A Lei n° 11.232/2005 incluiu o capítulo X no CPC intitulado – Do Cumprimento da Sentença - alterando profundamente a forma de execução fundada em título judicial.

Uma importante inovação foi a unificação da atividade cognitiva e a de execução nos casos de título judicial.

Atualmente, os atos executivos constituem uma fase dentro da cognição. A defesa do devedor deixou de ser feita por meio de embargos. O executado pode defender-se no procedimento da execução de título judicial, denominada de cumprimento da sentença pelo CPC, por meio de impugnação (art. 475-J, § 1º, CPC).

Art. 475-J. Caso o devedor, condenado ao pagamento de quantia certa ou já fixada em liquidação, não o efetue no prazo de quinze dias, o montante da condenação será acrescido de multa no percentual de dez por cento e, a requerimento do credor e observado o disposto no art. 614, inciso II, desta Lei, expedir-se-á mandado de penhora e avaliação. (Incluído pela Lei nº 11.232, de 2005) 

§ 1^o Do auto de penhora e de avaliação será de imediato intimado o executado, na pessoa de seu advogado (arts. 236 e 237), ou, na falta deste, o seu representante legal, ou pessoalmente, por mandado ou pelo correio, podendo oferecer impugnação, querendo, no prazo de quinze dias. (Incluído pela Lei nº 11.232, de 2005) 

Para a oposição da impugnação, a doutrina divide-se em duas correntes: a primeira posiciona-se no sentido de não haver necessidade de segurança do juízo para que o executado impugne; já a segunda corrente entende ser necessária tal segurança.

Adeptos da primeira corrente, que afirmam a possibilidade de oferecimento da impugnação sem prévia penhora, podem ser citados Fredie Didier, Humberto Theodoro Júnior e Luiz Guilherme Marinoni.

Fredie Didier analisa as duas correntes com seus argumentos, por fim adota a posição que reconhece a possibilidade de oferecimento da impugnação sem prévia penhora, veja como trata o assunto:

De acordo com a lei Federal n° 11.232/2005, o oferecimento da impugnação (defesa contra a execução de sentença) pressupõe penhora, mas a lei que alterou o regime jurídico dos embargos do executado é posterior àquela que regulou a impugnação. Surge, então, a seguinte dúvida: a penhora permanece como exigência para o oferecimento da impugnação, ou é apenas pressuposto para a concessão de efeito suspensivo à impugnação?

Sistematicamente, a segunda alternativa é a melhor, até mesmo para que não coexistam duas regras tão diferentes, que cuidam essencialmente do mesmo fenômeno (defesa na execução).

Não se pode, todavia, negar que a primeira alternativa fundamenta-se em sólido argumento: a exigência da penhora na execução de título judicial talvez se justificasse como pressuposto para o oferecimento da impugnação (e não apenas como pressuposto para a concessão do efeito suspensivo), porque o título já teria passado por uma fase anterior de formação, na qual teria sido assegurada ao executado possibilidade de ampla participação em contraditório. Como isso não ocorre com o título extrajudicial, cuja executividade decorre de lei, seria justificável a dispensa da penhora como pressuposto para o oferecimento dos embargos. Assim, embora se trate, em ambos os casos, de defesa do executado, ter-se-ia de levar isso em consideração para aferir se lhes é aplicável o mesmo regime jurídico.

Para fundamentar a opção pela segunda alternativa, propõe-se a seguinte questão: essa alteração é boa para o exeqüente?

Parece que sim; e mais, parece que se trata de uma das melhores desta última reforma.

Por quê?

Antes da reforma, como se sabe, a oposição dos embargos pelo executado dependia da existência de prévia garantia do juízo. Assim, embora citado e ciente dos termos da execução, o devedor/executado somente teria de apresentar a sua defesa no prazo de dez dias contados da intimação da penhora, ato de constrição cuja realização sói demorar – ressalvada a possibilidade de oferecimento da exceção de não-executividade. A execução, enquanto não realizada a penhora, ficava parada.

Agora, uma vez citado, e, portanto, tendo tomado conhecimento do conteúdo da demanda executiva, o demandado/executado tem o ônus de apresentar a sua defesa logo no início do processo (quinze dias), antecipando uma discussão que surgiria com a oposição dos embargos tempos depois, como aconteceria no regime antigo. Enquanto isso, exatamente porque sem a penhora os embargos não têm efeito suspensivo, a execução prossegue; ao mesmo tempo, praticam-se atos processuais que, por não serem incompatíveis, tudo recomenda possam ser praticados simultaneamente, em homenagem à economia e à celeridade processuais: o executado apresenta a sua defesa e o exeqüente continua a sua busca por bens penhoráveis. O sistema criado, é preciso reconhecer, é muito inteligente.

Sobrevindo a penhora, será possível, por simples petição, discutir o ato jurídico penhora ou outros fatos supervenientes.

Se se entender que o CPC permanece exigindo a prévia garantia do juízo para o oferecimento da impugnação, o juiz deveria rejeitar a que for oferecida sem prévia penhora, somente depois sobrevindo o ato constritivo. Daí permanece a indagação: em situações como essa, haverá algum prejuízo á defesa ou ao exeqüente? Não. Ao contrário: atos já foram praticados, reduzindo a complexidade do procedimento executivo, que prosseguirá apenas com a possibilidade de o executado discutir a penhora superveniente, não podendo mais discutir a dívida executada ou alegar outras matérias que, não deduzidas no primeiro momento, ficam sujeitas à preclusão.

Em que aspecto seria favorável á parte o não-recebimento de uma impugnação, oferecida sem prévia penhora, se, realizada posteriormente a constrição, essa mesma defesa poderia ser novamente apresentada? Só atrasaria o processo...

Assim, é possível, e recomendável, o oferecimento da impugnação sem a necessidade de prévia penhora, que permanece, porém, importante para a concessão de efeito suspensivo à defesa do executado.

Por fim conclui:

Apesar de opiniões em contrário, a impugnação não depende de penhora; não é necessário que o juízo esteja garantido para que se possa apresentar a impugnação. Segundo dispõe o § 1° do art. 475-J do CPC, o prazo final para apresentação da impugnação é de quinze dias, a contar da intimação da penhora. O que a regra estabeleceu foi um limite temporal para o oferecimento da impugnação, valendo dizer que a impugnação deve ser apresentada até o final do prazo de quinze dias após a intimação da penhora. A penhora não constitui requisito necessário e suficiente ao ajuizamento da impugnação; esta pode, então, ser oferecida antes mesmo da penhora.[1]

No mesmo sentido são as lições de Humberto Theodoro Júnior:

A referência à penhora, no aludido dispositivo legal, não deve ser entendida como definidora de um requisito do direito de impugnar o cumprimento da sentença. O intuito do legislador no § 1° do art. 475-J foi apenas o de fixar um momento processual em que a impugnação normalmente deva ocorrer.[2]

Para a segunda corrente que afirma a necessidade de prévia penhora para a impugnação pode-se citar Araken de Assis, Nelson Nery Junior e Rosa Maria de Andrade Nery.

Para Araen de Assis:

A impugnação pressupõe a penhora como resulta do art. 475-J, § 1°: o prazo para impugnar flui da intimação que porventura se fizer da penhora do executado. Ademais, vencido o prazo para impugnar, que é de quinze dias, nada obstante subsistem ou podem surgir objeções e exceções imunes ao fenômeno da preclusão. É necessário que o órgão judiciário avalie tais questões, assegurando meio hábil ao executado para fazê-lo. A esta iniciativa dê-se o nome que se quiser; porém, no fundo, tratar-se-á da exceção de pré-executividade.

Por outro lado, e paradoxalmente, a impugnação ampliou o campo de incidência natural da exceção de pré-executividade. É que, fixando prazo rígido para a impugnação, a partir da intimação da penhora, olvidou-se a natural necessidade de controlar os atos de expropriação. Na execução fundada em título extrajudicial, semelhante controle realiza-se através dos embargos do art. 746; na execução do título judicial, não se mostrando congruente defender-lhe o cabimento, vez que se trocou os “embargos” pela impugnação, resta a velha e prestadia exceção de pré-executividade.

Nada mudou com a Lei n. 11.382/2006. É verdade que desapareceu a necessidade da “garantia do juízo”. O art. 736, caput, reza que os embargos prescindem de “penhora, depósito ou caução”. E o prazo para embargar, que é de quinze dias, flui da juntada aos autos do mandado de citação (art. 738, caput). Sucede que a concessão de efeito suspensivo aos embargos, opeiudicis, explicitamente “não impedirá a efetivação dos atos de penhora e avaliação de bens” (art. 739-A, § 6°). Ora, subsiste o interesse (e a necessidade) de o executado, se for o caso, impedir a realização da penhora, por força das relevantes circunstâncias anteriormente expostas. Salvo engano, outra vez o legislador acentuou o campo de atuação da exceção de pré-executividade, antes de restringi-lo ou eliminá-lo.

Convém insistir nesse ponto. A exceção de pré-executividade não pode ser encarada como expediente pernicioso ou maligno. Ao contrário, presta-se admiravelmente para impedir o prosseguimento de execuções inúteis, beneficiando o conjunto da atividade jurisdicional, ou evitar dano injusto ao executado. O mau uso do remédio logra a sanção prevista no art. 656, § 1°, parte final (“...bem como abster-se de qualquer atitude que dificulte ou embarace a realização da penhora...”), bem como a  do art. 14, V e parágrafo único. Fora daí, alegar para o juiz que a pretensão a executar se encontra prescrita, ou que o exeqüente desatendeu o art. 618, I, olvidando a juntada do título executivo certo, liquido e exigível (art. 586), só pode ser considerada contribuição ao bom desempenho dos misteres judiciais.[3]

No mesmo sentido Luiz Rodrigues Wambier, Tereza Arruda Alvim Wambier e José Miguel Garcia Medina:

No caso de execução de sentença, foi mantida a penhora como condição para a apresentação de impugnação Diante disso, parece-nos correto entender que a exceção de pré-executividade continua admissível, antes da realização da penhora, nos casos em que falte algum dos requisitos para a execução da sentença.[4]

Para Nelson Nery Júnior e Rosa Maria de Andrade Nery:

10. Impugnação e segurança do juízo. Na execução de sentença, que se faz pelo cumprimento da sentença, a segurança do juízo se dá pela penhora, de modo que o devedor só poderá valer-se da impugnação depois de realizada a penhora, pois o prazo para impugnação só começa a correr depois de o devedor haver sido intimado da penhora. Como diz a norma comentada, o executado será intimado para oferecer impugnação, depois de haver sido realizada a penhora e a avaliação, isso não impede o devedor de defender-se por meio de exceção ou objeção de executividade. Na execução fundada em título extrajudicial não mais se exige a segurança do juízo para o ajuizamento da ação de embargos, segurança que era exigida pelo ex-CPC 737.[5]

Para o ilustre doutrinador Araken de Assis, mesmo após as reformas do CPC, objeção de pré-executividade continua sendo útil para o sistema processual civil brasileiro, veja o que leciona acerca do assunto:

A Lei n. 11.232/2005, em certo sentido pondo fecho à evolução retratada, previu como meio de oposição do executado a impugnação do art. 475-L. Todavia, a esperança de eliminar o uso da exceção de pré-executividade se desvanece à primeira vista. Em primeiro lugar, ao executado interessa obstar a penhora – os exemplos históricos bem demonstram tal necessidade-, mas a impugnação pressupõe a penhora, como resulta do art. 475-J, § 1°: o prazo para impugnar flui da intimação que porventura se fizer da penhora ao executado. Ademais, vencido o prazo para impugnar, que é de quinze dias, nada obstante subsistem ou podem surgir objeções imunes ao fenômeno da preclusão. É necessário que o órgão judiciário avalie tais questões, assegurando meio hábil ao executado para fazê-lo. A esta iniciativa dê-se o nome que se quiser; porém, no fundo, tratar-se-á da exceção de pré-executividade.

Por outro lado, e paradoxalmente, a impugnação ampliou o campo de incidência natural da exceção de pré-executividade. É que, fixando prazo rígido para a impugnação, a partir da intimação da penhora, olvidou-se a natural necessidade de controlar os atos de expropriação.

Na execução fundada em título extrajudicial, semelhante controle realiza-se através dos embargos do art. 746; na execução do título judicial, não se mostrando congruente defender-lhe o cabimento, vez que se trocou os “embargos” pela impugnação, resta a velha e prestadia exceção de pré-executividade.[6]

Desta forma, constata-se que poderá ainda o executado ter interesse em oferecer objeção de pré-executividade para alegar matérias de ordem pública, não sujeita a preclusão ou de direito material que não dependa de dilação probatória, antes que se concretize a penhora, uma vez que esta configura, na sistemática atual, condição de admissibilidade da impugnação.

REFERêNCIAS BIBLIOGRÁFICAS

ASSIS, Araken de. Manual da Execução. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2007.

­­­________________Cumprimento da sentença. Rio de Janeiro: Forense, 2007.

DIDIER JR, Fredie; CUNHA, Leonardo José Carneiro da; BRAGA, Paula Sarno e OLIVEIRA, Rafael. Curso de Direito Processual Civil. Vol. 5. 2ª edição. Salvador:Jus Podivm:, 2010.

NERY JR, Nelson; NERY, Rosa Maria de Andrade. Código de Processo Civil Comentado e Legislação Extravagante. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2007.

­­­­­­­­­­­­­­­­­­­­­­­NERY JR, Nelson. Princípios do Processo Civil na Constituição Federal. 5ª Edição. São Paulo: Revista dos Tribunais, 1999. 

THEODORO JR., Humberto. Curso de Direito Processual Civil, Vol. II. 46ª edição. Rio de Janeiro: Forense, 2011.

________________________A reforma da execução do título extrajudicial. Rio de Janeiro: Forense, 2007.

WAMBIER, Luiz Rodrigues; WAMBIER, Tereza Arruda Alvim; e MEDINA, José Miguel Garcia. Breves comentários à Nova Sistemática Processual Civil 3. São Paulo; Revista dos Tribunais, 2007.