RESUMO: O presente estudo aborda os princípios e leis aplicáveis à relação entre o servidor público concursado sob o regime da CLT e a Administração Pública direta, suas autarquias e fundações.

Palavras-chave: Servidor Público. Empregado Público. Regime Jurídico Híbrido. Administração Pública. Empregadora.

INTRODUÇÃO

Muitas discussões surgem quando a Administração Pública não adota o regime estatutário, contratando, mediante concurso público, servidores pelo regime da CLT.

É comum na jurisprudência e na doutrina do Direito do Trabalho a ideia de que a Administração Pública, quando contrata pela CLT, equipara-se ao empregador privado. Os defensores dessa tese esquecem, porém, que há normas e princípios constitucionais e administrativos que regem a atividade estatal que não podem deixar de ser considerados, mesmo quando a Administração contrata empregados públicos.

Assim, esse trabalho focaliza o servidor admitido para emprego público, via concurso, tendo sua relação de trabalho regida pela CLT, bem como a condição do empregador – a Administração Pública – que ao contratar sob o regime trabalhista não o faz como um empregador comum.

SERVIDORES PÚBLICOS

“Pode-se afirmar que os servidores públicos são, independentemente do regime jurídico a que estejam vinculados, todos aqueles que prestam serviços ao Poder Público, mediante o exercício de um cargo, emprego ou função.”[1]

Os servidores públicossão espécies de agentes administrativos e classificam-se, segundo a Constituição[2] em: funcionários públicos (servidores investidos em cargos); empregados públicos (investidos em empregos); servidores públicos em sentido estrito (admitidos em funções públicas) e prestacionais de serviço público temporário (servidores contratados por tempo determinado). Portanto, todo aquele que ocupa um posto de trabalho dentro da Administração pública tem o rótulo genérico de “servidor”.

O artigo 39, caput, da CF/88, em sua redação original, exigia a instituição de regime jurídico único para todos servidores da administração, no sentido de que a Administração direta, autarquias e fundações deveriam adotar um regime uniforme para os seus servidores.

Com a EC nº 19/98, esse dispositivo foi alterado de forma que se eliminou tal exigência.A Constituição passou a conferir à Administração Pública (União, Estados, Distrito Federal e Municípios) liberdade na instituição do regime de seus servidores, sempre através de lei.Assim, voltou-se a ser adotado o entendimento de que a Administração Pública poderia optar pela adoção do regime da CLT para seus agentes, ressalvados, porém, as atividades exclusivas do Estado, para as quais o regime estatutário sempre foi obrigatório.

Entretanto, em 2 de agosto de 2007, o STF concluiu julgamento de medida liminar na ADIn n.2.135-4/DF suspendendo a eficácia do caput do artigo 39, com a redação que lhe dera a EC n. 19/98. Eis a Ementa:

“MEDIDA CAUTELAR EM AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE. PODER CONSTITUINTE REFORMADOR. PROCESSO LEGISLATIVO. EMENDA CONSTITUCIONAL 19, DE 04.06.1998. ART. 39, CAPUT, DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL. SERVIDORES PÚBLICOS. REGIME JURÍDICO ÚNICO. PROPOSTA DE IMPLEMENTAÇÃO, DURANTE A ATIVIDADE CONSTITUINTE DERIVADA, DA FIGURA DO CONTRATO DE EMPREGO PÚBLICO. INOVAÇÃO QUE NÃO OBTEVE A APROVAÇÃO DA MAIORIA DE TRÊS QUINTOS DOS MEMBROS DA CÂMARA DOS DEPUTADOS QUANDO DA APRECIAÇÃO, EM PRIMEIRO TURNO, DO DESTAQUE PARA VOTAÇÃO EM SEPARADO (DVS) Nº 9. SUBSTITUIÇÃO, NA ELABORAÇÃO DA PROPOSTA LEVADA A SEGUNDO TURNO, DA REDAÇÃO ORIGINAL DO CAPUT DO ART. 39 PELO TEXTO INICIALMENTE PREVISTO PARA O PARÁGRAFO 2º DO MESMO DISPOSITIVO, NOS TERMOS DO SUBSTITUTIVO APROVADO. SUPRESSÃO, DO TEXTO CONSTITUCIONAL, DA EXPRESSA MENÇÃO AO SISTEMA DE REGIME JURÍDICO ÚNICO DOS SERVIDORES DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA. RECONHECIMENTO, PELA MAIORIA DO PLENÁRIO DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL, DA PLAUSIBILIDADE DA ALEGAÇÃO DE VÍCIO FORMAL POR OFENSA AO ART. 60, § 2º, DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL. RELEVÂNCIA JURÍDICA DAS DEMAIS ALEGAÇÕES DE INCONSTITUCIONALIDADE FORMAL E MATERIAL REJEITADA POR UNANIMIDADE.

1. A matéria votada em destaque na Câmara dos Deputados no DVS nº 9 não foi aprovada em primeiro turno, pois obteve apenas 298 votos e não os 308 necessários. Manteve-se, assim, o então vigente caput do art. 39, que tratava do regime jurídico único, incompatível com a figura do emprego público.

2. O deslocamento do texto do § 2º do art. 39, nos termos do substitutivo aprovado, para o caput desse mesmo dispositivo representou, assim, uma tentativa de superar a não aprovação do DVS nº 9 e evitar a permanência do regime jurídico único previsto na redação original suprimida, circunstância que permitiu a implementação do contrato de emprego público ainda que à revelia da regra constitucional que exige o quorum de três quintos para aprovação de qualquer mudança constitucional.

3. Pedido de medida cautelar deferido, dessa forma, quanto ao caput do art. 39 da Constituição Federal, ressalvando-se, em decorrência dos efeitos ex nunc da decisão, a subsistência, até o julgamento definitivo da ação, da validade dos atos anteriormente praticados com base em legislações eventualmente editadas durante a vigência do dispositivo ora suspenso.

4. Ação direta julgada prejudicada quanto ao art. 26 da EC 19/98, pelo exaurimento do prazo estipulado para sua vigência.

5. Vícios formais e materiais dos demais dispositivos constitucionais impugnados, todos oriundos da EC 19/98, aparentemente inexistentes ante a constatação de que as mudanças de redação promovidas no curso do processo legislativo não alteraram substancialmente o sentido das proposições ao final aprovadas e de que não há direito adquirido à manutenção de regime jurídico anterior.

6. Pedido de medida cautelar parcialmente deferido”

(ADIn-MC 2.135/DF, rel. p/ acórdão Min. Ellen Gracie, DJ de 7-3-2008)

Trata-se, porém, de decisão que produz efeitos vinculantes para o futuro, já que a Corte Suprema suspendeu a eficácia do referido dispositivo, mantendo os atos praticados antes da conclusão do julgamento[3].

Diante disso, apesar de a partir de 02 de agosto de 2007 (e isso enquanto permanecer vigente a decisão liminar adotada na ADIn 2.135) não ser possível a criação de empregos públicos no âmbito da Administração direta, autárquica e de fundações públicas, os empregados públicos ainda se mostram presentes na estrutura estatal, eis que ficaram mantidas as situações regularmente constituídas anteriormente ao julgamento da medida liminar citada.

Assim, é possível se deparar com diversos regimes jurídicos dos servidores públicos:o estatutário (referentes aos cargos públicos), o da CLT (referentes aos empregos públicos) e o administrativo especial (referentes ao art. 37, IX, da CF).

A acessibilidade aos cargos públicos, por sua vez, mediante concurso público, é princípio constitucional expresso, desde 1934 (art.168). A Constituição de 1967, com redação dada pela Emenda Constitucional nº1/69, manteve tal exigência: “art.97. Os cargos públicos serão acessíveis a todos os brasileiros que preencham os requisitos estabelecidos em lei.”; “§1º - A primeira investidura em cargo dependerá de aprovação prévia, em concurso público de provas ou de provas e títulos, salvos os casos previstos em lei.” Com a atual Constituição, tal princípio não só foi reafirmado, como também ampliado de maneira a abranger os empregados públicos (art. 37, I e II).

Dessa forma, a partir de 1988, o ingresso em cargo ou emprego público depende de prévia aprovação em concurso público[4]. Não só a primeira investidura, mas o acesso a qualquer cargo ou emprego que não seja de confiança. Trata-se, portanto, de requisito obrigatório imposto à Administração “para obter-se moralidade, eficiência e aperfeiçoamento do serviço público e, ao mesmo tempo, propiciar igual oportunidade a todos os interessados que atendam aos requisitos da lei, fixados de acordo com a natureza e a complexidade do cargo ou emprego, consoante determina o art. 37, II, da CF”[5], bem como para evitar apadrinhamentos políticos.

A ausência de realização de concursos é causa de nulidade da admissão.

CONDIÇÃO DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA QUANDO CONTRATA PELA CLT

Quando a Administração Pública contrata pela CLT, as normas de direito público incidem sobre essa relação jurídica. Ou seja, a legislação trabalhista prevista na CLT deve ser observada, mas com eventuais derrogações definidas pela Constituição Federal ou por outras leis extravagantes.

Isso porque a Administração Pública não se iguala ao empregador comum, de modo que o gestor da coisa pública não pode contratar, dispensar, fixar ou aumentar retribuição com autonomia de vontade, própria dos particulares. O Poder Público, mesmo que atuando como empregador em um contrato de trabalho, não pode deixar de se submeter aos princípios e normas de Direito Constitucional e Administrativo que regulam as prerrogativas da Administração Pública.

Como principal exemplo, temos a exigência constitucional de realização de concurso público para ingresso nos quadros funcionais da Administração. Nas empresas privadas, não existe essa exigência e o empregador admite e demite livremente, desde que resguardados os direitos trabalhistas dos seus empregados.

Há, portanto, uma dicotomia no regime jurídico dos empregados públicos: de um lado estão as regras do Direito do Trabalho que se dirigem, essencialmente, aos empregados; de outro, princípios e normas constitucionais e administrativas voltados ao Poder Público cuja finalidade é o interesse público.

Ocorre que a legislação contida na CLT foi concebida para disciplinar as relações entre particulares de forma a proteger a parte hipossuficiente, ou seja, o trabalhador. No entanto, sendo a Administração Pública o empregador, não é possível a aplicação integral dos princípios e regras trabalhistas, pois é inevitável a incidência do direito público, aqui considerado o Direito Administrativo e que determina a supremacia do poder do Estado-Administração.

Assim, princípios como o da primazia da realidade e o da norma mais favorável ao trabalhador chocam-se com princípios como o da legalidade[6], da moralidade pública[7] e com outras normas que beneficiam o Estado, empregador num contrato de trabalho.

“Logo, questões que poderiam ser resolvidas, no âmbito privatístico, como um problema puramente privado do empregador adquirem dimensão de moralidade pública e de interesse coletivo quando se ingressa no campo da organização administrativa estatal.”[8]

As incompatibilidades existentes entre esses ramos do Direito trazem inúmeras indagações acerca do tratamento a ser dado às relações laborais travadas entre Administração e empregados públicos: até que ponto os princípios e regras constitucionais e administrativos substituem a disciplinada pela CLT? Dispositivos constitucionais como, por exemplo, o direito à estabilidade, estariam direcionados apenas aos funcionários públicos cujo regime é o estatutário, ou eles também abrangeriam os empregados públicos, optantes do FGTS?

É por essa razão que o regime estatutário, considerado o regime típico dos servidores, deveria ser plenamente adotado pelo Poder Público, afastando-se a contratação pela CLT[9].

Não obstante as dificuldades existentes para se determinar quais regras devem ser aplicadas, uma afirmação, porém, é inafastável: à relação entre Administração Pública e servidor público contratado pelo regime da CLT, incidem não apenas as normas trabalhistas, mas também os princípios e normas constitucionais e administrativas, podendo-se dizer que os empregados públicos possuem um regime jurídico híbrido:

“Sendo o servidor celetista um agente público, não posso deixar de ficar com a posição de que a legislação trabalhista lhe é aplicável em combinação com princípios que regem o atuar do agente incorporado ao órgão administrativo. Tenho que a relação de emprego entre uma autarquia, como é o caso dos autos,eo seu servidor não forma um vínculo de natureza puramente privada. Há uma força de direito público a imperar em tal relacionamento, pelo que não se permite ao administrador agir com liberdade, por não ser senhor da coisa pública, não exercendo, portanto, sobre ela as repercussões de poder gozá-la, usufruí-la e dela dispor. O interesse público prevalece, conseqüentemente, sobre as conveniências do servidor e invalidam a vontade extra-legal do administrador. O fazer administrativo é, em todos os seus ângulos, subordinado ao princípio da legalidade.”[10]

Assim, a existência de um contrato de trabalho entre o Estado – Administração e um empregado, pessoa física que por prestar serviços ao Estado passa a denominar-se servidor público, não pode afastar a disciplina constitucional e legal aplicável à Administração Pública que, em momento algum se equipara ao empregador privado.

CONCLUSÃO

Enquanto o empregador privado, ao admitir e demitir seus empregados tem em vista, exclusivamente, os seus interesses e os da sua empresa, a autoridade pública não pode agir como bem entende na atividade que exerce porque ela não é dona do Estado. Ao contrário, o administrador público é gestor da coisa pública e como tal só pode praticar atos pautados na lei.

Dessa forma, a Administração Pública, ao contratar sob o regime da CLT não o faz como um empregador comum, devendo sempre considerar as leis trabalhistas em consonância com as normas e princípios constitucionais e administrativos.

REFERÊNCIAS

BÉRGAMO, Benedito Libério. A Administração Pública quando contrata pela CLT equipara-se ao empregador privado: Uma afirmação que tem limitado a competência material da Justiça do Trabalho. http://www.jusnavegandi.com.br/doutrina/trabalho;

DELGADO, José Augusto. O Princípio da Moralidade Administrativa e a Constituição Federal de 1988. In Revista Forense, v. 318, p.55-65;

JUSTEN FILHO, Marçal. Curso de Direito Administrativo. 4 ed. São Paulo: Saraiva, 2009;

MEIRELLES, Hely Lopes. Direito Administrativo Brasileiro. 24 ed. São Paulo: Malheiros, 1999;

NASCIMENTO, Carlos Valder do. Estabilidade de Disponibilidade do Servidor Celetista. São Paulo: Revista dos Tribunais, 1990.