Resumo: O artigo discorre acerca da importância de se usar o Fator Acidentário de Prevenção (FAP) na solução de algumas questões ligadas à responsabilidade civil do empregador nos acidentes do trabalho.

Palavras-chave: Fator Acidentário Prevenção. Relevância. Aplicação. Responsabilidade Civil do Empregador.

Sumário: 1 – Introdução. 2 – Desenvolvimento. 2.1 – O Fator Acidentário de Prevenção (FAP). 2.2 – Responsabilidade civil decorrente de acidente do trabalho. 2.3 – Jurisprudência do TST sobre a responsabilidade civil decorrente de acidente do trabalho. 2.4 – Aplicação do Fator Acidentário de Prevenção (FAP) na responsabilidade civil do empregador por acidente do trabalho. 3 – Conclusão. 4 – Bibliografia.

1 - INTRODUÇÃO

             Abordaremos neste estudo um tema pouco explorado pela doutrina e jurisprudência quando o assunto é o papel do Fator Acidentário de Prevenção no estabelecimento da responsabilidade civil do empregador por acidente do trabalho.

             A Lei 10.666/03, ao criar o Fator Acidentário de Prevenção (FAP), acabou, por consequência, introduzindo no ordenamento jurídico um instrumento muito valioso para ser utilizado nas lides indenizatórias de acidente do trabalho.

             Isso porque o Fator Acidentário de Prevenção de determinada empresa carrega informações muito pertinentes que podem, com segurança, ser utilizadas pelo julgador para estabelecer a espécie de responsabilidade civil do caso concreto (subjetiva ou objetiva), assim como pode ser ainda elemento útil na fixação do montante da indenização por danos morais (quebrando um pouco a subjetividade desse tormentoso desafio do julgador).

2 - DESENVOLVIMENTO

2.1 – O Fator Acidentário de Prevenção (FAP)

             A base legal do Fator Acidentário de Prevenção (FAP) é o art. 10 da Lei 10.666/03, abaixo citado:

Art. 10. A alíquota de contribuição de um, dois ou três por cento, destinada ao financiamento do benefício de aposentadoria especial ou daqueles concedidos em razão do grau de incidência de incapacidade laborativa decorrente dos riscos ambientais do trabalho, poderá ser reduzida, em até cinqüenta por cento, ou aumentada, em até cem por cento, conforme dispuser o regulamento, em razão do desempenho da empresa em relação à respectiva atividade econômica, apurado em conformidade com os resultados obtidos a partir dos índices de freqüência, gravidade e custo, calculados segundo metodologia aprovada pelo Conselho Nacional de Previdência Social.     

             O Decreto 3.048/99, art. 202-A, apresenta o detalhamento exigido pelo dispositivo legal antes transcrito, em especial quanto à forma de apuração dos índices de frequência, gravidade e custo:

Art. 202-A. As alíquotas constantes nos incisos I a III do art. 202 serão reduzidas em até cinqüenta por cento ou aumentadas em até cem por cento, em razão do desempenho da empresa em relação à sua respectiva atividade, aferido pelo Fator Acidentário de Prevenção - FAP. (Incluído pelo Decreto nº 6.042, de 2007). 

§ 1^o  O FAP consiste num multiplicador variável num intervalo contínuo de cinco décimos (0,5000) a dois inteiros (2,0000), aplicado com quatro casas decimais, considerado o critério de arredondamento na quarta casa decimal, a ser aplicado à respectiva alíquota. (Redação dada pelo Decreto nº 6.957, de 2009) 

§ 2^o  Para fins da redução ou majoração a que se refere o caput, proceder-se-á à discriminação do desempenho da empresa, dentro da respectiva atividade econômica, a partir da criação de um índice composto pelos índices de gravidade, de frequência e de custo que pondera os respectivos percentis com pesos de cinquenta por cento, de trinta cinco por cento e de quinze por cento, respectivamente. (Redação dada pelo Decreto nº 6.957, de 2009)

(...)

§ 4^o  Os índices de freqüência, gravidade e custo serão calculados segundo metodologia aprovada pelo Conselho Nacional de Previdência Social, levando-se em conta: (Incluído pelo Decreto nº 6.042, de 2007).

I - para o índice de freqüência, os registros de acidentes e doenças do trabalho informados ao INSS por meio de Comunicação de Acidente do Trabalho - CAT e de benefícios acidentários estabelecidos por nexos técnicos pela perícia médica do INSS, ainda que sem CAT a eles vinculados; (Redação dada pelo Decreto nº 6.957, de 2009)

II - para o índice de gravidade, todos os casos de auxílio-doença, auxílio-acidente, aposentadoria por invalidez e pensão por morte, todos de natureza acidentária, aos quais são atribuídos pesos diferentes em razão da gravidade da ocorrência, como segue: (Redação dada pelo Decreto nº 6.957, de 2009)

a) pensão por morte: peso de cinquenta por cento; (Incluído pelo Decreto nº 6.957, de 2009)

b) aposentadoria por invalidez: peso de trinta por cento; e (Incluído pelo Decreto nº 6.957, de 2009)

c) auxílio-doença e auxílio-acidente: peso de dez por cento para cada um; e (Incluído pelo Decreto nº 6.957, de 2009)

III - para o índice de custo, os valores dos benefícios de natureza acidentária pagos ou devidos pela Previdência Social, apurados da seguinte forma: (Redação dada pelo Decreto nº 6.957, de 2009)

a) nos casos de auxílio-doença, com base no tempo de afastamento do trabalhador, em meses e fração de mês; e (Incluído pelo Decreto nº 6.957, de 2009)

b) nos casos de morte ou de invalidez, parcial ou total, mediante projeção da expectativa de sobrevida do segurado, na data de início do benefício, a partir da tábua de mortalidade construída pela Fundação Instituto Brasileiro de Geografia e Estatística - IBGE para toda a população brasileira, considerando-se a média nacional única para ambos os sexos. (Incluído pelo Decreto nº 6.957, de 2009)

§ 5^o  O Ministério da Previdência Social publicará anualmente, sempre no mesmo mês, no Diário Oficial da União, os róis dos percentis de frequência, gravidade e custo por Subclasse da Classificação Nacional de Atividades Econômicas - CNAE e divulgará na rede mundial de computadores o FAP de cada empresa, com as respectivas ordens de freqüência, gravidade, custo e demais elementos que possibilitem a esta verificar o respectivo desempenho dentro da sua CNAE-Subclasse. (Redação dada pelo Decreto nº 6.957, de 2009)

(...)

§ 7^o  Para o cálculo anual do FAP, serão utilizados os dados de janeiro a dezembro de cada ano, até completar o período de dois anos, a partir do qual os dados do ano inicial serão substituídos pelos novos dados anuais incorporados. (Redação dada pelo Decreto nº 6.957, de 2009)

§ 8^o  Para a empresa constituída após janeiro de 2007, o FAP será calculado a partir de 1^o de janeiro do ano ano seguinte ao que completar dois anos de constituição. (Redação dada pelo Decreto nº 6.957, de 2009)

§ 9^o  Excepcionalmente, no primeiro processamento do FAP serão utilizados os dados de abril de 2007 a dezembro de 2008. (Redação dada pelo Decreto nº 6.957, de 2009)

§ 10.  A metodologia aprovada pelo Conselho Nacional de Previdência Social indicará a sistemática de cálculo e a forma de aplicação de índices e critérios acessórios à composição do índice composto do FAP. (Incluído pelo Decreto nº 6.957, de 2009) 

             A intenção do legislador, ao criar o Fator Acidentário de Prevenção, foi instituir uma justiça fiscal ao empregador que investe na proteção da saúde e segurança dos seus empregados, assim como fomentar (mediante redução da carga tributária) a adoção de iguais medidas protetivas pelas demais empresas.

E isso está exposto de forma expressa na Resolução MPS/CNPS n. 1.316/10, abaixo:

O objetivo do FAP é incentivar a melhoria das condições de trabalho e da saúde do trabalhador estimulando as empresas a implementarem políticas mais efetivas de saúde e segurança no trabalho para reduzir a acidentalidade.

            Isso porque as empresas que apresentarem, segundo o regulamento, um baixo índice de frequência, gravidade e custo apurados segundo metodologia aprovada pelo Conselho Nacional de Previdência Social, poderá ser contemplada com a redução de até 50% da contribuição para o Seguro Acidente do Trabalho (SAT), a qual varia de 1% a 3% de acordo com o risco de acidente do trabalho da respectiva atividade preponderante da empresa (art. 22, II, letras “a”, “b” e “c”, da Lei 8.212/91). Caso contrário, em vez da redução de até 50% da contribuição do SAT, a empresa poderá ser obrigada a arcar com até 100% da mesma contribuição.

Pode-se dizer ainda que o FAP veio para dar aplicação ao princípio constitucional da isonomia. O critério fechado de incidência da alíquota do SAT (apenas pautado com base na atividade preponderante) tributava de forma igual empresas que tinham posturas diversas na política de investimento na prevenção da saúde e segurança do trabalho, apenas por desempenharem a mesma atividade preponderante. O FAP, pois, busca corrigir essa distorção que havia no sistema.

O Procurador da Fazenda Nacional Paulo Mariano Alves de Vasconcelos[1] bem elucida a funcionalidade do FAP:

Funciona da seguinte forma: a alíquota coletiva, aferida com base na atividade econômica, ao ser individualizada para o contribuinte específico, pode ser diminuída até a metade ou aumentada até o dobro, conforme sejam positivos ou negativos os registros acidentários de cada empresa. E não haverá alteração de alíquota se não houver impacto nos resultados acidentários da empresa em comparação com a média do seguimento.

O objeto é não somente premiar as empresas com melhores resultados acidentários, frutos de políticas de prevenção de acidentes e doenças no trabalho, mas também incentivar as empresas a implementarem programas e rotinas de aumento da segurança e melhoria da saúde do trabalhador.

Trata-se, pois, de uma política fiscal de indução da atividade econômica sob uma perspectiva pedagógica.

          De fato, o “maior ganho com a nova sistemática será um ambiente de trabalho mais salubre para os segurados, com investimentos em prevenção e redução da carga tributária”[2].

          Agora, proteger o trabalhador traz lucros à empresa!

          Importante registrar que a grande maioria das empresas foram beneficiadas com a implantação do FAP, conforme aponta o jurista Andrei Pitten Velloso[3]:

Segundo dados divulgados pelo Departamento de Saúde Ocupacional, relativos à data de 30 de setembro de 2009, do total das empresas brasileiras:
– 3.328.087 eram optantes pelo Simples Nacional, logo não pagavam a contribuição;
– 952.561 pagavam o SAT/RAT, sendo que delas:
        – 879.933 tiveram FAP igual ou inferior a um (“bônus”);
        –     72.628 tiveram FAP superior a um (“malus”).

Portanto, 92,3755% dos contribuintes do SAT/RAT teriam redução ou manutenção da carga tributária, e apenas 7,6245% sofreriam incremento.

          No mesmo estudo, mas agora dispondo acerca da finalidade do FAP, o referido magistrado federal aponta:

Almeja, portanto, realizar direitos sociais dos trabalhadores consagrados no art. 6º da Constituição da República. Objetiva não apenas financiar o “seguro contra acidentes do trabalho” (XXVIII), mas sobretudo concretizar o objetivo da “redução dos riscos inerentes ao trabalho” (XXII). Noutras palavras, pretende prevenir, e não remediar os danos advindos dos acidentes do trabalho.

Em razão de a contribuição ser graduada em função da gravidade e da frequência dos acidentes de trabalho, bem como do custo dos benefícios que eles ensejarem, as empresas com elevada acidentalidade acabam sendo penalizadas; e as demais, premiadas com redução da carga tributária.

E, por esses índices serem dinâmicos, sendo aferidos continuamente, o FAP acaba por incentivar as empresas a investir em segurança do trabalho, com o fito de reduzir o valor a pagar a título do SAT.

Quanto maior é o investimento eficaz em medidas preventivas, menor é a carga tributária (observado o patamar mínimo de redução da alíquota, de 50%), de forma que até mesmo um viés puramente mercantilista, guiado apenas pela ânsia de majorar o lucro, poderá conduzir ao investimento em medidas de proteção à integridade física dos trabalhadores.

2.2 – Responsabilidade civil decorrente de acidente do trabalho

Não há uniformidade na doutrina e jurisprudência acerca da espécie de responsabilidade civil que deve ser aplicada nas lides decorrentes de acidente do trabalho.

Uma parte da doutrina[4] defende ser caso de responsabilidade civil subjetiva (dano,  nexo de causalidade do evento com o trabalho e  culpa/dolo do empregador). É o que se extrai dos artigos 186 e 927 do CC, com amparo principalmente na interpretação literal do artigo 7º, XXVIII, da Constituição Federal.

Outra corrente[5], entende ser caso de responsabilidade civil objetiva (o elemento culpa/dolo, portanto, é irrelevante). O fundamento jurídico dessa corrente é o artigo 21, XXIII, “d”, da CF (danos nucleares), os artigos 12 e 14 do CDC e o artigo 225, § 3º, da CF/88.  É também o que ficou consignado no enunciado n. 38 da 1ª Jornada de Direito Material e Processual na Justiça do Trabalho realizada em Brasília (2007)[6].

          A doutrina majoritária, contudo, entende que a responsabilidade civil será objetiva quando o trabalhado for exercido em local de risco acentuado, com base no art. 927, parágrafo único, do CC.  Ou seja: vai sempre depender do exame do caso concreto.

Sobre a matéria, é relevante a lição de Maurício Godinho Delgado[7]:

Note-se a sabedoria da ordem jurídica: a regra geral mantém-se com a noção da responsabilidade subjetiva, mediante aferição de culpa do autor do dano (art. 159, CCB/1916; art. 186, CCB/2002). Entretanto, se a atividade normalmente desenvolvida pelo autor do dano (no estudo em questão, a empresa) implicar, por sua natureza, risco para os trabalhadores envolvidos, ainda que em decorrência da dinâmica laborativa imposta por esta atividade, incide a responsabilidade objetiva fixada pelo Direito (art. 927, parágrafo único, CCB/2002).

Ainda, Sebastião Geraldo de Oliveira[8]:

(...) qualquer um pode tropeçar, escorregar e cair em casa ou na rua, ser atropelado e cair em casa ou na rua, ser atropelado na calçada por um automóvel descontrolado, independentemente de estar ou não no exercício de qualquer atividade, podendo mesmo ser um desempregado ou aposentado. No entanto, acima desse risco genérico que afeta indistintamente toda coletividade, de certa forma inerente à vida atual, outros riscos específicos ocorrem pelo exercício de determinadas atividades, dentro da concepção da teoria do 'risco criado'.

Assim, se a exposição do acidentado na empresa estiver acima do risco médio da coletividade em geral, caberá o deferimento da indenização, porquanto, nessa hipótese, foi o exercício do trabalho naquela atividade que criou esse risco adicional. Em outras palavras, considera-se de risco, para fins de responsabilidade civil objetiva prevista no art. 927, parágrafo único, do Código Civil, as atividades que expõem os empregados a uma maior probabilidade de sofrer acidentes, comparando-se com a média dos demais trabalhadores.  

E esse risco acentuado – pressuposto de aplicação da responsabilidade civil objetiva calcada no art. 927, parágrafo único, CC – está melhor elucidado na súmula 38 da Jornada de Direito Civil do STJ (2002), a saber:

Risco da atividade. Caracterização. A responsabilidade fundada no risco da atividade, como prevista na segunda parte do parágrafo único do art. 927 do novo Código Civil, configura-se quando a atividade normalmente desenvolvida pelo autor do dano causar a pessoa determinada um ônus maior do que aos demais membros da coletividade.

Não obstante haja vozes em sentido contrário, a posição majoritária na doutrina é no sentido de que a responsabilidade civil por acidente do trabalho será objetiva quando presente o requisito do risco acentuado (“ônus maior do que aos demais membros da coletividade”), o que exige a análise do concreto.

2.3 – Jurisprudência do TST sobre a responsabilidade civil decorrente de acidente do trabalho

A jurisprudência do TST também segue a mesma linha da aplicação do art. 927, parágrafo único, CC aos casos de responsabilidade civil objetiva por acidente do trabalho. Ou seja: se presente o risco acentuado, será objetiva a responsabilidade; caso contrário, será subjetiva (mas com culpa presumida, a qual inverte o ônus da prova ao empregador).

A propósito:

RECURSO DE EMBARGOS. ACIDENTE DO TRABALHO - DANOS MORAIS E MATERIAIS - INDENIZAÇÃO - RESPONSABILIDADE DO EMPREGADOR - ATIVIDADE DE EDUCAÇÃO DE MENORES INFRATORES E SUBMETIDOS A MEDIDAS DE RESTRIÇÃO DE LIBERDADE - CULPA PRESUMIDA. Esta SBDI-1 vem entendendo que o artigo 927, parágrafo único, do Código Civil, que prevê a responsabilidade objetiva em razão do risco da atividade, é aplicável à Justiça do Trabalho, a exemplo do E-ED-RR - 29840-97.2001.5.03.0006, publicado no DEJT 08/04/2011. Contudo, entendo que na situação dos autos a controvérsia deverá ser analisada à luz da teoria da presunção da culpa, dada a dificuldade em se reconhecer a atividade exercida pela reclamante (educação de adolescentes infratores e submetidos a medidas de restrição de liberdade) como de risco, e, ainda, por ser aquela teoria um atual e valioso instrumento de efetivação da equidade e justiça processual adotado pela jurisprudência pátria também quando se trata do tema da responsabilidade civil. De acordo com a teoria da presunção de culpa, inverte-se o ônus da prova em favor da vítima, presumindo-se a culpa do empregador no evento danoso, salvo prova em sentido contrário. No caso, desse ônus o reclamado não se desincumbiu, porquanto não produziu qualquer prova que demonstrasse que ele proporcionou ao empregado condições seguras de trabalho. Aliás, beira a irresponsabilidade a afirmação, por parte do Tribunal Regional, de que -Nenhuma medida de segurança ou conjunto de medidas pode garantir, de forma absoluta, que um dos adolescentes internos não venha burlá-las, seja para o cometimento de agressões individuais, seja para rebeliões coletivas-. Afinal, a prevalecer este argumento, os trabalhadores em atividades ligadas a menores infratores estariam ao relento, à margem dos direitos constitucionais que exigem a garantia, pelo empregador, da segurança no meio ambiente de trabalho. Portanto, o empregador está obrigado a proteger seus empregados dos riscos inerentes à sua atividade e se, in casu, a reclamada não cuidou de provar que proporcionou condições à reclamante de desenvolvimento de suas atividades laborais de maneira segura, resta comprovada a sua culpa exclusiva, razão pela qual deve ser mantida a decisão da Turma, embora por fundamentos distintos. Recurso de embargos conhecido e desprovido. (TST, E-RR - 22400-84.2008.5.10.0111 , Relator Ministro: Renato de Lacerda Paiva, Data de Julgamento: 30/10/2014, Subseção I Especializada em Dissídios Individuais, Data de Publicação: DEJT 07/11/2014)

RECURSO DE EMBARGOS INTERPOSTO SOB A ÉGIDE DA LEI Nº 11.496/2007. 1. -PRELIMINAR DE NULIDADE POR NEGATIVA DE PRESTAÇÃO JURISDICIONAL. ART. 894, INC. II, DA CLT. HIPÓTESE DE CABIMENTO. (...) 2. ACIDENTE DE TRABALHO. RESPONSABILIDADE DO EMPREGADOR. INDENIZAÇÃO POR DANOS MORAL E MATERIAL. A CARACTERIZAÇÃO DE RESPONSABILIDADE OBJETIVA DEPENDE DO ENQUADRAMENTO TÉCNICO DA ATIVIDADE EMPREENDIDA COMO SENDO PERIGOSA. ARTIGO 927, PARÁGRAFO ÚNICO, DO CÓDIGO CIVIL. TRABALHO COM VEÍCULOS AUTOMOTORES DA EMPRESA. 2.1. A condenação ao pagamento de indenização por danos moral e material, baseada na aplicação da responsabilidade objetiva, pressupõe o enquadramento técnico da atividade empreendida como sendo perigosa. 2.2. Os trabalhadores que se utilizam de veículos automotores como condição para a prestação de serviços enfrentam, cotidianamente, grandes riscos com a falta de estrutura da malha rodoviária brasileira. O perigo de acidentes é constante, na medida em que o trabalhador se submete, sempre, a fatores de risco superiores àqueles a que estão sujeitos o homem médio. Nesse contexto, revela-se inafastável o enquadramento da atividade como de risco, o que autoriza o deferimento do título postulado com arrimo na aplicação da responsabilidade objetiva conforme prevista no Código Civil. No caso, a atividade normalmente exercida pelo empregado, que se servia de veículo automotor da própria reclamada para a prestação de serviços, submetia-o, diariamente, a superlativos fatores de risco. Precedentes. Recurso de embargos conhecido e desprovido (...). (TST, E-ED-RR - 148100-16.2009.5.12.0035 , Redator Ministro: Alberto Luiz Bresciani de Fontan Pereira, Data de Julgamento: 23/10/2014, Subseção I Especializada em Dissídios Individuais, Data de Publicação: DEJT 07/11/2014)

EMBARGOS EM EMBARGOS DE DECLARAÇÃO EM RECURSO DE REVISTA - REGÊNCIA PELA LEI Nº 11.496/2007 - SISTEMA DE RESPONSABILIDADE CIVIL PREVISTO NO CÓDIGO CIVIL - RESPONSABILIDADE OBJETIVA DO EMPREGADOR - ART. 927, PARÁGRAFO ÚNICO, DO CÓDIGO CIVIL - ACIDENTE DE TRABALHO - APLICABILIDADE NA SEARA DO DIREITO DO TRABALHO. No recurso de embargos o reclamado sustenta a inaplicabilidade da teoria do risco na seara trabalhista e, subsidiariamente, que a atividade da empregada não autoriza a aplicação da responsabilidade objetiva para indenizar o acidente de trabalho sofrido, pois ausente o risco da atividade desenvolvida. Ao contrário do que sustenta o reclamado, o sistema de responsabilidade civil previsto no Código Civil vigente adota dualidade de regimes, contemplando a responsabilidade subjetiva e a objetiva, sendo pacífica a jurisprudência desta Corte Superior quanto à aplicação do art. 927, parágrafo único, do Código Civil na seara trabalhista. Por outro lado, inviável a pretendida reforma do decisum recorrido sob a alegação recursal de que a atividade da reclamante não era de risco, pois, como bem pontuou a Turma de origem, o Tribunal Regional aplicou a teoria do risco sem descrever as circunstâncias em que ocorreu o acidente, limitando-se a afirmar que o infortúnio se deu em virtude do risco provocado pela atividade desenvolvida pela empregada. Recurso de embargos conhecido e desprovido. (TST, E-ED-RR - 44000-14.2007.5.01.0026 , Relator Ministro: Luiz Philippe Vieira de Mello Filho, Data de Julgamento: 23/10/2014, Subseção I Especializada em Dissídios Individuais, Data de Publicação: DEJT 07/11/2014)

RECURSO DE EMBARGOS INTERPOSTO SOB A ÉGIDE DA LEI N.º 11.496/2007. DANO MORAL, ESTÉTICO E MATERIAL. ACIDENTE DO TRABALHO. TRANSPORTE RODOVIÁRIO DE CARGAS. ATIVIDADE DE RISCO. MOTORISTA DE CAMINHÃO. RESPONSABILIDADE OBJETIVA DO EMPREGADOR.  1. O novo Código Civil Brasileiro manteve, como regra, a teoria da responsabilidade civil subjetiva, calcada na culpa. Inovando, porém, em relação ao Código Civil de 1916, ampliou as hipóteses de responsabilidade civil objetiva, acrescendo aquela fundada no risco da atividade empresarial, consoante previsão inserta no parágrafo único do artigo 927. Tal acréscimo apenas veio a coroar o entendimento de que os danos sofridos pelo trabalhador, decorrentes de acidente do trabalho, conduzem à responsabilidade objetiva do empregador quando a atividade laboral é considerada de risco. 2. A atividade de condutor de veículo rodoviário (motorista de caminhão - transporte de cargas) expõe o trabalhador rodoviário à ocorrência de sinistros durante as viagens, como no caso dos autos, em que ocorreu acidente de trânsito seguido de morte do empregado. Em tais circunstâncias, deve o empregador responder de forma objetiva na ocorrência de acidente de trabalho no trânsito, por se tratar de evento danoso ao direito da personalidade do trabalhador. Incidência do parágrafo único do artigo 927 do Código Civil. 3. Recurso de embargos a que se nega provimento.(TST, E-ED-RR - 96600-26.2008.5.04.0662 , Relator Ministro: Lelio Bentes Corrêa, Data de Julgamento: 09/10/2014, Subseção I Especializada em Dissídios Individuais, Data de Publicação: DEJT 07/11/2014)

2.4 – Aplicação do Fator Acidentário de Prevenção (FAP) na responsabilidade civil do empregador por acidente do trabalho

          Indagamos: qual a influência que o FAP pode exercer na responsabilidade civil decorrente de acidente do trabalho? 

          O tema é enfrentado de forma muito tímida na jurisprudência, “silêncio” esse que atribuímos a não provocação por parte dos advogados.

          Acreditamos que o FAP pode servir, nas lides em que se discute indenização por acidente de trabalho, ao menos para três importantes temas: a) definir se é caso de aplicação da responsabilidade civil objetiva ou subjetiva, na forma do art. 927, parágrafo único, CC; b) quantificação do dano moral (quando presentes os pressupostos da responsabilidade civil); c) no campo probatório (art. 334, IV, do CPC).

          No item 2.1 deste estudo, vimos que o FAP é calculado de acordo com os índices de frequência, gravidade e custo de acidentalidade. Ou seja: o FAP fornece – ricos – elementos para o julgador aferir se determinada empresa possui um alto ou baixo índice de acidentes do trabalho, dados esses que são calculados com amparo na legislação (Lei 10.666/03, art. 10; Decreto 3.048/99, art. 202-A). 

          Com esses dados disponíveis nos autos da ação indenizatória, o magistrado poderá com segurança compreender que os empregados daquela determinada empresa estão ou não sujeitos ao risco acentuado de que trata o art. 927, parágrafo único, CC. E, conforme for o comportamento do FAP (faixa bônus ou faixa malus), entender que é caso de responsabilidade civil subjetiva ou objetiva.

          Pela prática forense, percebe-se que não há uniformidade dos magistrados do trabalho na identificação se determinada atividade é ou não de risco (salvo os casos mais notórios). O FAP fornece dados seguros ao julgador para se posicionar na relevante e árdua tarefa de fixar qual a espécie de responsabilidade civil que será aplicada na lide (objetiva ou subjetiva).

          No campo probatório, a partir do FAP, deve-se aplicar a regra processual prevista no art. 334, IV, do CPC, abaixo transcrita:

Art. 334. Não dependem de prova os fatos:

(...)

IV - em cujo favor milita presunção legal de existência ou de veracidade. 

Ou seja: não haverá longa discussão probatória se o risco é acentuado ou não, pois o FAP fornecerá essa informação de modo a ceifar essa dilação probatória, contribuindo para a rápida – e justa – solução do litígio.

Nesse igual sentido é o entendimento de Antonio Lopes Monteiro e Roberto Fleury de Souza Bertagni[9], abaixo:

Em nosso entender, contudo, haverá uma consequência mais grave, esta a médio e longo prazos. É que, reconhecido o nexo causal entre a enfermidade e o trabalho, haverá uma presunção legal de que a atividade desenvolvida pelo empregador implica, por sua natureza, risco à saúde do empregado. Dessa forma poderemos afirmar que estará, em princípio, afastada a necessidade da prova de culpa do empregador nos casos de ação de indenização por danos morais e materiais decorrente do trabalho e doença ocupacional. Aplicar-se-ia, então, o parágrafo único do art. 927 do Código Civil (...).

E mais, pode até o juiz dispensar a prova dos fatos conforme lhe permite o art. 334, IV, do Código de Processo Civil.

O festejado jurista Sebastião Geraldo de Oliveira segue a mesma linha, destacando ainda que o FAP pode fornecer dois elementos essenciais: o risco inerente (da atividade econômica) e o risco criado (própria do empregador).

A propósito:

Em razão do exposto, considerando-se que o Ministério da Previdência Social publicará anualmente os índices de frequência, gravidade e custo dos benefícios concedidos por atividade econômica, decorrentes dos riscos ambientais do trabalho, além do FAP específico de cada empresa, tornou-se fácil constatar o grau de risco da atividade do empregador de cada acidentado.

Além de poder apurar se a atividade que o acidentado exercia tem um grau de risco de acidente do trabalho considerado leve, médio ou grave, conforme previsto no art. 22, IV, da Lei 8.212/1991 e Anexo V do Regulamento da Previdência Social (Decreto n. 3.048/1999), é possível verificar se o “Fator Acidentário de Prevenção” daquela empresa a coloca num grau de risco acima ou abaixo da média da respectiva atividade econômica. É possível, portanto, obter duas informações relevantes: a do risco inerente, com base no potencial de risco da atividade, e a do risco criado, apurado a partir da sinistralidade específica daquele empregador, ou seja, quando o FAP da empresa estiver acima da média da respectiva atividade econômica.

(...)

Pelo que se depreende do exposto, a constatação do FAP específico da empresa fornecerá mais um elemento de convicção, em conjunto com as demais provas dos autos, para decidir se a atividade onde atuava o acidentado pode ser enquadrada num grau de risco que seja suficiente para fundamentar a condenação com apoio na responsabilidade civil de natureza objetiva.   

E mais: na quantificação do dano moral – tarefa igualmente árdua do julgador – o FAP, novamente, pode ser utilizado.

Isso porque a indenização por danos morais deve ser fixada de forma equânime, atingindo o seu caráter compensatório, pedagógico e preventivo.

Este, aliás, é o enunciado 51 na Jornada de Direito Material e Processual (aprovado em 23.11.2007), in verbis:

RESPONSABILIDADE CIVIL. DANOS MORAIS. CRITÉRIOS PARA ARBITRAMENTO. O valor da condenação por danos morais decorrentes da relação de trabalho será arbitrado pelo juiz de maneira eqüitativa, a fim de atender ao seu caráter compensatório, pedagógico e preventivo.

A necessidade de se valorar o caráter pedagógico e preventivo na quantificação do dano moral também está presente em diversos julgados do TST[10].

Sendo assim, se determinada empresa tem um alto índice de acidente de trabalho (faixa malus) revelado por meio do FAP, então o juiz não poderá desprezar esse elemento objetivo na quantificação do dano moral. E, de modo diverso, o mesmo raciocínio deverá prevalecer quando o índice de acidentalidade for baixo (faixa bônus). E tudo isso porque a empresa deve ter a política de que proteger a saúde e segurança do trabalhador trará lucros a ela.

          O FAP, portanto, traz para o bojo do processo informações que muitas vezes são desconhecidas das partes e dos julgadores, mas que podem interferir em temas sensíveis nas lides decorrentes de acidente do trabalho.

          As informações quanto ao FAP não são públicas. Caberá à empresa apresentá-las em juízo (voluntariamente ou determinação judicial), ou mesmo mediante ofício judicial à Receita Federal do Brasil ou Ministério da Previdência Social. 

3 – CONCLUSÃO

O FAP foi criado para fomentar a melhoria das condições de trabalho do trabalhador, mediante política de incentivo fiscal.

E o FAP de determinada empresa, por conta disso, carrega dados estatísticos valiosos para a solução de lides decorrentes de acidente do trabalho. Isso porque são utilizados elementos de frequência, gravidade e custo da acidentalidade, os quais são avaliados anualmente. 

O tema é muito pouco explorado nas ações indenizatórias por acidente do trabalho, mas pensamos que o FAP é elemento seguro para definir a espécie de responsabilidade civil (objetiva ou subjetiva) do caso concreto (art. 927, parágrafo único, CC), a quantificação do dano moral (levando em consideração o caráter preventivo e pedagógico) e no campo probatório (art. 334, IV, do CPC).

Decisões discrepantes – diante de casos semelhantes – colocam em descrédito o poder judiciário e agridem o princípio constitucional da segurança jurídica (arts. 1º, caput, e 5º, caput, ambos da CF/88). O uso do FAP pode contribuir para eliminar - ao menos em parte – essa imprevisibilidade das decisões judiciais, assim como ajudar na rápida solução do litígio (art. 5º, LXXVIII), ao evitar a dilação probatória acerca do debate quanto ao fato de determinada empresa propiciar ou não um risco acentuado aos seus empregados (para os fins do art. 927, parágrafo único, CC).

4. BIBLIOGRAFIA:

CAVALIERI FILHO, Sérgio. Programa de Responsabilidade Civil, 6ª Edição, Malheros Editores.

GONÇALVES, Ionas Deda. Direito Previdenciário. 4ª edição. São Paulo: Ed. Saraiva, 2012.

MELO, Raimundo Simão de. Ações acidentárias na Justiça do Trabalho. 2ª edição. São Paulo: LTr, 2012.

MONTEIRO, Antonio Lopes; BERTAGNI, Roberto Fleury de Souza. Acidentes do Trabalho e Doenças Ocupacionais. 6ª edição, São Paulo: editora Saraiva, 2010.

PEREIRA, Caio Mário da Silva. Responsabilidade Civil, 2002. 

ROCHA, Daniel Machado da; BALTAZAR JUNIOR, José Paulo. Comentários à Lei de Benefícios da Previdência Social. 9ª. ed. rev. atual. Porto Alegre: Livraria do Advogado, ESMAFE, 2009.

TAVARES, Marcelo Leonardo. Direito previdenciário: regime geral de previdência social e regras constitucionais dos regimes próprios de previdência social. 13. ed. Niterói, RJ: Impetus, 2011.

VIANNA, João Ernesto de Aragonés. Curso de Direito Previdenciário. 5ª edição, São Paulo: editora Atlas, 2012.