Resumo: O presente artigo analisa a discricionariedade administrativa do gestor público na especificação do objeto da licitação, bem como a possibilidade de controle externo da descrição das aquisições pelas Cortes de Contas.

Palavras chave: discricionariedade, controle, licitação, controle de mérito, proporcionalidade.

Sumário: 1. Introdução. 2. A discricionariedade na especificação do objeto da licitação e o controle externo exercido pelos Tribunais de Contas. 3. Os princípios da legalidade e da proporcionalidade como instrumentos de controle da especificação do objeto da licitação. 4. Conclusões. 5. Referências bibliográficas.

1. Introdução

A Lei 8.666, de 21 de junho de 1993, regulamenta o artigo 37, XXI, da Constituição Federal de 1988, e estabelece as normas gerais sobre licitações e contratos administrativos pertinentes a obras, serviços, inclusive de publicidade, compras, alienações e locações no âmbito dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios.

É certo que a licitação é um processo seletivo público destinado a escolher a proposta mais vantajosa para a Administração Pública, na qual deve ser assegurada a igualdade de condições a todos os concorrentes, sob pena de restar malferido o princípio Republicano inserto no artigo 1º, da Constituição. Nesse sentido, destaca-se o artigo 3º, da Lei 8.666/93[1]:

Art. 3^o  A licitação destina-se a garantir a observância do princípio constitucional da isonomia, a seleção da proposta mais vantajosa para a administração e a promoção do desenvolvimento nacional sustentável e será processada e julgada em estrita conformidade com os princípios básicos da legalidade, da impessoalidade, da moralidade, da igualdade, da publicidade, da probidade administrativa, da vinculação ao instrumento convocatório, do julgamento objetivo e dos que lhes são correlatos.

Para assegurar o cumprimento de todos os escopos da licitação, notadamente o respeito ao princípio da isonomia, a seleção da proposta mais vantajosa e o julgamento objetivo, o objeto da licitação deve ser especificado de forma clara, transparente e objetiva, a fim de evitar a ocorrência de subjetivismos no julgamento e processamento do certame. Nesse passo, são os artigos 14 e 15, § 7º, da Lei 8.666/93[2]:

Art. 14. Nenhuma compra será feita sem a adequada caracterização de seu objeto e indicação dos recursos orçamentários para seu pagamento, sob pena de nulidade do ato e responsabilidade de quem lhe tiver dado causa.

Art. 15. As compras, sempre que possível, deverão: 

(...)

§ 7^o Nas compras deverão ser observadas, ainda:

I - a especificação completa do bem a ser adquirido sem indicação de marca;

II - a definição das unidades e das quantidades a serem adquiridas em função do consumo e utilização prováveis, cuja estimativa será obtida, sempre que possível, mediante adequadas técnicas quantitativas de estimação;

III - as condições de guarda e armazenamento que não permitam a deterioração do material.

Como a realização da licitação encontra guarida no princípio Republicano, que garante a todos a igualdade de oportunidades para efetivamente participar dos atos da vida pública, a especificação do objeto deve ser transparente e objetiva, para garantir o julgamento objetivo e, por consequência, coibir vantagens indevidas a pessoas determinadas.

2. A discricionariedade na especificação do objeto da licitação e o controle externo exercido pelos Tribunais de Contas

O art. 2º, da Constituição da República de 1988, dispõe que “são Poderes da União, independentes e harmônicos entre si, o Legislativo, o Executivo e o Judiciário”[3]. A separação dos Poderes foi a fórmula encontrada para conter o absolutismo, no qual todo o Poder concentrava-se nas mãos de uma única pessoa.

Assim, cada Poder é independente, mas encontram limites de atuação no controle recíproco exercido um sobre o outro. Todavia, para preservar a harmonia e impedir possíveis crises institucionais, o controle não é absoluto, encontrando balizas normativas de atuação.

Ressalta-se que a expressão controle da administração significa a fiscalização, o acompanhamento, a vigilância e a revisão da atividade administrativa desempenhada por cada um dos Poderes. Por isso, o controle nada mais é do que um mecanismo de ajuste de conduta, que objetiva a busca pela legalidade da atuação.

Sinteticamente, quanto à natureza do controle, existem duas classificações básicas: de legalidade e de mérito.

O controle de legalidade é baseado na análise da conduta administrativa com as normas jurídicas, podendo ser desenvolvido pelos órgãos de controle interno e externo (é o caso do controle exercido pelos Tribunais de Contas sobre a atuação dos gestores públicos).

Por sua vez, o controle de mérito recai sobre os aspectos discricionários da conduta administrativa, isto é, sobre o conteúdo da decisão proferida dentro dos limites da delegação legislativa, sendo, por isso, desenvolvido apenas pelos órgãos de controle interno, já que eles integram a própria estrutura da Administração Pública.

Corroborando a impossibilidade do controle externo revisar os aspectos discricionários da conduta administrativa, destaca-se o magistério do administrativista José dos Santos Carvalho Filho[4]:

O termo mérito, no Direito Administrativo, tem sido empregado, algumas vezes, em sentido um pouco diverso do sentido clássico. Quando se faz referência ao controle de mérito, no entanto, a intenção é considerar aqueles aspectos da conduta administrativa sujeitos à valoração dos próprios agentes administrativos. Significa, pois, aquilo que é melhor, mais conveniente, mais oportuno, mais adequado, mais justo, tudo, enfim, para propiciar que a Administração alcance seus fins.

O ponto que mais merece atenção nesse tipo de controle reside na competência para exercê-lo. Com efeito, o controle de mérito é privativo da Administração Pública e, logicamente, não se submete à sindicabilidade no Poder Judiciário[5]. A razão é simples. Se esse controle tem por objeto a avaliação de condutas administrativas, há de traduzir certa discricionariedade atribuída aos órgãos administrativos. Somente a estes incumbe proceder a essa valoração, até porque esta é inteiramente administrativa. Ao Judiciário somente é cabível o controle de legalidade, vez que constitui sua função decidir sobre os confrontos entre as condutas administrativas e as normas jurídicas, como vimos acima. Grifo nosso 

Desse modo, como o controle de mérito do ato administrativo é aquele que recai sobre a margem de liberdade conferida pela lei ao gestor público, para decidir segundo critérios de conveniência e oportunidade, ele não pode ser efetivado pelos órgãos incumbidos do controle externo, sob pena de caracterização de ingerência indevida na atividade administrativa e de colocar-se em xeque a separação dos Poderes, que foi erigida como cláusula pétrea no artigo 60, § 4º, III, da Constituição da República de 1988.

É cediço que a Lei de Licitações e Contratos Administrativos (Lei 8.666/93) e as demais normas de organização administrativa não especificam quais bens, materiais de consumo e serviços podem ser adquiridos pelo Poder Público, o que faz com que a definição das aquisições seja situada no campo da discricionariedade administrativa.

No caso, a discricionariedade é o poder-dever atribuído ao administrador para autorizar as compras de bens e serviços, que devem ser especificadas de forma clara e objetiva.

Destarte, não é atribuição das Cortes de Contas Estaduais, no exercício do controle externo, imiscuir-se no mérito da decisão para tentar definir as especificações dos equipamentos que podem ser licitados, porquanto os Poderes possuem independência para realizar referido mister, devendo obediência apenas às restrições impostas pela Carta Magna de 1988 e pela Lei 8.666/93.

Em situação análoga, o Tribunal Regional Federal da Primeira Região decidiu que a especificação do objeto da licitação encontra-se no campo da discricionariedade administrativa[6]:

PROCESSUAL CIVIL. MEDIDA CAUTELAR. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO INTERPOSTOS CONTRA DECISÃO MONOCRÁTICA DO RELATOR QUE INDEFERIU PEDIDO DE LIMINAR. DESCABIMENTO. APLICAÇÃO DO PRINCÍPIO DA FUNGIBILIDADE RECURSAL. RECEBIMENTO DOS EMBARGOS COMO AGRAVO REGIMENTAL. AUSÊNCIA DE OMISSÃO E CONTRADIÇÃO NO DECISUM.

1. A orientação jurisprudencial vem-se firmando no sentido de que descabem embargos de declaração contra decisão monocrática do Relator (CPC, arts. 535 e 557, §1º), sendo legítimo, porém, o seu recebimento como agravo regimental, em homenagem ao princípio da fungibilidade recursal, desde que o recurso tenha sido interposto no prazo legal de cinco dias, como sucedeu na espécie.

2. Pretende a Embargante rediscutir questão já decidida, com o intuito de alterar a orientação jurídica adotada no decisum, que, de forma clara e objetiva, demonstrou que a exigência de profissional de nível superior, constante do edital, era razoável ante a magnitude do objeto da licitação, sendo que a opção do Administrador pela contratação de profissional com tal nível de formação situa-se dentro da margem de discricionariedade deferida ao agente público. Omissão inexistente.

3. Não há contradição na determinação de se corrigir o pólo passivo da ação, tendo em vista que apenas no mandado de segurança é que compete à autoridade coatora a representação judicial da entidade em cujo nome atue. Assim, quanto às providências tendentes à suspensão de medida processual, é competente o órgão de defesa judicial da entidade pública, na forma do art. 3º da Lei 4.348/64. Confira-se: AMS 2004.36.00.010688-4/MT, Quinta Turma, Rel. Des. Federal João Batista Moreira, DJ de 05/02/2007, p. 129.

4. Embargos de Declaração recebidos como agravo regimental a que se nega provimento. Grifos nossos

Nesse passo, tratando-se de matéria afeta ao mérito administrativo, que, por conseguinte, está incluída na discricionariedade do gestor, descabe aos Tribunais de Contas intervirem para definir, em sede de controle externo, as especificações das aquisições da Administração Pública.

Além disso, a tentativa de controle externo da especificação do objeto da licitação deve ser precedida de vistoria in loco ao ente licitante, a fim de poder conhecer a real necessidade administrativa da aquisição, não sendo possível que referido controle seja efetivado apenas na teoria, ou seja, não é crível que a especificação do objeto seja classificada como desnecessária sem conhecer a real necessidade da Administração Pública.

3. Os princípios da legalidade e da proporcionalidade como instrumentos de controle da especificação do objeto da licitação 

Como já destacado no tópico anterior, a regra e que não seja possível o controle externo do mérito do ato administrativo se a atuação é estribada dentro dos limites estabelecidos pela lei, pois são atribuições do administrador eleger quais as opões mais convenientes e oportunas para o Poder Público.

Para não ferir a harmonia e independência dos Poderes, é descabido aos órgãos incumbidos do controle externo substituam a atividade administrativa para estabelecer as decisões que são tidas como mais convenientes e oportunas. Essa atuação não é pertinente, porque referida atribuição é exclusiva do gestor, que possui poder e legitimidade para tomar as decisões que entender mais vantajosas.

Todavia, será adequado o controle externo do próprio mérito da decisão administrativa se ela fugir da margem de liberdade de escolha consignada na lei ou se for desproporcional à finalidade pública, na medida em que referidas situações impõem lesão à própria legalidade. Nesse caso, o controle não será de mérito, mas de legalidade, uma vez que a decisão administrativa não será substituída com base em critérios de conveniência e oportunidade, mas em função da não atenção aos limites de atuação previstos em lei.

Assim, a Lei 8.666/93 é taxativa ao prescrever que na descrição da especificação completa da aquisição é vedada a indicação de marca:

Art. 7^o  As licitações para a execução de obras e para a prestação de serviços obedecerão ao disposto neste artigo e, em particular, à seguinte seqüência:

(...)

§ 5^o  É vedada a realização de licitação cujo objeto inclua bens e serviços sem similaridade ou de marcas, características e especificações exclusivas, salvo nos casos em que for tecnicamente justificável, ou ainda quando o fornecimento de tais materiais e serviços for feito sob o regime de administração contratada, previsto e discriminado no ato convocatório.

Art. 15. As compras, sempre que possível, deverão:

(...)

§ 7^o Nas compras deverão ser observadas, ainda:

I - a especificação completa do bem a ser adquirido sem indicação de marca;

Caso conste da especificação do objeto a indicação de marca, será possível o controle externo da regra editalícia, visto que a decisão administrativa terá sido tomada em total descompasso com a lei de licitações, tratando-se de nítida atuação em sede de controle de legalidade, e não de mérito administrativo.

Ademais, destaca-se que as aquisições devem guardar compatibilidade com a finalidade pública a que se destinam, porquanto, apesar do gestor possuir discricionariedade para realizar as compras que julgar necessárias, os objetos adquiridos devem guardar relação de proporcionalidade com a prestação do serviço público. Por isso, a decisão tem que ser adequada e necessária ao fim a que se destina, além de ser a mais eficiente para atingir o interesse público (relação de custo-benefício), sob pena de ser enquadrada como desproporcional.

Como o princípio da proporcionalidade é extraído do aspecto material (substancial) da cláusula do devido processo legal, seu não respeito conduz, necessariamente, à ilegalidade da decisão, o que também possibilita o controle da discricionariedade. Na oportunidade, transcrevem-se os ensinamentos de José Carlos Baptista Puoli[7]:

Na linha do acima exposto verifica-se que os princípios da proporcionalidade e da razoabilidade ganharam relevância extrema para o dia-a-dia do aplicador do Direito. Neste contexto, o Ministro Gilmar Ferreira Mendes, em sede doutrinária, já teve a oportunidade de afirmar que “a aplicação do princípio da proporcionalidade configura um dos temas mais relevantes do moderno direito constitucional.....” para concluir, depois de examinadas diversas decisões do Supremo Tribunal Federal estar consolidado o “desenvolvimento do princípio da proporcionalidade ou da razoabilidade como postulado constitucional autônomo que tem a sua sedes materiae na disposição constitucional que disciplina o devido processo legal.”

Exemplificando a questão proposta, tem sido entendimento reiterado dos Tribunais brasileiros, que as aquisições de veículos de luxo podem ser glosadas pelas Cortes de Contas, por ferirem de morte os princípios da proporcionalidade e da economicidade. Na oportunidade, colaciona-se decisão exarada pelo Tribunal de Contas da União[8]:

Aquisição de veículo de luxo, em afronta aos princípios da economicidade e da legalidade.

No âmbito da prestação de contas do Serviço Nacional de Aprendizagem Rural – Administração Regional no Estado do Mato Grosso (Senar/MT), referente ao exercício de 2004, foram suscitadas irregularidades referentes à aquisição do veículo Pajero Sport/HPE 4x4, ano 2004, modelo 2005. No que concerne à aquisição de modelo demasiadamente sofisticado, sem justificativa de necessidade e adequação às características exigidas, infringindo os princípios constitucionais da proporcionalidade e da economicidade, o relator ressaltou que o veículo custou aos cofres do Senar/MT R$ 146.500,00, quando havia outros modelos no mercado que poderiam atender, pela metade do preço, aos requisitos de conforto e segurança exigidos. Além disso, a Lei n.º 1.081/1950 proíbe a aquisição de veículos de luxo, “exceto em relação aos destinados aos Presidentes da República, do Senado, da Câmara e do Supremo Tribunal Federal, e a Ministros de Estado”. Quanto ao direcionamento da licitação e à inobservância do número mínimo de licitantes convidados, o relator concordou com a unidade técnica, para a qual a descrição das características mínimas do veículo a ser adquirido continha exigências praticamente idênticas às especificações constantes da resposta da Tauro Motors à cotação de preços realizada pelo Senar/MT. Dessa forma, não poderia prosperar a justificativa de que não havia, no mercado, mais de três empresas que pudessem fornecer o veículo nas características desejadas, porquanto “tal restrição foi criada, irregularmente, pela própria entidade”. Ao final, o relator propôs e a Primeira Câmara decidiu pela aplicação de multa aos responsáveis. Precedente citado: Acórdão n.º 2.501/2007-1^a Câmara.

Destarte, se a especificação do objeto da licitação fugir aos limites impostos pela Lei 8.666/93 ou revelar-se desproporcional à efetiva prestação do serviço público, fica claro que as Cortes de Contas poderão controlar as características do bem licitado, pois, neste caso, estarão atuando em sede de controle de legalidade, e não de mérito.

4. Conclusões

Vigora no sistema jurídico brasileiro a regra de que não é possível o controle externo do mérito do ato administrativo, ou seja, não compete a um órgão estranho à Administração Pública o controle do conteúdo da decisão, posto que é atribuição exclusiva do gestor decidir, de acordo com os limites traçados pela lei, acerca da conduta que entender mais conveniente e oportuna ao atendimento do interesse público.

Desse modo, como a especificação do objeto da licitação encontra-se alocada na esfera da discricionariedade administrativa, prevalece o entendimento pela impossibilidade de controle externo da descrição da aquisição, uma vez que cada Poder é independente para estabelecer suas próprias diretrizes.

Entretanto, se a tipificação do objeto do processo de seleção ferir a Lei 8.666/93 ou mostrar-se em desacordo com os princípios da proporcionalidade e da economicidade entende-se pela possibilidade da sindicabilidade do objeto pelas Cortes de Contas, cuja atuação será enquadrada como controle de legalidade do ato administrativo.

5. Referências bibliográficas

BRASIL. Constituição Federal de 1988. Disponível em: <http://www.planalto.gov.br /ccivil_03/constituicao/ constituicao.htm>. Acesso em 08 de novembro de 2014.

______. Lei 8.666, de 21 de junho de 1993. Disponível em: <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/l8666 cons.htm>. Acesso em 06 de novembro de 2014.

______. Tribunal de Contas de União. Tomada de Contas nº 012.829/2005-6. Acórdão nº 3.341/2010. 1ª Câmara. Relator Ministro Substituto Marcos Bemquerer Costa. Data do Julgamento 08.06.2010. Disponível em: <http://contas.tcu.gov.br/portaltextual/ MostraDocumento?qn=1&doc=3&dpp=20&p=0>. Acesso em 08 de novembro de 2014.

______. Tribunal Regional da Primeira Região. Quinta Turma. Agravo Regimental na Medida Cautelar 200701000129240. Relator Desembargador Federal Fagundes de Deus. Data do Julgamento 01.08.2007. Disponível em: <http://arquivo.trf1.jus.br/PesquisaMenu Arquivo.asp?p1=124401920074010000&pA=200701000129240&pN=124401920074010000>. Acesso em 08 de novembro de 2014.

CARVALHO FILHO, Jose dos Santos. Manual de Direito Administrativo. 20 ed. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2008.

PIETRO, Maria Sylvia Zanella Di. Direito Administrativo. 19. ed. São Paulo: Atlas, 2006.

PUOLI, José Carlos Baptista. Os princípios da proporcionalidade e da razoabilidade. Material da 5ª aula da disciplina Direito Constitucional, ministrada no curso de pós-graduação lato sensu em Direito Público – UNIDERP/REDE LFG.