Resumo: O presente estudo aborda um dos problemas que gera grande polêmica na relação trabalhista entre a Administração Pública direta, autárquica e fundacional eos empregados públicos concursados, qual seja, a dispensa desses servidores. Dessa forma, esse trabalho analisa o direito deles à estabilidade e os princípios e regras que o administrador deve obedecer para que possa dispensá-los.

Palavras-chave: Empregado Público. Emenda Constitucional n. 19/98. Estabilidade. Dispensa. Motivação.

INTRODUÇÃO

A redação original do artigo 41 da CF/88 ensejava opiniões divergentes a respeito da estabilidade dos servidores públicos concursados sob o regime da CLT, diante da expressão genérica – “servidor” - utilizada pelo texto constitucional. Por conseguinte, fazia surgir inúmeras discussões sobre a possibilidade desses empregados serem dispensados sem prévio procedimento administrativo e sem motivação.

Com as mudanças introduzidas pela EC n. 19/98, as discussões continuaram e esses empregados tiveram abolido o seu direito à estabilidade. Entretanto, isso não significou a possibilidade de serem dispensados imotivadamente, pois sendo a Administração Pública sua empregadora, as normas e princípios constitucionais e administrativos têm aplicação obrigatória.

ESTABILIDADE DOS SERVIDORES PÚBLICOS

A estabilidade é um direito constitucional do servidor público que lhe garante a permanência no serviço público.

Surgiu com a Constituição de 1937 para proteger o servidor de exonerações, principalmente as relativas a motivos políticos, de forma a garantir maior continuidade e melhor aproveitamento do desempenho do servidor no exercício de suas funções.

Na carta de 1967, alterada pela Emenda Constitucional nº01 de 1969, a estabilidade estava prevista no artigo 99,caput, como garantia apenas dos funcionários nomeados por concurso[1]. Na Constituição Federal de 1988, a estabilidade está prevista no artigo 41 que originariamente dispunha:

“Art. 41. São estáveis, após dois anos de efetivo exercício, os servidores nomeados em virtude de concurso público.
      § 1º - O servidor público estável só perderá o cargo em virtude de sentença judicial transitada em julgado ou mediante processo administrativo em que lhe seja assegurada ampla defesa.
      § 2º - Invalidada por sentença judicial a demissão do servidor estável, será ele reintegrado, e o eventual ocupante da vaga reconduzido ao cargo de origem, sem direito a indenização, aproveitado em outro cargo ou posto em disponibilidade.
      § 3º - Extinto o cargo ou declarada sua desnecessidade, o servidor estável ficará em disponibilidade remunerada, até seu adequado aproveitamento em outro cargo.”

A nossa Carta Magna atual também declara, em seu artigo 19 do Ato das Disposições Constitucionais Transitórias, serem estáveis, excepcionalmente, “os servidores públicos civis da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios, da administração direta, autárquica e das fundações públicas, em exercício na data da promulgação da Constituição, há pelo menos cinco anos continuados, e que não tenham sido admitidos na forma regulada no art. 37, da Constituição, são considerados estáveis no serviço público.”

Hoje, com nova redação dada pela emenda Constitucional nº 19 de 1998, o artigo 41 determina que “são estáveis após três anos de efetivo exercício os servidores nomeados para cargo de provimento efetivo em virtude de concurso público.”

As alterações introduzidas no artigo 41 atingiram, especialmente, os servidores públicos concursados optantes do regime jurídico da CLT.

Anteriormente à Constituição de 1988, apenas os funcionários concursados, sob o regime estatutário e após cumprirem o estágio probatório é que adquiriam estabilidade. Os servidores sob o regime trabalhista não tinham, em nenhuma hipótese, direito a ela, mesmo porque eram contratados independentemente de concurso, o que só passou a ser exigido posteriormente (art. 37, II, CF/88).

Com o advento da atual Constituição, o art. 41 não fez distinção entre o empregado público – ocupante de emprego público e com seu contrato regido pelas leis trabalhistas e o funcionário público – ocupante de cargo público e com regime estatutário. O texto constitucional utilizou apenas a expressa “servidores” que constituem o gênero do qual são espécies os funcionários e os empregados públicos.

A lei maior não fez referência somente aos ocupantes de cargos públicos (como faz atualmente, ou como fazia em 1969), preferindo a expressão genérica. Dessa forma, a regra da estabilidade se estendeu amplamente no serviço público, vindo consignada na Carta de 88 em dois momentos: no artigo 41 que manda estabilizar o funcionário e o empregado público nomeado por concurso público e no artigo 19 do ADCT que estabilizou excepcionalmente os empregados e os contratados administrativos que tinham cinco anos de exercício contínuo e não tinha, sido admitidos por concurso no serviço público.

Ora, tanto o artigo 41 como o artigo 19 do ADCT utilizaram-se da expressão genérica “servidores”. Se a regra contida neste aproveitou-se aos empregados públicos, porque a regra daquele não se aplicaria a eles?[2] A Constituição Federal, portanto, não fez qualquer diferenciação entre os servidores para efeito de estabilidade e se o legislador não fez distinção, não cabe ao intérprete fazê-lo (ubilex non distinguitnec nos distigueredebemus), pois “quando o texto não dispõe de modo amplo, sem limitações evidentes, é dever do intérprete aplicá-lo a todos os casos particulares que possam enquadrar na hipótese geral prevista explicitamente.”[3]

Utilizar o argumento de que os parágrafos do artigo 41[4] só se referiam a cargos e não a empregos, o que excluiria o benefício da estabilidade em relação a estes não é aceitável. Isso porque se trata de lacuna suprível pelos incisos I e II do artigo 37 e, principalmente, pelo caput do artigo 41 que contém regra geral e que só poderia ser afastada por determinação expressa dos seus parágrafos, o que não ocorreu. Ademais, “na dúvida, prefere-se o significado que torna geral o princípio em norma concretizado, ao invés do que importaria numa distinção, ou exceção.”[5]

Ressalte-se ainda que, como já dito antes, a Constituição anterior utilizava-se, expressamente, do termo funcionário. Ora, se o legislador constituinte de 1988 realmente quisesse manter a restrição do direito à estabilidade aos empregados públicos, bastaria respeitar a redação do dispositivo que até então vigia. Mas não, preferiu ele ampliar essa garantia de forma que não mais falou em funcionários; ao contrário, utilizou-se de expressão servidores[6]. Considerando-se, então, que a lei não possui palavras supérfluas, devemos considerar que a estabilidade segundo a Constituição de 1988 atingiu, indistintamente, funcionários e empregados públicos concursados.

Assim, qualquer servidor nomeado em virtude de concurso público (para cargo ou emprego) e que gozasse de dois anos de efetivo exercício (requisito temporal) adquiria estabilidade. Esta é a lição de Ivan Barbosa Rigolin:

“Não se desconhece posição contrária a esta, até mesmo expedida por órgãos oficiais, alguns dos quais afirmam, com leviandade mesma de uma criança de cinco anos de idade, e a despreocupação que somente os irresponsáveis absolutos podem tolerar, que os servidores celetistas ‘jamais adquirem estabilidade’, ainda que concursados. Trata-se, a nosso ver, da mais crassa ignorância dos rudimentos do direito, sobretudo constitucional, e da mais rematada falta de bom senso, qualidade talvez a mais importante ao intérprete da legislação, e que, ausente, fará por certo as municipalidades cometerem desatinos e insânias como a demissão sumária de servidores concursados.

Se o fizerem estejam certos os Municípios: a cada demissão nessas condições poderão contar com uma reintegração, com todos os ônus e consectários financeiros, sociais e políticos da atitude.”[7]

Também a nossa Corte Suprema já se pronunciou nesse sentido:

“EMENTA: CONSTITUCIONAL. EMPREGADO DE FUNDAÇÃO PÚBLICA. APROVAÇÃO EM CONCURSO PÚBLICO EM DATA ANTERIOR À EC 19/98. DIREITO À ESTABILIDADE. I - A estabilidade prevista no caput do art. 41 da Constituição Federal, na redação anterior à EC 19/98, alcança todos os servidores da administração pública direta e das entidades autárquicas e fundacionais, incluindo os empregados públicos aprovados em concurso público e que tenham cumprido o estágio probatório antes do advento da referida emenda, pouco importando o regime jurídico adotado. II - Agravo regimental improvido.”[8]

Trata-se de entendimento, inclusive, já Sumulado pelo Tribunal Superior do Trabalho:

“Súmula nº 390 do TST

ESTABILIDADE. ART. 41 DA CF/1988. CELETISTA. ADMINISTRAÇÃO DIRETA, AUTÁRQUICA OU FUNDACIONAL. APLICABILIDADE. EMPREGADO DE EMPRESA PÚBLICA E SOCIEDADE DE ECONOMIA MISTA. INAPLICÁVEL (conversão das Orientações Jurisprudenciais nºs 229 e 265 da SBDI-1 e da Orientação Jurisprudencial nº 22 da SBDI-2) - Res. 129/2005, DJ 20, 22 e 25.04.2005

I - O servidor público celetista da administração direta, autárquica ou fundacional é beneficiário da estabilidade prevista no art. 41 da CF/1988. (ex-OJsnº^s 265 da SBDI-1 - inserida em 27.09.2002 - e 22 da SBDI-2 - inserida em 20.09.2000)

II - Ao empregado de empresa pública ou de sociedade de economia mista, ainda que admitido mediante aprovação em concurso público, não é garantida a estabilidade prevista no art. 41 da CF/1988. (ex-OJ nº 229 da SBDI-1 - inserida em 20.06.2001)”

Eis alguns precedentes que deram origem à Súmula:

“ESTABILIDADEARTIGO 41 DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL - SERVIDOR PÚBLICOCELETISTA CONCURSADO DA ADMINISTRAÇÃO DIRETA - APLICABILIDADE.

Aestabilidade prevista no artigo 41 da Constituição, antes da Emenda

Constitucional nº 19/98, inserida em seção cujos preceitos referem-se

especificamente aos servidores públicos civis da administração direta, dasautarquias e das fundações públicas, destinava-se não só aos servidorespúblicos, também denominados funcionários públicos, submetidos ao regimeestatutário, e investidos em cargos públicos criados por lei, que lhesconfere denominação própria, define suas atribuições e fixa o padrão devencimento ou remuneração, como também aos empregados públicos. Realmente,o Supremo Tribunal Federal veio de consagrar referida tese de que oservidor-empregado, contratado após prévia aprovação em concurso público,independentemente de ser optante pelo FGTS, goza da estabilidade previstano art. 41 da Constituição Federal, beneficiando-se assim do direito de,somente após regular apuração de falta que lhe seja imputada, serdispensado por justa causa, quando seu empregador é a administraçãopública direta, autárquica ou fundacional.  Recurso de embargos conhecidoe provido.”[9]

AÇÃO RESCISÓRIA. VIOLAÇÃO LITERAL DE LEI. ESTABILIDADE. ARTIGO 41, DACONSTITUIÇÃO DA REPÚBLICA.  REINTEGRAÇÃO

1. O art. 41, da Constituição Federal de 1988, com a redação anterior à ECnº 19/98, assegurava estabilidade, após dois anos de efetivo exercício,aos servidores públicos concursados. Aludindo a norma constitucional a"servidor público", gênero de que o empregado público é espécie, aestabilidade em foco era extensiva a estatutário e "celetista", semdistinção. Exegese escudada em precedente do Supremo Tribunal Federal eque vai ao encontro do princípio da moralidade administrativa, impedindoque se frustre a ordem de classificação no próprio concurso paraprivilegiar apaniguado político.

2. Rescinde-se, portanto, por violação do então art. 41, da CF/88, acórdãode mérito que nega a servidores celetistas concursados declaração denulidade da dispensa sem justa causa e o conseqüente direito àreintegração no emprego.

3. Recurso ordinário provido.[10]

Hoje, entretanto, com a nova redação dada ao caput do artigo 41 pela EC n.19/98, os servidores concursados sob o regime da CLT não mais adquirem estabilidade, que passou a ser aplicada tão somente aos servidores nomeados em virtude de concurso para cargo de provimento efetivo após três anos de efetivo exercício.

Dessa forma, constituem requisitos para a aquisição da estabilidade após a EC nº 19/98: a) ingresso através de concurso (art. 37, II, CF); b) nomeação para cargo de provimento efetivo, ressaltando-se aqui que efetividade é atributo do cargo e, portanto, pressuposto da estabilidade; c) estágio probatório correspondente a três anos de efetivo exercício; d) avaliação especial obrigatória de desempenho por comissão instituída para essa finalidade (art. 41, §4º) exigida em função do princípio da eficiência.

Percebe-se, então, que as principais diferenças entre a antiga redação do artigo 41 e a nova está na duração do estágio probatório (nesta três, naquela dois) e nos titulares desse direito (nesta somente os funcionários públicos – ocupantes de cargo, naquela qualquer servidor concursado, seja funcionário ou empregado público).

DESINVESTIDURA DO SERVIDOR ESTATUTÁRIO ESTÁVEL APÓS A EC 19/98

O servidor estável, aqui considerado o ocupante de cargo público de provimento efetivo em razão da nova redação do artigo 41, não é exonerável ad nutum, bem como não pode ser demitido sem que tenha sido apurada infração em processo administrativo ou judicial que fundamente a aplicação dessa pena.

O funcionário estabilizado pode perder o cargo em apenas cinco situações: a) quando extinto ou declarado desnecessário o cargo conforme o art. 41, §3º; b) por demissão; c) por exoneração a pedido do próprio servidor; d) por exoneração motivada (1) por iniciativa da Administração Pública quando apurada insuficiência de desempenho (art. 41, §1º, III) ou ainda (2) para cumprimento dos limites de despesas com o funcionalismo público, mediante ato normativo motivado, segundo os ditames do art. 169, da CF.

Cumpre alertar para a diferença existente entre os institutos da demissão e da exoneração. Enquanto esta é “dispensa a pedido ou por motivo previsto em lei ou, ainda, por conveniência da Administração (ad nutum)”[11], aquela é pena administrativa aplicável quando há infração disciplinar apurada em processo administrativo em que seja assegurado ao servidor ampla defesa. Constitui, portanto, ato administrativo vinculado. Verifica-se, pois, que a exoneração não tem caráter punitivo (ao contrário da demissão), buscando apenas atender o princípio da eficiência.

DEMISSÃO DOS SERVIDORES ESTÁVEIS AO TEMPO DA REDAÇÃO ORIGINAL DO ARTIGO 41

Como já dito anteriormente, quando promulgada, a CF/88, em seu artigo 41, garantia, a todos os servidores públicos nomeados em virtude de concurso, após o estágio probatório de dois anos, o direito à estabilidade. Eram, portanto, abrangidos por essa norma tanto os funcionários como os empregados públicos. Dessa forma, esses servidores estáveis, assim como é atualmente, não eram exoneráveis ad nutum e somente poderiam ser demitidos mediante sentença transitada em julgado ou em virtude de processo administrativo em que lhes fossem assegurada a ampla defesa (art. 41, §1º, na sua redação anterior). Não era possível a sua exoneração por motivo de insuficiência de desempenho nem para observar os limites máximos relativos a despesas com o funcionalismo público.

Ocorre que muitos ocupantes de empregos públicos e que ingressaram no serviço público antes da EC 19/98 foram (e são) demitidos sem a observância dessas exigências legais. Isso porque, muitos administradores consideram que esses servidores públicos concursados sob o regime da CLT não são alcançados pela estabilidade, o que, então, lhes permitia dispensá-los sem a realização prévia de um inquérito administrativo.

Triste engano que, infelizmente, não se resume ao Poder Executivo. Alguns doutrinadores e autoridades judiciárias também compartilham da mesma opinião, comprometendo a atuação da Justiça nesses casos. Entendem que a aquisição de estabilidade, ao tempo da redação original do artigo 41, é direito apenas dos servidores nomeados para cargo público, uma vez que este dispositivo só se referia a funcionários públicos, além da estabilidade ser incompatível com o regime do FGTS.

Assim, para eles, os empregados públicos, ainda que nomeados em virtude de concurso, poderiam (e podem) ser despedidos sem justa causa, ou seja, sem qualquer motivação, desde que pagas as verbas rescisórias devidas. Isso porque, segundo esses defensores, a Administração Pública, quando contrata pelo regime da CLT se iguala ao empregador particular, de modo que lhe é possível dispor do seu quadro de pessoal da maneira que melhor lhe aprouver.

Não aceitamos essa tese.

Primeiramente, a estabilidade e o FGTS são institutos plenamente conciliáveis, haja vista a previsão da garantia de emprego na própria lei que disciplina o Fundo de Garantia por Tempo de Serviço (Lei nº8.036/90, art. 14, caput).

Ademais, a Administração Pública jamais pode se equiparar a um empregador comum, “pois a relação de administração é distinta da relação de propriedade”[12]. O administrador não é proprietário da coisa pública, mas sim gestor desta e, portanto, não pode agir segundo sua vontade própria, devendo sempre obedecer a lei e os princípios que regem o Direito Administrativo e o bem comum.

Dessa forma, esses empregados públicos, nomeados em virtude de concurso durante a vigência do antigo texto do artigo 41, tinham (e têm) direito à estabilidade que lhes foi constitucionalmente assegurada e para sua demissão exige-se apuração de falta grave em processo administrativo. Não podem, pois, ser demitidos imotivadamente, conforme entendeu a nossa Corte Suprema ao reconhecer, incontestavelmente, a possibilidade de aquisição da estabilidade pelos servidores concursados sob o regime da CLT:

“(...) Resta, então, indagar: estariam eles alcançados pela norma do artigo 41 da Constituição Federal então em vigor? A resposta é desenganadamente positiva. O preceito em comento revela, sem distinguir o regime jurídico, serem estáveis após dois anos de efetivo exercício os servidores nomeados em virtude de concurso público. Descabe introduzir no preceito limitação que nele não se contém. O fato de a União ou mesmo o Estado federado ou, ainda, Município adotarem como regime jurídico o trabalhista não informa a possibilidade de despedimento à livre discrição. A Constituição Federal de 1988 abandonou o vetusto Estatuto dos Funcionários Públicos, tanto assim que não há nela referência a funcionário.”[13] 

E mais para frente o eminente Ministro Marco Aurélio complementa:

“(...) A norma mostrou-se abrangente e, até mesmo, pedagógica. Ao dispor o legislador constituinte sobre as exceções, referiu-se ao afastamento da incidência apenas aos ocupantes dos cargos, funções e empregos (relação regida pela CLT) de confiança ou em comissão, bem como àqueles que viessem ocupando cargo de livre exoneração.”[14]

Com este pronunciamento, o Supremo Tribunal Federal afastou qualquer dúvida a respeito do assunto: os servidores públicos concursados sob o regime da CLT e que ingressaram no serviço público à época da antiga redação do artigo 41 podiam se tornar estáveis, só podendo ser despedidos mediante processo administrativo ou judicial.

O ato da dispensa, portanto, é vinculado, assim como o é o ato da admissão, porque a Administração Pública está submetida, em todas as suas atividades, aos princípios da legalidade, impessoalidade e moralidade. Pretende-se, com isso, evitar o apadrinhamento e dispensas arbitrárias, bem como o cerceamento de defesa.

DISPENSA DOS EMPREGADOS PÚBLICOS APÓS A EC N. 19/98 - O QUE MUDOU?

Vimos que a Emenda Constitucional nº 19 de 1998 modificou o artigo 41 que restringiu o alcance da estabilidade no serviço público, de modo a excluir os ocupantes de emprego dessa garantia.

Como, então, protegê-los das despedidas arbitrárias?

Acontece que a queda da estabilidade não trouxe, efetivamente, qualquer efeito prático para os empregados públicos concursados após a EC/98, pois a Administração Pública continua proibida de demiti-los imotivadamente. Instrumentos existem na Constituição e em leis ordinárias para impedir as despedidas ilegais e frear a atuação daqueles que detém o poder de decisão. Entre eles estão a garantia do dueprocessoflaw, prevista no art. 5º, LV, da CF; os princípios constitucionais do artigo 37; as Súmulas 20 e 21 do STF[15]; além da Lei federal nº9.962, de 22 de fevereiro de 2000.

Assim, qualquer dispensa contrária a esses dispositivos são nulas e seu reconhecimento pelo Poder Judiciário implica na reintegração do empregado no serviço público.

1. Obediência aos Princípios Constitucionais

A Administração Pública quando contrata seus servidores, inclusive aqueles regidos pela CLT, realiza um ato vinculado, pois está subordinada aos princípios da acessibilidade (art. 37, I, CF) e do concurso público (art. 37, II, CF) – exceto na admissão dos servidores que exercem funções de confiança ou ocupam cargos em comissão – de forma que ela não tem liberdade para admitir, característica própria dos empregadores privados.

Como consequência, o ato de desligamento também deve vir revestido de todas as exigências legais, como ato vinculado que é, sob pena de ocorrerem demissões arbitrárias capazes de burlar a ordem de classificação nos concursos. Em brilhante acórdão, o juiz Aroldo Plínio Gonçalves assim explica:

“Pois bem, o concurso público é exigido para preenchimento de cargos públicos na reclamada, uma autarquia estadual. Observe-se a partir desta premissa, a incongruência a que se chegaria ao conceber a possibilidade de dispensa do servidor sem qualquer justificativa: a admissão é ato plenamente vinculado; a dispensa é ato discricionário... Para ingressar no serviço público, o empregado deve passar por uma maratona estafante, com noites de insônia e de angústia, para sair, basta a vontade e humor arbitrário do administrador...”[16]

Assim, o ato de despedida deve seguir o mesmo procedimento que o ato de admissão, no sentido de que ambos devem estar pautados na lei e não na vontade própria do administrador. Se considerarmos que a dispensa dos empregados públicos concursados não é um ato vinculado, de maneira que eles podem ser dispensados somente com base nos interesses pessoais e políticos do administrador de plantão, sem qualquer justificativa, estaremos entregando à Administração um instrumento para fraudar o interesse público, já que os detentores do poder não estarão obrigados a manter no seu quadro de funcionários pessoas que na lhe interessam ou não compartilham do mesmo objetivo político. Com isso, teríamos situações em que o primeiro colocado no concurso, logo após empossado em seu emprego, poderia ser dispensado, e assim sucessivamente, até que ingressasse no serviço público determinado candidato classificado que fosse do agrado da chefia, num claro predomínio do interesse político e privado sobre o interesse público e a moralidade, atributos tutelados pelo nosso sistema constitucional. Atos como esses configuram evidente desvio de poder.

Continuando, então, o sei raciocínio, o juiz do TRT da 3ª região complementa:

“Se se atentar para a condição do servidor público (seja o funcionário, estatutário, seja o empregado, regido pela CTL), pode-se constatar que os atos administrativos pertinentes são vinculados. O Administrador admite mediante concurso público, concede licença ou férias, concede aposentadoria, tudo mediante lei ou norma interna; a vinculação começa antes mesmo da admissão, com os editais de concurso, e se prolonga durante o vínculo que une o servidor à Administração (vínculo estatutário ou contratual). Por que justamente na dispensa o ato seria discriminatório? O ato que imponha uma simples advertência é vinculado (artigo 51 do Regulamento). O ato de dispensa é discricionário... por quê?”[17]

Não podemos, portanto, aceitar a ideia defendida por alguns que no ato de dispensa o administrador se utilizaria do seu poder discricionário, razão pela qual essa medida não precisaria ser motivada. Discrição não se confunde com arbítrio. No exercício de seu poder discricionário, o agente público não pode dispor da coisa pública ao seu “bel-prazer”; ele realmente tem uma certa liberdade, mas apenas no que se refere à escolha de uma das opções que a lei lhe oferece, para melhor atender o interesse público, nunca podendo agir segundo suas próprias convicções.

Além disso, o ato de dispensa é vinculado o que significa que a autoridade pública fica presa ao motivo pré-determinado pela lei, sendo que só este torna justa sua atitude, não podendo escolher entre uma conduta ou outra.

Ora, enquanto o empregado público bem servir à coletividade não se justifica sua dispensa; caso contrário, estará aberto o caminho para demissões políticas e perseguições pessoais (estas sim constituem atos arbitrários que devem ser repelidos pelo Direito) e que ferem frontalmente os princípios da legalidade, moralidade, publicidade, razoabilidade, eficiência e finalidade, aplicáveis quando o empregador é a Administração Pública. Exige-se, portanto, fundamentação na dispensa dos empregados públicos para dar maior transparência aos atos realizados, pois eles são de interesse de todos os administrados e não apenas do empregador.

Dessa forma, o administrador jamais pode se esquecer que, em toda sua atividade como gestor da coisa pública, está subordinado ao princípio da legalidade, inclusive quando demite servidor concursado. Essa é a posição do já extinto Tribunal Federal de Recursos, em acórdão relatado pelo Sr. Ministro Carlos Madeira:

“A dispensa de servidores celetistas, no âmbito da administração pública, há de obedecer ao princípio da legalidade e não ao da autonomia da vontade. Superintendente de autarquia não tem legitimidade para dispensar servidor, a não ser que instaure o devido processo legal, que é garantia nascida com a posse no emprego público.

(...) A razão de decidir residiu unicamente no princípio da legalidade, que é dominante nas relações do poder público. Admitido e empossado o servidor, sua dispensa só poderia se concretizar mediante inquérito administrativo, em que lhe fosse propiciada ampla defesa. Não decorre tal garantia da estabilidade do servidor, mas do princípio segundo o qual a administração só pode praticar atos pautados na lei.”[18]

Conclui-se, então que, ainda que não mais tenha direito à estabilidade, enquanto bem realizar suas atividades e atender ao interesse do serviço, o servidor concursado pelo regime da CLT não pode ser despedido, uma vez que todos os atos administrativos praticados pelo administrador devem visar ao fim público, consequência maior do princípio da legalidade. Caso contrário, esses servidores jamais terão a segurança para exercer suas atividades como têm os servidores estáveis.

2. Motivação no ato da dispensa

Sendo o ato da dispensa vinculado, o motivo tem importância indiscutível para sua validade, constituindo uma garantia do administrado.

O administrador que dispensa empregados públicos concursados sem motivo justo, não age segundo o interesse público, mas se torna proprietário da coisa pública, característica marcante do desvio de finalidade.

“O ato de dispensa, no nosso entender, deve ser motivado, expondo-se por escrito o seu motivo ou a sua causa. A motivação decorre dos princípios da legalidade, da eficiência, da moralidade e da razoabilidade, pois só com ela é que poderão ser afastados osdesligamentos de celetistas motivados por perseguição política ou por outro desvio de finalidade.”[19]

Enquanto a demissão do funcionário público estável está sujeita a um processo formal, exigido pela Constituição Federal (art. 41, §1º) e regulamentado pelo estatuto do funcionalismo que lhe assegura o direito de ampla defesa, o servidor “celetista” concursado após a EC 19/98, por não adquirir estabilidade, não tem a seu favor esse processo administrativo.

Isso não significa que ele está desamparado. Instrumentos existem para defendê-lo contra o abuso de poder de seus superiores.

O artigo 5º, LV, da CF/88[20] obriga de forma inconteste que seja dado o direito de ampla defesa e contraditório a todo aquele que tiver seus interesses contrariados pela Administração. Igualou-se, então, a situação dos servidores concursados estáveis e não estáveis, pois, embora estes não tenham a seu favor a estabilidade e, consequentemente, o formalismo de um processo administrativo disciplinar como aqueles, a apuração de suas faltas ou justificativas de dispensa deverá ser feita de forma que fique suficientemente comprovada a motivação da rescisão contratual: enquanto bem servir, o empregado público concursado não pode ser dispensado.

Verifica-se, pois, que o nosso ordenamento constitucional não admite demissões sumárias, como alerta HelyLopes Meirelles:

“Ora, demissão sumária não cabe em caso algum, para nenhum servidor, quer estável, quer em estágio probatório, porque nenhum servidor pode ser punido com a pena máxima de dispensa do serviço sem comprovação da falta que deu causa à punição e sem ampla defesa.”[21]

Assim, se um funcionário público em estágio probatório só pode ser exonerado após comprovada sua inadaptação para o serviço, com igual razão justifica-se a necessidade de fundamentação para a dispensa do servidor sob o regime da CLT que, como aquele, também ingressou no serviço público mediante concurso.

Assim como o empregado público, o ocupante de cargo público, admitido por concurso, durante os três anos iniciais de serviço, não possui estabilidade. Isso não impediu o Supremo Tribunal Federal, sob o fundamento da obrigatoriedade de concurso, determinar que a exoneração de funcionários na fase probatória seja motivada, demonstrando claramente a insuficiência de desempenho do servidor, garantindo a moralidade do ato (Súmulas 20 e 21, STF, in verbis: “Súmula 20: É necessário processo administrativo com ampla defesa, para demissão de funcionário admitido por concurso”; “Súmula 21: funcionário em estágio probatório não pode ser exonerado nem demitido sem inquérito ou sem as formalidades legais de apuração de sua capacidade”).

Por que, então, tratar desigualmente servidores em situações semelhantes? Por que exigir-se do administrador público uma conduta revestida de moralidade apenas numa situação?

Ademais, após reconhecer o direito à estabilidade para os empregados públicos concursados antes da EC nº19/98, o Ministro Marco Aurélio, da nossa Corte Suprema completou:

“Em síntese, sem adentrar-se à questão da necessidade de os atos da Administração Pública serem fundamentados, o que já excluiria a possibilidade de resilir-se o contrato, tem-se que a Corte de origem deu fiel interpretação à norma do artigo 41 da Constituição Federal, razão pela qual não conheço desta extraordinário.”[22]

O servidor público concursado optante do FGTS, portanto, só pode ser dispensado após apuração de justo motivo através do devido processo legal, ainda que em processo comum, em que lhe seja dado o direito à ampla defesa. De outra maneira, o ato será nulo.

Conclui-se, então, que o ato da dispensa jamais pode ser discricionário (e muito menos arbitrário) submetido que está à necessidade de motivação.

Do contrário, admitir-se a simples dispensa imotivada do empregado público que ingressou na Administração Pública direta, autárquica ou fundacional após a Emenda 19, seria equivalente a desprezar o princípio da motivação dos atos administrativos, resultando em negativa do sistema de garantias do cidadão diante do Estado.

3. Importância da Lei 9.962/00

Todas as afirmações de que o servidor público concursado sob o regime da CLT está amparado por normas constitucionais que impedem sua despedida arbitrária estão reconhecidas pela Administração Pública federal que, na lei nº9.962, de 22 de fevereiro de 2000, instituiu que a rescisão do contrato por tempo indeterminado do empregado público concursado somente poderá vir a ocorrer nos casos e condições estabelecidos pelo seu artigo 3º, ou seja:

“Art. 2^o A contratação de pessoal para emprego público deverá ser precedida de concurso público de provas ou de provas e títulos, conforme a natureza e a complexidade do emprego. 

Art. 3^o O contrato de trabalho por prazo indeterminado somente será rescindido por ato unilateral da Administração pública nas seguintes hipóteses: 

I – prática de falta grave, dentre as enumeradas no art. 482 da Consolidação das Leis do Trabalho – CLT; 

II – acumulação ilegal de cargos, empregos ou funções públicas; 

III – necessidade de redução de quadro de pessoal, por excesso de despesa, nos termos da lei complementar a que se refere o art. 169 da Constituição Federal; 

IV – insuficiência de desempenho, apurada em procedimento no qual se assegurem pelo menos um recurso hierárquico dotado de efeito suspensivo, que será apreciado em trinta dias, e o prévio conhecimento dos padrões mínimos exigidos para continuidade da relação de emprego, obrigatoriamente estabelecidos de acordo com as peculiaridades das atividades exercidas. 

Parágrafo único. Excluem-se da obrigatoriedade dos procedimentos previstos no caput as contratações de pessoal decorrentes da autonomia de gestão de que trata o§ 8º do art. 37 da Constituição Federal.”

Verifica-se, pois, que somente sob essas justificativas, devidamente comprovadas, é que se admite a dispensa do servidor público concursado sob o regime da CLT, no âmbito federal e que, definitivamente, teve seu vínculo com a Administração equiparado ao vínculo existente entre esta eo funcionário estável ou ainda em estágio probatório.

Dessa forma, a lei nº9.962 veio confirmar a necessidade de motivação em todos os atos de dispensa de servidores concursados praticados pelo Poder Público, afastando em definitivo a possibilidade de despedidas arbitrárias baseadas em interesses políticos ou pessoais.

CONCLUSÃO

A Administração Pública direta, autárquica e fundacional, quando contrata servidores concursados sob o regime da CLT, e também quando os demite, realiza um ato vinculado, subordinada que está aos ditames legais para atender o interesse público.

Até a Emenda Constitucional n. 19/98, o direito deles à estabilidade estava garantida pelo artigo 41 da CF/88, uma vez que o texto não fazia distinção entre os servidores concursados, fosse funcionário ou empregado.

Após a Emenda 19, os servidores concursados sob o regime trabalhista tiveram cassada essa garantia constitucional. Contudo, isso não significou, na prática, grande mudança, pois a exigência de motivação da dispensa continuou, tendo em vista a obrigatória submissão do Poder Público aos princípios da legalidade, da moralidade, da eficiência e da razoabilidade, complementada pela exigência do administrador só praticar atos voltados para a finalidade pública e não para interesses políticos e pessoais

Os empregados públicos concursados estáveis, portanto, só podem ter seu contrato rescindido após realização prévia de um procedimento administrativo formal em que lhe seja dada ampla defesa. Já aqueles não alcançados pelo benefício da estabilidade, porque ingressaram no serviço público após a EC n. 19/98, somente poderão ser dispensados mediante apresentação de justo motivo, apurado em procedimento administrativo comum em que também seja garantido o direito ao contraditório e à ampla defesa. Ou seja, o ato de dispensa de empregados públicos, estáveis ou não, é sempre vinculado.

REFERÊNCIAS

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MEIRELLES, Hely Lopes. Direito Administrativo Brasileiro. 24 ed. São Paulo: Malheiros, 1999;

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