Os serviços públicos não são prestados, necessariamente, pelas pessoas jurídicas de direito público. Há a figura da delegação, ou seja, o Estado transfere a execução a pessoas jurídicas de direito privado. Nesse caso, existe apenas a transferência da titularidade da prestação, mantendo o Estado a titularidade do serviço.

                   A Constituição Federal, no §6º do art. 37, especifica a responsabilidade também das pessoas jurídicas de direito privado quanto aos danos que seus agentes, nessa qualidade, causarem a terceiros na prestação do serviço.[1] 

                   Independentemente de quem exerça as atividades de prestação de serviço público, em razão de o Estado ser titular do serviço e do interesse público envolvido, o regime jurídico aplicável é o de direito público. Transferida a prestação do serviço a uma pessoa delegatária, a responsabilidade por atos decorrentes dessa prestação a acompanha naturalmente e segue a mesma natureza. Por esse fato, a responsabilidade dos entes delegados desse serviço é a mesma a que está sujeita o Poder Público na hipótese de realizá-lo diretamente.[2] 

                   Também se deve distinguir a que título o concessionário e o permissionário estão exercendo esta ou aquela atividade. Se o agente provocar o dano no exercício da atividade delegada, ou seja, quando da prestação do serviço público, a pessoa jurídica incorrerá na responsabilidade objetiva, situando-se dentro do contexto constitucional. Se o dano for causado no desempenho da gestão interna da entidade, não tendo ela qualquer relação com a função delegada, só haverá o dever de indenizar em decorrência da responsabilidade subjetiva, regulada pelo Código Civil.[3] 

                   Ainda, outra questão deve ser considerada. É a distinção entre a responsabilidade civil por dano que o permissionário ou concessionário cause ao usuário e ao terceiro não usuário do serviço público. Como exemplo, Furtado[4] cita o caso de ônibus pertencente à empresa permissionária de serviço público de transporte coletivo de passageiros sofre acidente que resulta em danos para passageiros (usuário) e para pedestre (não usuário do serviço). A responsabilidade da mencionada empresa é objetiva apenas perante o usuário? Caso o pedestre, que igualmente sofreu prejuízo, pretenda obter indenização, terá que provar a culpa do condutor do ônibus?

                   A questão é pouco tratada na doutrina e na jurisprudência dos tribunais superiores. Se em relação ao usuário do serviço público não há dúvidas acerca da responsabilidade objetiva das pessoas jurídicas delegatárias, o mesmo não se pode afirmar no tocante ao não usuário.

                   Há dois julgados principais do Supremo Tribunal Federal sobre o tema. Em 16 de novembro de 2004, no julgamento do Recurso Extraordinário n.º 262.651, de São Paulo, a Segunda Turma do STF firmou o entendimento de que as pessoas jurídicas de Direito Privado prestadoras de serviços públicos respondem objetivamente tão-somente perante os usuários do serviço. Em relação aos terceiros não usuários, a responsabilidade dessas entidades seria subjetiva. Esse posicionamento foi alterado em 26 de agosto de 2009 pelo Tribunal Pleno, com o julgamento do Recurso Extraordinário n.º 591.874, proveniente do Estado do Mato Grosso do Sul. 

                   O Ministro Ricardo Lewandowski, relator do RE n.º 591.874-2, cita o julgamento do RE 459.749/PE, relatado pelo Ministro Joaquim Barbosa, o qual foi suspenso em virtude de pedido de vista do Ministro Eros Grau, e não concluído em razão da superveniência de acordo entre as partes, no qual o Relator expôs o entendimento de que a teoria da responsabilidade objetiva é aplicável às pessoas jurídicas de direito privado prestadoras de serviço público, mesmo para os terceiros não-usuários do serviço.          O RE n.º 591.874-2 foi remetido ao arquivo em agosto de 2009.

                   Recentemente, em julgamento ocorrido em 05 de março de 2013, ARE n.º 719.772 AgR/DF, Agravo Regimental no Recurso Extraordinário com Agravo, Relator Ministro Celso de Mello, a Segunda Turma do STF, por unanimidade, negou provimento ao agravo regimental, nos termos do voto relator, considerando a orientação que prevalece no STF em razão do julgamento final, com repercussão geral, do RE 591.874/MS. Consta da Ementa do referido julgado[5]:

E M E N T A: RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM AGRAVO (LEI Nº 12.322/2010) – RESPONSABILIDADE CIVIL OBJETIVA DAS PESSOAS JURÍDICAS DE DIREITO PRIVADO PRESTADORAS DE SERVIÇO PÚBLICO – TRANSPORTE COLETIVO – USUÁRIOS OU NÃO USUÁRIOS DO SERVIÇO PÚBLICO – INCIDÊNCIA DO ART. 37, § 6º, DA CONSTITUIÇÃO DA REPÚBLICA – ALEGADA VIOLAÇÃO A PRECEITOS CONSTITUCIONAIS – OFENSA INDIRETA À CONSTITUIÇÃO – CONTENCIOSO DE MERA LEGALIDADE – ORIENTAÇÃO QUE PREVALECE NO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL EM RAZÃO DE JULGAMENTO FINAL, COM REPERCUSSÃO GERAL, DO RE 591.874/MS – RECURSO DE AGRAVO IMPROVIDO. (grifo nosso)

                   Ainda, em pesquisa realizada no sítio eletrônico do STF, é possível constar que nos julgamentos do RE 662.582 AgR/DF, de 27/03/2012 e AI 779.629 AgR/MG, de 17/05/2011, foi reafirmada a prevalência do entendimento adotado no julgamento do RE 591.874, da relatoria do Ministro Ricardo Lewandowski.

                   Comentando esse tema, a jurisprudência do STF e o papel da doutrina, Floriano P. A. Marques Neto[6] diz que,

A Constituição de 1988 (art. 37, §6º) deu novos contornos ao tema da responsabilidade objetiva para alcançar as pessoas jurídicas de Direito Privado prestadoras de serviço público. O tema foi levado à apreciação do STF em meados da década de 1990, ficando desde logo estabelecida a responsabilidade objetiva com fundamento no risco administrativo, que caracterizaria o sistema de responsabilidade civil no Estado no Direito brasileiro. Os julgados deste período não faziam a necessária distinção entre usuários e não usuários do serviço público ao qual a empresa privada, geralmente uma concessionária, prestava, aplicando invariavelmente a mesma solução jurídica aos mais diferentes.

(...)

A colocação do tema tomando por base a diferenciação do “terceiro” na relação de responsabilidade travada com a concessionária de serviço público, porém, apenas se colocaria no RE 262.651, que indicará uma primeira inflexão na jurisprudência da Suprema Corte no assunto.

                   Oportuno demonstrar os fundamentos que ensejaram as decisões em ambos os recursos, porquanto o entendimento no RE 262.651 – SP favorável à responsabilidade subjetiva foi superado com o julgamento do RE 591.874 – MS pelo Tribunal Pleno, decidido sob o regime da repercussão geral e leading case no assunto desde então.[7] 

Recurso Extraordinário n.º 262.651, de São Paulo – Segunda Turma 

                   Conforme consta no relatório do Recurso Extraordinário n.º 262.651 – São Paulo, em Julho de 1994, o Egrégio Primeiro Tribunal de Alçada Cível do Estado de São Paulo, em ação sob o rito sumaríssimo, deu provimento à apelação interposta por Elias Farah, entendendo configurada a responsabilidade objetiva de concessionária de linhas de transporte coletivo, Auto Viação Urubupungá LTDA, em acidente automobilístico envolvendo veículo particular conduzido pelo recorrido e ônibus de propriedade da recorrente.

                   O Egrégio Superior Tribunal de Justiça negou provimento ao agravo de instrumento interposto da decisão que inadmitiu o recurso especial. Inadmitido o recurso extraordinário, subiram os autos ao STF em virtude do provimento do agravo de instrumento. O Ministro Carlos Velloso negou seguimento ao recurso em 10.09.2002. Dessa decisão foi interposto agravo regimental, sendo que o referido Ministro deu provimento para possibilitar o exame da matéria pela Turma.

                   Em seu voto, o Ministro Relator Carlos Velloso faz a ressalva de que neste processo não se discute a existência ou não de responsabilidade objetiva da concessionária de serviço público de transporte coletivo. O que está em pauta é se tal responsabilidade objetiva se estende aos não usuários do serviço. Essa a questão, aliás, que levou a Segunda Turma do Supremo Tribunal Federal a dar provimento ao agravo AI 209.782-AgR/SP, para que subisse o recurso extraordinário. Segue a ementa do mencionado julgado:

EMENTA: Concessionária de serviço público envolvida em acidente de veículos. Responsabilidade objetiva. Ação de regresso. Agravo provido para melhor exame do extraordinário.

(AI 209782 AgR, Relator(a):  Min. MARCO AURÉLIO, Relator(a) p/ Acórdão:  Min. NELSON JOBIM, Segunda Turma, julgado em 17/08/1998, DJ 18-06-1999 PP-00005 EMENT VOL-01955-03 PP-00626)

                   Na ocasião em que o citado agravo foi julgado, o Ministro Velloso ponderou:

O Ministro Jobim entende que, no caso, não haveria, em princípio, responsabilidade objetiva, dado que, tratando-se de concessionária de serviço público, a responsabilidade objetiva somente ocorreria se o ofendido estivesse sendo transportado, vale dizer, estivesse se utilizando do serviço exercido pela concessionária. No caso, o automóvel abalroado é de terceiro, alheio à relação prestadora de serviço e àquele que se utiliza do serviço público de transporte.

É interessante a distinção feita pelo Ministro Jobim. Realmente, qual seria a finalidade de se estender a responsabilidade objetiva às entidades de direito privado prestadoras de serviço público? Não seria em benefício de quem recebe o serviço? Parece-me, de outro lado, pertinente a indagação: a terceiro, que não está de utilizando do serviço público, alheio ao serviço de transporte, se estenderia, também, a responsabilidade objetiva da concessionária de serviço público?

Essa é uma questão relevante, que merece ser discutida e resolvida pelo Supremo Tribunal Federal.

                   O Relator do RE 262.651 – SP, em seu voto, afirma que em pesquisa doutrinária que fez não encontrou qualquer menção à distinção entre a responsabilidade relativa ao usuário do serviço ou a um terceiro.

                   O Ministro Carlos Velloso esclarece que a responsabilidade objetiva das pessoas privadas prestadoras de serviço público ocorre em relação ao usuário do serviço e não relativamente a pessoas não integrantes dessa relação. Cita o Ministro Nelson Jobim, que, no voto proferido no julgamento do AI 209.782-AgR/SP, afirmou:

(...) a Constituição quer assegurar que os terceiros – contratantes do transporte – sejam indenizados, independente da disputa que possa haver entre o prestador de serviço e o eventual causador do sinistro. (...) a responsabilidade objetiva do § 6º, que foi constitucionalizada, porque dispositivo anterior no sistema de Direito Civil estabeleceu que, nos contratos de transporte, o transportado não tem o ônus de participar da disputa de quem for o culpado, se prestador de serviço ou um outro envolvido no acidente; esse é o sentido. Ou seja: Protegeu-se quem? O titular, aquele que recebeu o serviço prestado pela administração pública. Agora, estender a responsabilidade objetiva é ir muito além e criar uma situação contraditória.

                        Do voto do Relator, Ministro Carlos Velloso, se extrai:

Essa me parece, na verdade, a melhor interpretação do dispositivo constitucional, no concernente às pessoas privadas prestadoras de serviço público: o usuário do serviço público que sofreu um dano, causado pelo prestador do serviço, não precisa comprovar a culpa deste. Ao prestador do serviço é que compete, para o fim de mitigar ou elidir a sua responsabilidade, provar que o usuário procedeu com culpa, culpa em sentido largo. É que, conforme lição de Romeu Bacellar, “é o usuário detentor do direito subjetivo de receber um serviço público ideal”. A ratiodo dispositivo constitucional que estamos interpretando parece-me mesmo está: porque o “usuário é detentor do direito subjetivo de receber um serviço público ideal”, não se deve exigir que, tendo sofrido dano em razão do serviço, tivesse de provar a culpa do prestador desse serviço.

Fora daí, vale dizer, estender a não-usuários do serviço público prestado pela concessionária ou permissionária a responsabilidade objetiva – CF, arts. 37, §6º - seria ir além da ratio legis.

Do exposto, conheço do recurso e dou-lhe provimento, restabelecida, destarte, a conclusão da sentença de 1º grau. (negrito no original)

                   Portanto, verifica-se que, o Ministro Carlos Velloso, relator do referido recurso extraordinário, após pesquisa doutrinária, valendo-se da lição de Romeu Bacellar, concluiu que o instituto da responsabilidade civil objetiva, em se tratando de empresa concessionária de serviço público, somente se aplica ao usuário do serviço. Assim, apenas o usuário do serviço público que sofreu o dano, causado pelo prestador do serviço público, não precisa provar a culpa deste, pois o usuário é detentor do direito subjetivo de receber um serviço público ideal. Fora daí, seria ir além da ratio legis.

                   O Ministro Joaquim Barbosa pediu vista. Em seu Voto-Vista pondera que o serviço público, quando delegado ao particular, não deixa de ser público. A Administração continua a deter sua titularidade. O fato de a prestação do serviço ser transferida temporariamente a uma empresa privada concessionária não tira da atividade sua natureza eminente público-estatal, pois o particular concessionário apenas “faz as vezes do Estado.” Transcrevemos as conclusões do Ministro:

Tendo a Constituição brasileira optado por um sistema de responsabilidade objetiva baseado na teoria do risco, mais favorável às vítimas do que às pessoas públicas ou privadas concessionárias de serviço público, no qual a simples demonstração do nexo causal entre a conduta do agente público e o dano sofrido pelo administrado é suficiente para desencadear a obrigação do Estado de indenizar o particular que sofre o dano, deve a sociedade como um todo compartilhar os prejuízos decorrentes dos riscos inerentes à atividade administrativa, em face do princípio da isonomia de todos perante os encargos públicos.

Dessa forma, parece-me imprópria a indagação acerca dessa ou daquela qualidade intrínseca da vítima para se averiguar se no caso concreto está ou não está configurada hipótese de responsabilidade objetiva, já que esta decorre da natureza da atividade administrativa, a qual não se modifica em razão da simples transferência da prestação dos serviços públicos a empresas particulares concessionárias do serviço.

                   O Ministro Gilmar Mendes, por sua vez, concordou com o Ministro Carlos Velloso, ressaltando que a aceitação das premissas postas pelo Ministro Joaquim Barbosa emprestaria à ideia da responsabilidade civil uma dimensão extremamente alargada, fazendo com que a concessionária responda num quadro de universalidade por toda e qualquer atividade que tem.

                   Também a Ministra Ellen Gracie acompanhou o voto do Ministro-Relator Carlos Velloso. Considerou a Ministra que, segundo a doutrina da responsabilidade objetiva do Estado e seus pressupostos, a delegação feita às empresas transportadoras é limitada a uma atividade ou a um determinado serviço público que é, então, executado de forma indireta. Por isso, os riscos correspondentes a essa atividade devem merecer a mesma limitação, pois as empresas que assumem tais parcelas da atividade estatal fazem o cálculo econômico dos riscos em que irão incorrer e estes estariam exageradamente ampliados se fosse atribuída leitura mais alargada ao §6º do art. 37 da CF.

                   A conclusão, no referido acórdão, foi[8]:

EMENTA: CONSTITUCIONAL. ADMINISTRATIVO. CIVIL. RESPONSABILIDADE CIVIL DO ESTADO: RESPONSABILIDADE OBJETIVA. PESSOAS JURÍDICAS DE DIREITO PRIVADO PRESTADORAS DE SERVIÇO PÚBLICO. CONCESSIONÁRIO OU PERMISSIONÁRIO DO SERVIÇO DE TRANSPORTE COLETIVO. C.F., art. 37, § 6º. I. - A responsabilidade civil das pessoas jurídicas de direito privado prestadoras de serviço público é objetiva relativamente aos usuários do serviço, não se estendendo a pessoas outras que não ostentem a condição de usuário. Exegese do art. 37, § 6º, da C.F. II. - R.E. conhecido e provido.

II. – R.E. conhecido e provido.

Decisão

A Turma, por votação majoritária, conheceu do recurso e lhe deu provimento, vencidos os Ministros Joaquim Barbosa e o Presidente, que lhe negavam provimento. 2ª Turma, 16.11.2004.

                   A Turma, em 16 de novembro de 2004, por votação majoritária, conheceu do recurso e lhe deu provimento. Foram vencidos o Ministro Joaquim Barbosa e o Presidente, Ministro Celso de Mello.

                   No acórdão em questão, há um fato interessante. O Relator, Ministro Carlos Velloso, solicitou opinião do Prof. Celso Antônio Bandeira de Mello sobre o assunto, o qual respondeu carta que lhe dirigiu o Ministro, tendo sido transcrita parcialmente no voto. Vejamos:

Celso Antonio Bandeira de Mello, conforme acima mencionado, não chega a cuidar do tema no seu “Curso de Direito Administrativo”. Dirigi-lhe carta, pedindo o seu pronunciamento a respeito. Celso Antônio, gentilmente, respondeu-me:

“(...) Quando o Texto Constitucional, no §6º do art. 37, diz que as pessoas ´de direito privado prestadoras de serviços públicos responderão pelos danos que seus agentes nesta qualidade causarem a terceiros´, de fora parte a indispensável causação do dano, nada mais exige senão dois requisitos para que se firme dita responsabilidade: (1) que se trate de pessoa prestadora de serviço público; (b) que seus agentes (causadores do dano) estejam a atuar na qualidade de prestadores de serviços públicos. Ou seja: nada se exige quanto à qualificação do sujeito passivo do dano; isto é: não se exige que sejam usuários, nesta qualidade atingidos pelo dano.

Com efeito, o que importa, a meu ver, é que a atuação danosa haja ocorrido enquanto a pessoa está atuando sob a titulação de prestadora de serviço público, o que exclui apenas os negócios para cujo desempenho não seja necessária a qualidade de prestadora de serviço público. Logo, se alguém, para poder circular com ônibus transportador de passageiros do serviço público de transporte coletivo necessita ser prestadora de serviço público e causa dano a quem quer que seja, tal dano foi causado na qualidade de prestadora dele. Donde, sua responsabilidade é a que está configurada no §6º do art. 37.” (grifo do autor)

                   José dos Santos Carvalho Filho[9], em texto publicado na Revista Eletrônica de Direito do Estado, número 13 – janeiro/fevereiro/março de 2008, intitulado “Responsabilidade Civil das Pessoas de Direito Privado Prestadoras de Serviços Públicos” , critica a posição do STF no julgamento do RE 262.651/SP, pois, segundo o autor, não se vislumbra em qualquer momento da criação da norma a rationo sentido de limitar a responsabilidade objetiva das pessoas privadas prestadoras de serviços públicos apenas no casos de danos causados a usuário. Salienta que o Constituinte colocou lado a lado as pessoas jurídicas de direito público e as de direito privado prestadoras de serviços públicos, sem distinguir a natureza daqueles que forem prejudicados pelos danos causados por seus agentes. Assim,

Não importa que o dano tenha sido causado a usuário ou a terceiro não-usuário; na verdade, não há razão para privilegiar aquele em detrimento deste. O que se deve realçar é o fato de que, atuando em nome do Estado, por delegação, a pessoa está sujeita à teoria do risco administrativo, ou seja, deve indenizar os danos que causa em virtude de suas atividades, ainda que estejam estas despidas do elemento culpa.

(...)

No fundo, nenhuma diferença faz que o dano seja cometido por agente do Estado em si, ou por empregado de pessoa que atua em nome do Estado: o lesado de qualquer modo terá sido prejudicado por ação imputável ao poder estatal, e a este deve aplicar-se a responsabilidade objetiva prevista em sede constitucional.

                   Lucas Rocha Furtado[10], em seu Curso de Direito Administrativo, edição de 2007, cita a tese adotada pelo STF e também discorda da mesma, acreditando na possível mudança de posicionamento da Suprema Corte. Conclui:

Assim sendo, parece-nos que o único critério apontado pela Constituição Federal como referencial para delimitar a responsabilidade civil objetiva dessas entidades está relacionado à prestação do serviço público. Ou seja, se o texto constitucional confere às pessoas jurídicas de Direito Privado responsabilidade objetiva em razão da prestação dos serviços públicos, sempre que o desempenho dessa atividade causar prejuízo aos usuários ou a terceiros não usuários, ela responde de forma objetiva.

(...)

Não nos parece, todavia, que o texto constitucional apresente elementos que permitam restringir ainda mais o âmbito da responsabilidade civil objetiva das pessoas de Direito Privado que prestam serviços públicos fazendo-a alcançar tão-somente os usuários do serviço.

O risco assumido pela empresa privada está relacionado à prestação do serviço público. Se assume esse risco, deve responder de forma objetiva perante qualquer um que sofra prejuízo em decorrência da prestação do serviço (passageiro ou pedestre).

Essa é a conclusão mais adequada ao texto constitucional. Contrária a ela, todavia, os leitores dispõem de decisão do Supremo Tribunal Federal.

                   Posteriormente, o Tribunal Pleno do STF mudou de posicionamento quando da análise do Recurso Extraordinário n.º 591.874, do Estado do Mato Grosso do Sul.

Recurso Extraordinário n.º 591.874, de Mato Grosso do Sul – Tribunal Pleno 

                   Em 26 de agosto de 2009, quando do julgamento do RE 591.874, do Mato Grosso do Sul, Relator Ministro Ricardo Lewandowski, o Tribunal Pleno do Supremo Tribunal Federal alterou o entendimento proferido no julgamento do RE n.º 262.651, julgado em 16 de novembro de 2004.

                   No referido julgamento, a Presidência coube ao Ministro Gilmar Mendes, estando presentes na sessão os Ministros Celso de Mello, Marco Aurélio, Ellen Gracie, Cesar Peluso, Carlos Britto, Eros Grau, Ricardo Lewandowski e Cármen Lúcia. Roberto Monteiro Gurgel Santos atuou como Procurador-Geral da República.

                   Na Sessão Plenária o Procurador-Geral da República manifestou-se, oralmente, pelo desprovimento do recurso.

                   Consta no relatório do Ministro Ricardo Lewandowski que se trata de ação de reparação de danos morais e materiais, ajuizada por Justa Servin de Franco e outra, contra a viação São Francisco, em razão de acidente ocorrido em 14 de novembro de 1998, que vitimou o seu companheiro, no município de Campo Grande/MS.

                   O Recurso Extraordinário foi interposto em face de acórdão prolatado pelo Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso do Sul, que concluiu pela responsabilidade civil objetiva de empresa privada prestadora de serviço público em relação a terceiro não usuário do serviço.

                   A recorrente, a empresa Viação São Francisco LTDA, alega que a teoria da responsabilidade objetiva não se aplica ao caso, pois a pessoa que faleceu em razão do acidente não era usuária do serviço de transporte coletivo.

                   Em 23 de outubro de 2008, o STF considerou existente a repercussão geral da questão constitucional debatida nos autos.

                   Em seu voto o Relator, Ministro Ricardo Lewandowski, esclarece que a questão constitucional discutida nos autos refere-se à fixação da interpretação a ser dada ao art. 37, § 6º, da Constituição Federal, no que tange à extensão da teoria da responsabilidade objetiva a pessoa jurídica de direito privado, prestadora de serviço público, relativamente a terceiro que não é usuário do serviço público prestado. Cita o RE 262.651 – SP, Relator Ministro Carlos Velloso, antes analisado, bem como o julgamento do RE 459.749 – PE, relatado pelo Ministro Joaquim Barbosa, o qual foi suspenso em virtude de pedido de vista do Min. Eros Grau, e não concluído em razão da superveniência de acordo entre as partes. Neste último, o Ministro Joaquim Barbosa reiterou o entendimento de que a teoria da responsabilidade objetiva é aplicável às pessoas jurídicas de direito privado prestadoras de serviço público, mesmo para os terceiros não usuários do serviço.

                   Após fazer um histórico da evolução doutrinária da responsabilidade objetiva do prestador de serviços públicos, o Relator afirma que não se deve analisar o art. 37, § 6º da Constituição Federal de maneira restritiva, principalmente se interpretado à luz do princípio da isonomia. Deste modo, não seria possível fazer qualquer tipo de distinção entre os terceiros e os usuários do serviço público, porquanto ambos estão sujeitos ao dano decorrente da ação administrativa do Estado, seja o causado pela ação direta do ente estatal ou o decorrente da ação de pessoa jurídica de direito privado prestadora do serviço público.

                   Tal conclusão estaria ligada a própria natureza do serviço público, que, por definição, possui um caráter geral, estendendo-se, indistintamente, a todos os cidadãos, beneficiários diretos ou indiretos da ação estatal.

                   Assim, a obrigação do prestador do serviço de fornecer uma atividade adequada ao usuário não pode eximir sua responsabilidade diante de terceiros atingidos pela sua atuação.

                   A conclusão do julgado foi no seguinte sentido[11]:

EMENTA: CONSTITUCIONAL. RESPONSABILIDADE DO ESTADO. ART. 37, § 6º, DA CONSTITUIÇÃO. PESSOAS JURÍDICAS DE DIREITO PRIVADO PRESTADORAS DE SERVIÇO PÚBLICO. CONCESSIONÁRIO OU PERMISSIONÁRIO DO SERVIÇO DE TRANSPORTE COLETIVO. RESPONSABILIDADE OBJETIVA EM RELAÇÃO A TERCEIROS NÃO-USUÁRIOS DO SERVIÇO. RECURSO DESPROVIDO. I - A responsabilidade civil das pessoas jurídicas de direito privado prestadoras de serviço público é objetiva relativamente a terceiros usuários e não-usuários do serviço, segundo decorre do art. 37, § 6º, da Constituição Federal. II - A inequívoca presença do nexo de causalidade entre o ato administrativo e o dano causado ao terceiro não-usuário do serviço público, é condição suficiente para estabelecer a responsabilidade objetiva da pessoa jurídica de direito privado. III - Recurso extraordinário desprovido.

                   Decisão

O Tribunal, por unanimidade, conheceu do recurso e, por maioria, negou-lhe provimento, vencido o Senhor Ministro Marco Aurélio. Votou o Presidente, Ministro Gilmar Mendes. Colhido o parecer do Procurador-Geral da República. Ausentes, licenciados, os Senhores Ministros Joaquim Barbosa e Menezes Direito. Plenário,  26.08.2009.

                   A Ministra Cármen Lúcia acompanhou o Relator, porquanto esclarece que não distingue o que a Constituição da República não distinguiu: prestador de serviço público, seja diretamente o Estado, seja terceiro, no caso a concessionária, quando presta o serviço e nesse desempenho causa dano, decorrente portanto dessa atividade, que é serviço público, submeter-se ao regime de responsabilidade constitucionalmente estabelecido. Esse regime é o da responsabilidade objetiva. O Ministro Eros Grau também acompanhou o Relator.

                   Por sua vez, acompanhando o Relator, o ministro Carlos Ayres Britto ressaltou que a Constituição Federal quis assentar duas isonomias contempladas pelo §6º do art. 37. A primeira diz respeito ao tratamento normativo entre o Estado, prestador de serviço público, e o particular, prestador de serviço público. Já a segunda isonomia restou estabelecida entre os usuários específicos do serviço público e os terceiros em geral.[12] 

                   O Ministro Cezar Peluso também acompanhou o voto do Relator. Já o Ministro Marco Aurélio discordou do Relator, para conhecer e prover o recurso, considerando inexistente o nexo de causalidade. O Ministro Celso de Melo invocou a Lei Federal nº 8.987, de 1995, que dispõe sobre a disciplina jurídica da delegação de prestação de serviços públicos. Assim, o Ministro ressalta que o art. 25 da Lei n.º 8.987/1995 representa, no plano legal, a solução normativa do conflito que se estabeleceu no caso.[13] 

                   Do voto do Ministro Gilmar Mendes, que anteriormente no RE 262.651/SP se posicionou contra a tese da responsabilidade civil objetiva das pessoas jurídicas de direito privado prestadoras de serviço público a não usuários, colhe-se os seguintes argumentos:

Todavia, melhor reexaminando a questão, entendo que tal diferenciação não repercute na matéria afeta à responsabilidade objetiva.

De fato, a natureza do serviço – serviço público – não se altera em razão de o concessionário ser o responsável pela execução da atividade. Aliás, a titularidade do serviço permanece com o poder concedente, no caso, o Estado.

Por outro lado, o dispositivo constitucional que garante a responsabilidade objetiva, além de não fazer a distinção cogitada pelo eminente Ministro Velloso, revela, na verdade, ampla proteção àqueles que sofrem danos decorrentes da prestação de serviços públicos, independentemente de ser tratar da Administração Direita, Indireta ou, ainda, dos chamados agentes colaboradores do Estado (permissionários e concessionários de serviços públicos).

(...)

Evidentemente, portanto, que a responsabilidade objetiva das pessoas jurídicas de direito privado prestadoras de serviços públicos limita-se ao exercício de tal atividade; em outras palavras, caso a empresa cause dano a terceiros em razão de conduta não relacionada à prestação de serviço público, descaberá qualquer menção à responsabilidade objetiva.

(...)

Em reexame de meu ponto de vista, acolho, enfim, a tese do cabimento da responsabilidade objetiva em relação à empresa privada prestadora de serviço público. (negrito do autor, grifo do autor)

Em seu voto, o Ministro Gilmar Mendes cita o entendimento de Lucas Rocha Furtado[14]. Transcrevemos trecho da obra citada no acórdão:

Assim sendo, parece-nos que o único critério apontado pela Constituição Federal como referencial para delimitar a responsabilidade civil objetiva dessas entidades está relacionado à prestação do serviço público. Ou seja, se o texto constitucional confere às pessoas jurídicas de Direito Privado responsabilidade objetiva em razão da prestação dos serviços públicos, sempre que o desempenho dessa atividade causar prejuízo aos usuários ou a terceiros não usuários, ela responde de forma objetiva.

Deve ser relembrado que o fundamento teórico da responsabilidade civil objetiva é o denominado risco administrativo, que está diretamente relacionado à prestação dos serviços públicos. Quem quer que preste serviço público – é essa a regra constitucional – assume responsabilidade objetiva. Neste aspecto, ademais, o texto constitucional distingue a responsabilidade objetivamente em qualquer situação, das pessoas de Direito Privado, que somente assumem responsabilidade objetiva quando prestarem serviços públicos.

Não nos parece, todavia, que o texto constitucional apresente elementos que permitam restringir ainda mais o âmbito da responsabilidade civil objetiva das pessoas de Direito Privado que prestam serviços públicos fazendo-a alcançar tão-somente os usuários do serviço.

O risco assumido pela empresa privada está relacionado à prestação do serviço público. Se assume esse risco, deve responder de forma objetiva perante qualquer um que sofra prejuízo em decorrência da prestação do serviço (passageiro ou pedestre). (grifo nosso)

                        Conforme conclui FrancieliPisetta[15], na obra “Responsabilidade civil das prestadoras de serviço público: um enfoque sobre o não usuário”,

A mudança de entendimento do Supremo Tribunal Federal, ocorrida com o julgamento do Recurso Extraordinário 591.874, é um divisor de águas e, evidentemente, se não importar na alteração do posicionamento de parte da doutrina e de outros tribunais que perfilham a responsabilidade subjetiva das delegatárias frente ao não usuário do serviço, ao menos proporcionará profundas reflexões sobre o tema, o que é extremamente salutar.

De qualquer forma, entende-se que a modificação da orientação do Supremo Tribunal Federal atende o objetivo pretendido pelo legislador constitucional ao formular a redação do §6º do art. 37, qual seja, estender a garantia constitucional da responsabilidade civil objetiva das pessoas jurídicas de direito privado prestadoras de serviço público ao usuário e também ao não usuário deste. Afinal, o dano causado é decorrente da atividade, não importando quem foi a vítima. Destarte, compreende-se que defender o contrário equivaleria ao abandono da busca e da efetivação da justiça, escopo constante do Estado que deve primar pelo bem comum da sociedade.

                   Analisando os julgamentos proferidos pelo Supremo Tribunal Federal sobre o tema em questão, ou seja, RE n.º 262.651/SP, RE 459.749/PE e RE 591.874/SP, André Guasti Motta[16], em artigo intitulado “A responsabilidade civil das concessionárias de serviço público frente aos não usuários do serviço” e publicado no sítio eletrônico da Associação Alagoana de Magistrados - ALMAGIS, conclui:

Esta nova posição do Supremo reflete a melhor interpretação dada ao §6º do art. 37 da Constituição de 1988, tendo em vista que o julgador não poderia interpretar restritivamente uma norma que equipara as pessoas jurídicas de direito privado, na prestação de serviços públicos, ao próprio Estado. Favorece, sobremaneira, o usuário e/ou o consumidor, ainda que potencial ou beneficiário indireto.

                   A leitura literal do art. 37, §6º da Constituição Federal leva à conclusão que são equiparadas as pessoas públicas e as pessoas privadas, prestadoras de serviços públicos, quanto à responsabilidade objetiva, pelos danos causados a seus agentes. Segundo Clovis Beznos[17], irrelevante se afigura a diferenciação entre usuários e não usuários dos serviços, porque todos aqueles submetidos ao risco administrativo da prestação de serviços públicos recebem a proteção constitucional. Os terceiros que o dispositivo constitucional visa proteger são aqueles submetidos à situação de risco, criada pela ação administrativa, tanto pelas pessoas jurídicas de direito público, como pelas pessoas jurídicas de direito privado, prestadoras de serviço público.

                   A Constituição Federal, art. 37, §6º, não fez distinção quanto à qualificação do sujeito passivo do dano, não exigindo a condição de usuário. Portanto, conclui-se que “terceiro” não é só aquele que ostenta a qualidade de usuário. Conforme ressaltou o Ministro Carlos Ayres Britto no RE 591.874-2, a própria Constituição Federal de 1988 utilizou-se da palavra “usuário”, sendo precisa em diversas passagens quando distingue usuários de terceiros. Cita os arts. 26, II, 129, §1º, e 197. Nesse contexto, compreender “terceiro” como apenas o usuário do serviço implicaria em fazer uma distinção que a própria Constituição Federal não fez.

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