O presente artigo tem por escopo tratar da evolução histórica do tema relacionado à possibilidade de concessão de salário maternidade à gestante despedida sem justa causa, demonstrando a mudança de entendimento da jurisprudência.

 Conforme restará demonstrando adiante, esse novo posicionamento é fruto de uma evolução da forma de se interpretar o texto legal, consagrando-se os princípios constitucionais e com a correta delimitação do dever constitucional da Previdência Social.

Antes de adentrarmos ao cerne da questão, se faz necessária algumas considerações acerca da abordagem doutrinária e legislativa envolvendo o salário-maternidade.

Segundo ZAMBITTE (2010) “O salário-maternidade, em uma acepção estrita do seguro social, não teria natureza previdenciária, pois não há necessariamente incapacidade a ser coberta. Entretanto, na visão mais abrangente das necessidades sociais cobertas, com eventos não necessariamente ligados à incapacidade laborativa – como os encargos familiares – deve-se incluir o salário maternidade como benefício, hoje, tipicamente previdenciário”[1].

No campo da legislação, o salário-maternidade encontra-se previsto no art. 7º, inciso XVIII da Constituição Federal, que dispõe que são direitos dos trabalhadores urbanos e rurais a licença à gestante, sem prejuízo do emprego e do salário, com a duração de cento e vinte dias.

A previsão constitucional é normatizada por meio dos artigos 71, 72 e 73 da Lei nº 8.213/91.

Nos termos do mencionado art. 71, o salário-maternidade é devido à segurada da Previdência Social durante 120 (cento e vinte) dias, com início no período entre 28 (vinte e oito) dias antes do parto e a data da ocorrência deste, observadas as situações e condições previstas na legislação no que concerne a proteção da maternidade.

Em relação ao valor do benefício e a responsabilidade de seu pagamento, o art. 72 da Lei nº 8.213/91 dispõe que o salário-maternidade para a segurada empregada ou trabalhadora avulsa consistirá numa renda mensal igual a sua remuneração integral, sendo responsabilidade da empresa pagar tal verba à empregada gestante, efetivando-se a compensação (observando o dispostono art. 248 da Constituição Federal), quando do recolhimento das contribuições incidentes sobre a folha de salários e demais rendimentos pagos ou creditados, a qualquer título, à pessoa física que lhe preste serviço.

No que tange ao benefício devido à trabalhadora avulsa e à empregada do microempreendedor individual de que trata o art. 18-A da Lei Complementar nº 123, de 14 de dezembro de 2006, o §3º do art. 72 da Lei 8.213/91 dispõe expressamente que o salário-maternidade será pago diretamente pela Previdência Social.  

Sobre o montante a ser pago às demais seguradas, o art. 73 prevê o seguinte:

Art. 73. Assegurado o valor de um salário-mínimo, o salário-maternidade para as demais seguradas, pago diretamente pela Previdência Social, consistirá:     (Redação dada pela Lei nº 10.710, de 5.8.2003) 

 I - em um valor correspondente ao do seu último salário-de-contribuição, para a segurada empregada doméstica;      (Incluído pela lei nº 9.876, de 26.11.99) 

II - em um doze avos do valor sobre o qual incidiu sua última contribuição anual, para a segurada especial;     (Incluído pela lei nº 9.876, de 26.11.99) 

III - em um doze avos da soma dos doze últimos salários-de-contribuição, apurados em um período não superior a quinze meses, para as demais seguradas.   (Incluído pela lei nº 9.876, de 26.11.99) 

Feitas tais breves considerações, passaremos a limitar o objeto de nosso estudo às hipóteses que envolvam a segurada empregada, cuja obrigação do pagamento do salário-maternidade, conforme já exposto,é da própria empresa contratante.

Especificamente sobre tal segurada, o art. 97 do Decreto nº 3.048/99 dispõe que:

 Art. 97.  O salário-maternidade da segurada empregada será devido pela previdência social enquanto existir relação de emprego, observadas as regras quanto ao pagamento desse benefício pela empresa. (Redação dada pelo Decreto nº 6.122, de 2007) 

 Parágrafo único.  Durante o período de graça a que se refere o art. 13, a segurada desempregada fará jus ao recebimento do salário-maternidade nos casos de demissão antes da gravidez, ou, durante a gestação, nas hipóteses de dispensa por justa causa ou a pedido, situações em que o benefício será pago diretamente pela previdência social. (Incluído pelo Decreto nº 6.122, de 2007) 

Da simples leitura do artigo supracitado, podemos verificar que a legislação foi omissa ao não contemplar a hipótese de pagamento de salário-maternidade à gestante despedida sem justa causa no curso de sua gravidez.

No intuito de justificarmos tal omissão, cabe trazer à baila o disposto no art. 241 da Instrução Normativa INSS/PRES nº 20, de 11 de outubro de 2007 que, embora tenha sido posteriormente revogado pela Instrução Normativa INSS/PRES nº 45, de 06 de agosto de 2010, reflete com rara clareza o entendimento da Administração:

Art. 241. O pagamento do salário-maternidade não pode ser cancelado, salvo se após a concessão forem detectados fraude ou erro administrativo.

§ 1º O salário-maternidade da segurada empregada será devido pela Previdência Social enquanto existir relação de emprego, observadas as regras quanto ao pagamento desse benefício pela empresa.

§ 2º Durante o período de graça a que se refere o art. 13 do RPS, a segurada desempregada fará jus ao recebimento do salário-maternidade nos casos de demissão antes da gravidez, ou, durante a gestação, nas hipóteses de dispensa por justa causa ou a pedido, situações em que o benefício será pago diretamente pela Previdência Social.

§ 3º Considerando que a Constituição Federal no art. 10, inciso II, alínea “b” do ato das Disposições Constitucionais Transitórias, veda a dispensa arbitrária ou sem justa causa da empregada gestante, desde a confirmação da gravidez até cinco meses após o parto, observar-se-á as normas seguintes: 

I - a responsabilidade pelo pagamento do salário-maternidade será da empresa, que deverá responder pelos salários do período;

II - ocorrido o fato gerador dentro do período de manutenção da qualidade de segurada, para a requerente cujo último vínculo seja de empregada deverá ser observado:

a) tratando-se de dispensa por justa causa ou a pedido, o benefício será concedido pela Previdência Social, tendo em vista o parágrafo único, art. 97 do RPS;

b) tratando-se de dispensa arbitrária ou sem justa causa ocorrida no período entre a confirmação da gravidez até cinco meses após o parto, o benefício não poderá ser concedido, considerando tratar-se de obrigação da empresa/empregador; 

III – a requerente deverá assinar declaração específica com a finalidade de identificar a causa da extinção do contrato de trabalho;

IV – havendo dúvida fundada, o servidor poderá encaminhar consulta à Vara do Trabalho local ou ao Tribunal Regional do Trabalho, solicitando informação sobre a existência de reclamatória trabalhista ajuizada pela requerente contra o empregador. (grifo nosso)

Da leitura do mencionado artigo, podemos concluir que,uma vez que a Constituição Federal no art. 10, inciso II, alínea “b” do ato das Disposições Constitucionais Transitórias, veda a dispensa arbitrária ou sem justa causa da empregada gestante, desde a confirmação da gravidez até cinco meses após o parto,a responsabilidade pelo pagamento do salário-maternidade será da empresa, que deverá responder pelos salários do período, nos termos dos artigos 391-A e 392 da CLT.

Tal conclusão é repisada no § 1º do art. 296da Instrução Normativa INSS/PRES nº 45/2010, in verbis:

Art. 296. O salário-maternidade será devido à segurada desempregada (empregada, trabalhadora avulsa e doméstica), para a que cessou as contribuições (contribuinte individual ou facultativa) e segurada especial, observando que:

I - o nascimento da criança, inclusive em caso de natimorto, ou a guarda judicial para fins de adoção ou a adoção ou o aborto espontâneo, deverá ocorrer dentro do prazo de manutenção da qualidade de segurada previsto no art. 10; e

II - o documento comprobatório para o requerimento do benefício é a certidão de nascimento do filho, exceto nos casos de aborto espontâneo, quando deverá ser apresentado atestado médico, e no de adoção ou guarda para fins de adoção, casos em que serão observadas as regras do art. 295.

§ 1º Não caberá ao INSS a responsabilidade pelo pagamento de salário-maternidade para a segurada empregada, nos casos de dispensa sem justa causa, quando esta se der durante a gestação.

§ 2º Para efeito do § 1º deste artigo, a requerente deverá assinar declaração específica com a finalidade de identificar a causa da extinção do contrato.

§ 3º Para efeito do disposto no caput o evento deverá ser igual ou posterior a 14 de junho de 2007, data da publicação do Decreto nº 6.122, de 2007.

A jurisprudência pátria também se filiava a tese de que não era devido pelo INSS o pagamento de salário-maternidade à empregada despedida sem justa causa no curso da gestação, criando-se a figura de uma indenização a ser paga pelo empregador.

EMPREGADA DOMÉSTICA - DISPENSA SEM JUSTA CAUSA - SALÁRIO -MATERNIDADE É devido o pagamento pelo reclamado da indenização substitutiva ao salário-maternidade em razão da despedida imotivada da empregada doméstica gestante vez que obstaculiza o recebimento do referido benefício via instituto de previdência.(TRT-20 207200500320007 SE 00207-2005-003-20-00-7, Data de Publicação: DJ/SE de 24/10/2005)

"DOMÉSTICA GESTANTE. DISPENSA POSTERIOR À LEI 11.324/06.ESTABILIDADE DEVIDA. DIREITO À INDENIZAÇAO DO SALÁRIO-MATERNIDADE E DO PERÍODO DE ESTABILIDADE. A Lei 11.324, de 19.7.2006, veio acrescentar o artigo 4.º - A à Lei 5.859/72 (que trata da profissão de empregado doméstico), tornando vedada a dispensa arbitrária ou sem justa causa da empregada doméstica gestante, desde a concepção da gravidez até cinco meses após o parto. Assim, devida a indenização correspondente ao salário-maternidade e também do período de estabilidade vez que a empregadora dispensou-a quando grávida, obstando assim, o gozo da licença a que teria direito, e bem assim, a estabilidade provisória assegurada na lei. Recurso da reclamante ao qual por maioria se dá parcial."(TRT-2   , Relator: IVANI CONTINI BRAMANTE, Data de Julgamento: 10/11/2009, 4ª TURMA)

Em que pese tais entendimentos, é certo que a jurisprudência vem se modificando nos últimos anos a fim de considerar o INSS responsável pelo pagamento de salário-maternidade mesmo nas hipóteses de dispensa sem justa causa durante o curso da gravidez, vez que a cobertura do risco é dever constitucional da previdência social, obviamente resguardado o direito da Autarquia buscar posteriormente ressarcimento dos valores pagos junto ao empregador.

Com o devido acatamento às opiniões em contrário, a doutrina e a jurisprudência dominante caminham no sentido de que a vedação do pagamento do salário-maternidade por parte do INSS no caso de dispensa sem justa causa se demonstra irrazoável e se afasta totalmente da função social do benefício.

Nesse sentido, entendem não há como desamparar mãe e filho em um momento tão delicado da vida de ambos, sob pena de agravar ainda mais a situação de injustiça sofrida pela segurada empregada que já fora demitida sem justa causa quando protegida pelo manto da estabilidade provisória.Destarte, não se mostraria correto punir a segurada empregada que já teve seu direito constitucional à estabilidade maculado.

Ainda nessa toada, consideram que a figura da indenização paga pelo empregador na Justiça do Trabalho não se equipara ao objetivo do salário-maternidade, não podendo, portanto, ser considerada um substitutivo do mesmo. Obviamente, na grande maioria das vezes, tal valor somente é pago à gestante muito tempo após o parto, sendo certo que a segurada empregada grávida restará desamparada no momentoo em que mais precisa, qual seja no final da gestação e no período logo após o parto.

Nesse sentido, e demonstrando o avanço da jurisprudência nessa seara, cabe trazer à baila o entendimento esposado pelo Juiz Federal Janilson Bezerra de Siqueira na análise do Pedido de Uniformização proposto à Turma Nacional de Uniformização dos Juizados Especiais Federais – TNU nos autos nº  2011.72.55.000917-0.[2]

Segundo o magistrado, relator no caso em questão, embora o art. 97 do Decreto 3.048/1999 não inclua a hipótese de demissão sem justa causa, “atendendo à proteção à maternidade (Constituição, artigo 201, inciso II), especialmente à gestante, não se pode privilegiar interpretação literal, em detrimento da finalidade social e individual do benefício do salário-maternidade”.

O relator ainda pontua que “em tal situação, cabe ao INSS suportar diretamente o pagamento do salário-maternidade, não sendo razoável impor à empregada demitida buscar da empresa a satisfação pecuniária, quando, ao final, quem efetivamente suportará o pagamento do benefício é o INSS, em face do direito do empregador à compensação.”

Na mesma esteira do decido pela TNU, o Superior Tribunal de Justiça vem firmando sua jurisprudência:

PREVIDENCIÁRIO. RECURSO ESPECIAL. SALÁRIO-MATERNIDADE. VIOLAÇÃO DO ART. 535 DO CPC. NÃO CARACTERIZAÇÃO. DISPENSA ARBITRÁRIA. MANUTENÇÃO DA CONDIÇÃO DE SEGURADA. PAGAMENTO PELO INSS DE FORMA DIRETA. CABIMENTO NO CASO. PROTEÇÃO À MATERNIDADE. VIOLAÇÃO DO ART. 267, V E DO ART. 467, DO CPC. SÚMULA 284/STF. RECURSO ESPECIAL CONHECIDO EM PARTE E NESSA PARTE NÃO PROVIDO. 1. Alegada violação do art. 535, II, do CPC rejeitada, pois o Tribunal a quo enfrentou os temas tidos por omissos, quais sejam, a legislação aplicável ao caso e a distribuição da verba honorária. 2. Relativamente à alegação de violação dos arts. 267, V e do art. 467, ambos do CPC, recai ao recurso especial a Súmula 284/STF, na medida que não foram desenvolvidas as razões de recorrer. 3. O salário-maternidade foi instituído com o objetivo de proteger a maternidade, sendo, inclusive, garantido constitucionalmente como direito fundamental, nos termos do art. 7º. da CF; assim, qualquer norma legal que se destine à implementação desse direito fundamental deve ter em conta o objetivo e a finalidade da norma. 4. O salário-maternidade é devido à segurada da Previdência Social, durante 120 dias, com início no período entre 28 dias antes do parto e data da ocorrência deste. 5. A legislação previdenciária garante a manutenção da qualidade de segurado, até 12 meses após a cessação das contribuições, ao segurado que deixar de exercer atividade remunerada. 6. A segurada, ora recorrida, tem direito ao salário-maternidade enquanto mantiver esta condição, pouco importando eventual situação de desemprego. 7. O fato de ser atribuição da empresa pagar o salário-maternidade no caso da segurada empregada não afasta a natureza de benefício previdenciário da prestação em discussão, que deve ser pago, no presente caso, diretamente pela Previdência Social. 8. A responsabilidade final pelo pagamento do benefício é do INSS, na medida que a empresa empregadora tem direito a efetuar compensação com as contribuições incidentes sobre a folha de salários e demais rendimentos. 9. Recurso especial conhecido em parte e nessa parte não provido.

(STJ   , Relator: Ministro MAURO CAMPBELL MARQUES, Data de Julgamento: 21/05/2013, T2 - SEGUNDA TURMA)

No mesmo sentido também já se manifestou o Tribunal Regional Federal da 4ª Região:

PREVIDENCIÁRIO. MANDADO DE SEGURANÇA. SALÁRIO-MATERNIDADE. DISPENSA ARBITRÁRIA. MANUTENÇÃO DA CONDIÇÃO DE SEGURADA. DIREITO AO BENEFÍCIO. 1. O salário-maternidade é devido à segurada da Previdência Social, durante 120 dias, com início no período entre 28 dias antes do parto e a data de ocorrência deste, observadas as situações e condições previstas na legislação no que concerne à proteção da maternidade, sendo pago diretamente pela Previdência Social. 2. A legislação previdenciária garante a manutenção da qualidade de segurado, até 12 meses após a cessação das contribuições, àquele que deixar de exercer atividade remunerada. 3. A segurada tem direito ao salário-maternidade enquanto mantiver esta condição, pouco importando eventual situação de desemprego. 4. O fato de ser atribuição da empresa pagar o salário-maternidade no caso da segurada empregada não afasta a natureza de benefício previdenciário da prestação em discussão. Ademais, a teor do disposto no artigo 72, § 2º, da Lei 8.213/91, na redação dada pela Lei nº 10.710, de 5/8/2003, a responsabilidade final pelo pagamento do benefício é do INSS, na medida em que a empresa tem direito a efetuar compensação com as contribuições incidentes sobre a folha de salários e demais rendimentos. Se assim é, não há razão para eximir o INSS de pagar o que, em última análise, é de sua responsabilidade. 5. A segurada não pode ser penalizada com a negativa do benefício previdenciário, que lhe é devido, pelo fato de ter sido indevidamente dispensada do trabalho. Eventuais pendências de ordem trabalhista, ou eventual necessidade de acerto entre a empresa e o INSS, não constituem óbice ao reconhecimento do direito da segurada, se ela optou por acionar diretamente a autarquia.

(TRF-4, Relator: RICARDO TEIXEIRA DO VALLE PEREIRA, Data de Julgamento: 07/10/2014, QUINTA TURMA)

Em vista do exposto, podemos concluir que a jurisprudência e doutrina vem alterando seu entendimento a fim de impor ao INSS – Instituto Nacional do Seguro Social a obrigação do pagamento de salário-maternidade àquelas seguradas empregadas que tenham sido despedidas sem justa causa no curso da gestação.

 Em que pese não haver expressa previsão legal nesse sentido, os tribunais têm invocado princípios constitucionais para alcançarem tal conclusão, delimitando claramente o dever constitucional da Previdência Social, e demonstrando a evolução do papel do Poder Judiciário em nossa sociedade.

REFERÊNCIAS:

BRASIL. Constituição (1988). Constituição da República Federativa do Brasil: promulgada em 5 de outubro de 1988. DOU 05.10.1988.

BRASIL. Lei nº 8.213 de 24 de julho de 1991. Dispõe sobre os Planos de Benefícios da Previdência Social e dá outras providências. DOU de 25.7.1991, republicado 11.4.1996 e republicado em 14.8.1998

CASTRO, Carlos Alberto Pereira de. Manual de Direito Previdenciário/ Carlos Alberto Pereira de Castro; João Batista Lazzari – 14.ed. – Florianópolis: Conceito Editorial, 2012.

IBRAHIM, Fábio Zambitte. Curso de direito previdenciário – 15.ed. – Rio de Janeiro: Impetus, 2010

MARTINEZ, Wladimir Novaes. Curso de Direito Previdenciário, Tomo II, 2ª Ed. São Paulo: Ltr, 2003.

SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA, disponível em www.stj.jus.br, acesso em 01/11/2014. 

SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL, disponível em www.stf.jus.br, acesso em 01/11/2014. 

TURMA NACIONAL DE UNIFORMIZACAO DOS JUIZADOS ESPECIAIS FEDERAIS, disponível em https://www2.jf.jus.br/phpdoc/virtus/ , acessado em 30/10/2014.