As pessoas jurídicas de direito privados, prestadoras de serviços públicos, que são chamadas de concessionárias e permissionárias, recebem do Estado a incumbência da execução de determinados serviços públicos, através de atos e contratos administrativos. Hipótese que constitui a delegação negocial. O Estado, por sua vez, mantém a titularidade do serviço, bem como o controle e à regulamentação das atividades desempenhadas por particulares.

                   Com relação às classificações, José dos Santos Carvalho Filho[1] explica que,

A classificação básica divide as concessões de serviços públicos em duas categorias: 1ª) concessões comuns; 2ª) concessões especiais.

As concessões comuns são reguladas pela Lei nº 8.987, de 13.2.95, e comportam duas modalidades: 1ª) concessões de serviços públicos simples; 2ª) concessões de serviços públicos precedidas da execução de obra pública. Sua característica consiste no fato de que o poder concedente não oferece qualquer contrapartida pecuniária ao concessionário; todos os seus recursos provêm das tarifas pagas pelos usuários.

De outro lado, as concessões especiais são reguladas pela Lei n.º 11.079, de 30.12.2004, e também se subdividem em duas categorias: 1ª) concessões patrocinadas; 2ª) concessões administrativas. As concessões especiais são caracterizadas pela circunstância de que o concessionário recebe determinada contraprestação pecuniária do concedente. Incide sobre elas o regime jurídico atualmente denominado de “parcerias público-privadas”. (negrito no original, grifo nosso)

                   O art. 22, XXVII traz a regulamentação constitucional e confere à União competência legislativa para edição de normas gerais sobre licitações e contratos.[2] Por sua vez, o art. 175 contempla vários princípios que, na lei regulamentadora nele prevista, devem reger as concessões e permissões. [3]

                   Destaca-se que, além da norma de caráter genérico, a Constituição, ao tratar da partilha constitucional, alude aos institutos da concessão e da permissão de serviços públicos. São exemplos os arts. 21, XI e XII (competência da União); 25, par. 2º (competência dos Estados); e 30, V (competência dos Municípios), da Lei Maior. [4]

                   A União, com respaldo nos dispositivos constitucionais citados, editou a Lei n.º 8.987, de 13 de fevereiro de 1995, e alterações posteriores, que é a lei que traz normas gerais sobre os regimes de concessão e permissão de serviços públicos. Trata-se de lei de caráter nacional, ou seja, aplicada a União, Estados, Distrito Federal e Municípios.

                   A Lei nº 11.079, de 30 de dezembro de 2004, passou a disciplinar a concessão especial de serviços públicos, sob as modalidades de concessão patrocinada e concessão administrativa, as chamadas “parcerias público-privado.”

                   Por sua vez, a Lei n.º 8.987, no art. 2º, incisos II, III e IV, define as modalidades de delegação:

Art. 2º Para os fins do disposto nesta Lei, considera-se:

(...)

II - concessão de serviço público: a delegação de sua prestação, feita pelo poder concedente, mediante licitação, na modalidade de concorrência, à pessoa jurídica ou consórcio de empresas que demonstre capacidade para seu desempenho, por sua conta e risco e por prazo determinado;

(...)

IV - permissão de serviço público: a delegação, a título precário, mediante licitação, da prestação de serviços públicos, feita pelo poder concedente à pessoa física ou jurídica que demonstre capacidade para seu desempenho, por sua conta e risco. (grifo nosso)

                   Conforme definição legal, destacam-se os principais aspectos da permissão e da concessão. Em relação à permissão, é: a) delegação da prestação do serviço público, permanecendo a titularidade com o poder público; b) a prestação do serviço é por conta e risco da permissionária, sob fiscalização do poder público; c) sempre é precedida de licitação, sem determinação legal de uma modalidade específica; d) natureza contratual (contrato de adesão); e) prazo determinado, com possibilidade de prorrogação nas condições estipuladas no contrato; f) celebração com pessoa física ou jurídica, sem previsão de permissão a consórcio de empresas; g) delegação a título precário; h) revogabilidade unilateral do contrato pelo poder público. [5]

                   A concessão, por sua vez, é: a) delegação da prestação do serviço público, permanecendo a titularidade com o poder público; b) a prestação do serviço é por conta e risco da concessionária, sob fiscalização do poder concedente; c) sempre precedida de licitação, na modalidade concorrência; d) natureza contratual; e) prazo determinado, com possibilidade de prorrogação nas condições estipuladas no contrato; f) celebração com pessoa jurídica ou consórcio de empresas, mas não com pessoa física; g) não precária; h) não cabimento da revogação do contrato.[6]

                   As principais diferenças entre concessão e permissão são: 1) embora ambas sejam precedidas de licitação, a permissão pode se dar por qualquer modalidade enquanto que concessão deve se dar, obrigatoriamente, por concorrência; 2) a celebração não pode ser concretizada com pessoas físicas na concessão, o que é possível na permissão; 3) a delegação, na concessão, não é a título precário, ao contrário do que acontece na permissão; 4) não é possível a revogação do contrato de concessão, mas o é na permissão.[7]

                   Alguns autores, como José dos Santos Carvalho Filho, consideram que a concessão e a permissão de serviços públicos são praticamente idênticas. Assim,

Tradicionalmente, a diferença residia em que a concessão de serviço público era caracterizada como contrato administrativo, ao passo que a permissão de serviço público se qualificava como ato administrativo. Dessa distinção quanto à caracterização formal dos institutos emanavam nitidamente algumas consequências jurídicas diversas, como as relativas à indenizabilidade, à precariedade, à estabilidade da delegação etc.

Entretanto, a Lei n.º 8.987/95, de modo surpreendente e equivocado, atribuiu à permissão de serviço público a natureza de contrato de adesão (art. 40), provocando justificável confusão sobre essa forma de delegação. Com essa fisionomia, atualmente inexiste, na prática, distinção entre a concessão e a permissão de serviço público...[8] (negrito do autor)

                   O inciso IV do art. 175 da Constituição Federal, bem como o caput do art. 6º da Lei n.º 8.987/1995, especificam que o serviço público deve ser prestado de forma adequada. A adequação do serviço é reforçada no caput do art. 7º e seu inciso I, bem como no caput do art. 31 e seu inciso I, ambos da Lei n.º 8.987/1995.[9]

                   O alcance da expressão “serviço adequado” foi dado no par. 1º do art. 6º da Lei n.º 8.987/1995: “Serviço adequado é o que satisfaz as condições de regularidade, continuidade, eficiência, segurança, atualidade, generalidade, cortesia na sua prestação e modicidade das tarifas.”

                   Portanto, é imprescindível que o particular tenha o compromisso de prestar um serviço adequado, além de cumprir os deveres previstos no art. 31 da Lei n.º 8.987/1995. Eventual violação dessas obrigações, mediante ações ou omissões que acarretem danos a terceiros, sujeita as concessionárias e permissionárias à responsabilização.[10]

Referências Bibliográficas

CARRASQUEIRA. Simone de Almeida. Revisando O Regime Jurídico das Empresas Estatais Prestadoras de Serviço Público. In: Direito Administrativo. Marcos Juruena Villela Souto (Coordenador-Geral). Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2006.

CARVALHO FILHO, José dos Santos. Manual de Direito Administrativo. 11. ed. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2009.

DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella. Direito Administrativo.15. Ed. São Paulo: Atlas, 2003.

MELO, Celso Antônio Bandeira de. Curso de Direito Administrativo, São Paulo: Malheiros, 17 ed., 2004.

PISETTA, Francieli. Responsabilidade civil das prestadoras de serviço público: um enfoque sobre o não usuário. São Paulo: LTR, 2013, p.17.

ROLIM, Luiz Antonio. A Administração Indireta, as Concessionárias e Permissionárias em Juízo.  São Paulo: Revista dos Tribunais, 2004.