Resumo: O presente artigo tem por objetivo abordar diversas características do instituto "fraude à execução fiscal" e aprofundar suas especificidades antes e depois da vigência da Lei Complementar 118 de 2005, à luz da doutrina e da jurisprudência brasileira.

Abstract: This article aims to address several features of the institute "fraud tax enforcement" and deepen their specificities before and after the Complementary Law 118 of 2005 in the light of doctrine and Brazilian jurisprudence.

Introdução

Nos termos previstos no artigo 185 do CTN, com inovação proporcionada pela edição da Lei Complementar 118 de 2005, a ineficácia de alienações de bens e direitos realizadas em fraude à execução fiscal a partir da inscrição da quantia em dívida ativa podem ser decretadas de maneira incidental no curso das execuções fiscais. Trata-se de decisão de natureza declaratória proferida durante o processo executivo.

Antes da nova redação advinda pela Lei Complementar 118 de 2005, o artigo 185 do CTN detinha na sua redação a expressão "em fase de execução", remetendo o operador do Direito a concluir que a fraude à execução fiscal era evidenciada a partir do momento do ajuizamento da referida ação de cobrança do crédito fiscal.

Segundo a mencionada interpretação da antiga redação, portanto, as alienações de bens e direitos feitas em fraude à execução fiscal poderiam ser declaradas ineficazes a partir do ajuizamento da ação executiva, inclusive com a possibilidade de beneficiar créditos com preferência superior aos tributários.

Todavia, ao aplicar o instituto da fraude à execução fiscal, nos termos da redação anterior ao advento da Lei Complementar 118 de 2005, o Superior Tribunal de Justiça entendeu que para configuração do instituto não bastava a inscrição de dívida ativa e o ajuizamento da execução, sendo também necessária a citação válida do devedor (MELO FILHO, João Aurino de, Execução Fiscal Aplicada: análise pragmática do processo de execução fiscal, 3a.ed., Editora Jus Podivm, 2014).

Além da alteração promovida pela Lei Complementar 118 de 2005 que passou a dispor sobre a configuração de fraude à execução fiscal a partir da inscrição de dívida ativa, o tema profunda-se com as hipóteses de redirecionamento da cobrança tributária aos sócios gerentes ou administradores da pessoa jurídica no curso do processo executivo, bem como no caso das referidas pessoas físicas constarem na certidão de dívida ativa como codevedoras.

Por fim, também passa a ser imprescindível abordar a discussão relativa à possibilidade ou não de aplicação da Súmula 375 do Superior Tribunal de Justiça (“O reconhecimento da fraude à execução depende do registro da penhora do bem alienado ou da prova de má-fé do terceiro adquirente.”) na fraude à execução fiscal, pois trata-se de assunto amplamente discutido na Corte Especial, tendo em vista constante alegação nos executivos comuns.

As alterações da Lei Complementar 118 de 2005

A partir da redação proveniente da Lei Complementar 118 de 2005, cuja finalidade foi alterar o artigo 185 do Código Tributário Nacional, ficou previsto que a inscrição de dívida ativa do crédito tributário ou não tributário já é o bastante para caracterizar a fraude à execução fiscal, no caso de posterior alienação de bens pelo devedor, sem que haja reserva de valores suficientes para satisfação da dívida fiscal: “Art. 185. Presume-se fraudulenta a alienação ou oneração de bens ou rendas, ou seu começo, por sujeito passivo em débito para com a Fazenda Pública, por crédito tributário regularmente inscrito como dívida ativa.(Redação dada pela Lcp nº 118, de 2005) Parágrafo único. O disposto neste artigo não se aplica na hipótese de terem sido reservados, pelo devedor, bens ou rendas suficientes ao total pagamento da dívida inscrita”. (Redação dada pela Lcp nº 118, de 2005) 

Portanto, antes da vigência da Lei Complementar 118 de 2005, conforme supramencionado, não bastava o ajuizamento para caracterização de fraude à execução fiscal na hipótese de alienação posterior de bens pelo devedor, o Superior Tribunal de Justiça também exigia a citação válida do executado.

Nessa linha, a referida Corte Especial consolidou o entendimento de que acarreta presunção absoluta de fraude à execução fiscal a simples alienação ou oneração de bens ou rendas pelo sujeito passivo por quantia inscrita em dívida ativa, sem a reserva de meios para quitação da dívida.

Assim, sedimentou-se também que a lei especial, ou seja, o Código Tributário Nacional, se sobrepõe ao regime do direito processual civil, não se aplicando às execuções fiscais o tratamento dispensado à fraude civil, diante da supremacia do interesse público, já que o recolhimento dos tributos serve à satisfação das necessidades coletivas.

Desse modo, o instituto da fraude à execução fiscal tem por finalidade proteger o crédito público, viabilizando à Fazenda Pública credora utilizá-lo desde a inscrição de dívida ativa, garantindo, desta forma, a satisfação do crédito fiscal no caso do executado transferir bens a terceiros sem reservar meios para quitação do débito em cobro.

A Súmula 375 do STJ e a fraude à execução fiscal

Conforme expliciado anteriormente, travou-se ainda discussão judicial relativa à possibilidade ou não de aplicação da Súmula 375 do Superior Tribunal de Justiça no caso de alienações de bens após a inscrição de dívida ativa, sem que houvesso o registro da penhora do bem alienado.

De acordo com a mencionada Súmula, na hipótese de ausência de registro da penhora do bem do devedor, a declaração de ineficácia da sua alienação em fraude à execução estará atrelada à demonstração de conhecimento do comprador da situação de litígio em relação ao bem alienado. Neste caso, a configuração da fraude à execução dependerá da demonstração de má-fé pelo adquirente do bem.

Por isso, o Superior Tribunal de Justiça consolidou seu entendimento no sentido da imprescindibilidade do registro da penhora do bem alienado ou prova da má-fé de terceiro adquirente para a configuração da fraude à execução, impondo ao credor o ônus de provar as situações fáticas descritas.

Contudo, em razão do Código Tributário Nacional ser lei especial e, deste modo, com fundamento na hermeneutica jurídica, prevace sobre lei geral, a discussão nos Tribunais era sobre a possibilidade de aplicação da Súmula 375 do STJ nas execuções fiscais, tendo em vista que o artigo 185 do CTN é considerado norma específica.

De tal modo, a Corte Especial pacificou o entendimento no sentido de ser inaplicável ao executivo fiscal o disposto na Súmula 375, afastando, assim, para fins de caracterização de fraude à execução, a necessidade de prévia averbação nos órgãos de registro de bens.

O redirecionamento e a fraude à execução fiscal

Na hipótese em que o nome da pessoa jurídica está inscrito em dívida ativa e há ajuizamento da execução fiscal com posterior redirecionamento da ação executiva em face dos sócios gerentes ou administradores, é preciso analisar detalhadamente a situação fática.        

Nos termos previstos no artigo 185 do CTN, com redação da Lei Complementar 118/2005, a presunção de fraude à execução fiscal, restringe-se à alienação de bens do sujeito passivo em débito com a Fazenda Pública.

Assim sendo, enquando a execução fiscal é promovida apenas contra a pessoa jurídica inscrita em dívida ativa, as alienações de seus bens durante o transcurso do feito executivo podem ser declaradas ineficazes se configurada a fraude à execução.

Porém, os sócios ou administradores da mencionada pessoa jurídica executada, ou seja, pessoas físicas que ainda não compõem o pólo passivo da execução fiscal, poderão alienar seus bens sem que haja caracterização de fraude à execução, pois ainda não são devedores da dívida fiscal.

Desse modo, somente depois de incluídas as referidas pessoas físicas no pólo passivo da ação, ou seja, com o devido redirecionamento da execução fiscal para os sócios gerentes ou administradores, bem como após realizadas as respectivas citações válidas, poderá ser configurada fraude à execução em relação à alienação de seus bens, no caso de ausência de reserva de meios para quitação da dívida, segundo a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça.

No caso de constarem os devedores pessoa física na Certidão de Dívida Ativa juntamente com a pessoa jurídica, é importante destacar que, na prática, seus nomes, números no Cadastro de Pessoas Físicas (CPF) e Cadastro Nacional de Pessoas Jurídicas (CNPJ) estarão, concomitantemente, inscritos em dívida ativa.

Portanto, a hipótese supramencionada enquadra-se na norma prevista no artigo 185 do CTN, com a alteração dada pela edição da Lei Complementar 118 de 2005, possibilitando ao credor tornar ineficazes as alienações de bens e direitos efetuadas em fraude à execução fiscal a partir das respectivas inscrições de todas as pessoas constantes na Certidão de Dívida Ativa.

Dos codevedores constantes na Certidão de Dívida Ativa

Antes de adentrar ao tema, é imprescindível destacar que o inciso VII do artigo 585 do Código de Processo Civil é expresso ao dispor que a Certidão da Dívida Ativa é título executivo extrajudicial, conforme adiante transcrito.

 “Art. 585. São títulos executivos extrajudiciais: (Redação dada pela Lei nº 5.925, de 1º.10.1973) 

I-...

VII - a certidão de dívida ativa da Fazenda Pública da União, dos Estados, do Distrito Federal, dos Territórios e dos Municípios, correspondente aos créditos inscritos na forma da lei; (Redação dada pela Lei nº 11.382, de 2006).”

Além disso, a Certidão de Dívida Ativa deverá conter os mesmos elementos do Termo de Inscrição, conforme expressamente indicado no parágrafo 6º do artigo 2º da Lei 6830/1980, nos termos adiante expostos.

"Art. 2º - Constitui Dívida Ativa da Fazenda Pública aquela definida como tributária ou não tributária na Lei nº 4.320, de 17 de março de 1964, com as alterações posteriores, que estatui normas gerais de direito financeiro para elaboração e controle dos orçamentos e balanços da União, dos Estados, dos Municípios e do Distrito Federal.

§ 1º - Qualquer valor, cuja cobrança seja atribuída por lei às entidades de que trata o artigo 1º, será considerado Dívida Ativa da Fazenda Pública.

§ 2º - A Dívida Ativa da Fazenda Pública, compreendendo a tributária e a não tributária, abrange atualização monetária, juros e multa de mora e demais encargos previstos em lei ou contrato.

§ 3º - A inscrição, que se constitui no ato de controle administrativo da legalidade, será feita pelo órgão competente para apurar a liquidez e certeza do crédito e suspenderá a prescrição, para todos os efeitos de direito, por 180 dias, ou até a distribuição da execução fiscal, se esta ocorrer antes de findo aquele prazo.

§ 4º - A Dívida Ativa da União será apurada e inscrita na Procuradoria da Fazenda Nacional.

§ 5º - O Termo de Inscrição de Dívida Ativa deverá conter:

I - o nome do devedor, dos co-responsáveis e, sempre que conhecido, o domicílio ou residência de um e de outros;

II - o valor originário da dívida, bem como o termo inicial e a forma de calcular os juros de mora e demais encargos previstos em lei ou contrato;

III - a origem, a natureza e o fundamento legal ou contratual da dívida;

IV - a indicação, se for o caso, de estar a dívida sujeita à atualização monetária, bem como o respectivo fundamento legal e o termo inicial para o cálculo;

V - a data e o número da inscrição, no Registro de Dívida Ativa; e

VI - o número do processo administrativo ou do auto de infração, se neles estiver apurado o valor da dívida.

§ 6º - A Certidão de Dívida Ativa conterá os mesmos elementos do Termo de Inscrição e será autenticada pela autoridade competente.

§ 7º - O Termo de Inscrição e a Certidão de Dívida Ativa poderão ser preparados e numerados por processo manual, mecânico ou eletrônico.

§ 8º - Até a decisão de primeira instância, a Certidão de Dívida Ativa poderá ser emendada ou substituída, assegurada ao executado a devolução do prazo para embargos.

§ 9º - O prazo para a cobrança das contribuições previdenciárias continua a ser o estabelecido no artigo 144 da Lei nº 3.807, de 26 de agosto de 1960."

Por conseguinte, ao constar o nome do devedor principal pessoa jurídica e dos codevedores pessoa física na Certidão de Dívida Ativa que instrui a petição inicial da execução fiscal, isto significa que todos devem estar apontados, necessariamente, no respectivo Termo de Inscrição.

Na situação acima descrita, se posterior à vigência da norma prevista no artigo 185 do CTN, com a alteração proporcionada pela edição da Lei Complementar 118 de 2005, há presunção absoluta de fraude à execução fiscal com a simples alienação ou oneração de bens ou rendas dos sujeitos passivos indicados no Termo de Inscrição e na Certidão de Dívida Ativa, se não houver a reserva de meios para quitação da dívida.

Todavia, se a mesma situação ocorresse antes da vigência da Lei Complementar 118 de 2005 (08.05.2005), mesmo com o nome do devedor principal pessoa jurídica e dos codevedores pessoa física na Certidão de Dívida Ativa que instrui a petição inicial da execução fiscal, somente poderia se pressupor fraude à execução se a alienação de bens dos devedores ocorresse após suas respectivas citações válidas, segundo entendimento jurisprudencial da Corte Especial.

Conclusão

Portanto, o caso exposto difere do redirecionamento da execução fiscal para os responsáveis tributários (pessoas físicas), tendo em vista que nesta hipótese consta, instruindo a petição inicial, apenas o nome da pessoa jurídica na Certidão de Dívida Ativa. Ou seja, no curso do processo executivo o credor constata a possibilidade de redirecionar o processo executivo para as pessoas físicas responsáveis pela empresa (sócios gerentes ou administradores). Estas pessoas, por sua vez, passam a integrar o pólo passivo da ação a partir da decisão judicial que determinar suas inclusões na execução fiscal.

Por fim, vale ressaltar que a alteração do artigo 185 do Código Tributário Nacional proporcionada pela edição da Lei Complementar 118 de 2005 buscou aumentar a proteção do crédito público, com a presunção de fraude à execução fiscal em relação às alienações ou onerações de bens realizadas pelo devedor após quantia inscrita em dívida ativa, desde que não haja reserva de meios para quitação do débito.

Referências Bibliográficas

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CAHALI, Yussef Said, Fraude Contra Credores, 2 ed.,Sáo Paulo, RT,1999

CAIS, Frederico F. S., Fraude de Execução, São Paulo, Saraiva, 2005

CHIMENTI, Ricardo Cunha; ABRÃO, Carlos Henrique; ALVARES, Manoel; BOTTESINI, Maury Angelo; FERNANDES, Odmir, Lei de Execução Fiscal, Cometada e Anotada, 5^a.ed., Editora Revista dos Tribunais, São Paulo, 2008

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