INTRODUÇÃO

O mandado de segurança é uma ação constitucional elaborada e criada no Brasil a partir da revisão da “doutrina brasileira do habeas corpus”, ocorrida na segunda metade da década de 1920, e tem como objetivo permitir a proteção de direitos subjetivos públicos não protegidos pelo habeas corpus. Surgiu no direito constitucional positivo brasileiro com a Constituição de 1934 e desde então vem sendo mantido nas cartas políticas subseqüentes (MENDES, COELHO e BRANCO, 2009, páginas 577-578).

Atualmente, o mandado de segurança encontra previsão na Constituição Federal de 1988, podendo o remédio constitucional ser manejado individual ou coletivamente, conforme artigo 5º, incisos LXIX e LXX, verbis:

LXIX - conceder-se-á mandado de segurança para proteger direito líquido e certo, não amparado por "habeas-corpus" ou "habeas-data", quando o responsável pela ilegalidade ou abuso de poder for autoridade pública ou agente de pessoa jurídica no exercício de atribuições do Poder Público;

LXX - o mandado de segurança coletivo pode ser impetrado por:

a) partido político com representação no Congresso Nacional;

b) organização sindical, entidade de classe ou associação legalmente constituída e em funcionamento há pelo menos um ano, em defesa dos interesses de seus membros ou associados;

Como se vê, o mandado de segurança apresenta um aspecto residual na defesa dos direitos líquidos e certos dos cidadãos, na medida em que é cabível quando não se trate de caso amparável por habeas corpus ou habeas data,

O objetivo é garantir o respeito aos direitos subjetivos públicos dos cidadãos, não importando se a ilegalidade ou abuso de poder decorre de comissivo ou omissivo. Em um ou outro caso, é cabível a utilização do instrumento jurídico constitucional.

Eduardo Arruda Alvim (2008, página 657), aponta que os requisitos necessários ao ajuizamento não mudam significativamente conforme se trate de mandado de segurança individual ou coletivo. Porém, aponta que a grande diferença, como não poderia deixar de ser, reside na legitimidade para propositura na hipótese supra-individual, ocasião em que os direitos coletivos são protegidos mediante o uso de processos de natureza (também) coletiva.

Quando da promulgação da Constituição Federal de 1988, já existia legislação que disciplinava o mandado de segurança individual, a saber, a Lei nº 1533/51. Somente com o advento da nova Lei do Mandado de Segurança - Lei nº 12.016/09 – houve regramento específico para a forma coletiva do remédio constitucional, nos artigos 21 e 22, que assim dispõem:

Art. 21.  O mandado de segurança coletivo pode ser impetrado por partido político com representação no Congresso Nacional, na defesa de seus interesses legítimos relativos a seus integrantes ou à finalidade partidária, ou por organização sindical, entidade de classe ou associação legalmente constituída e em funcionamento há, pelo menos, 1 (um) ano, em defesa de direitos líquidos e certos da totalidade, ou de parte, dos seus membros ou associados, na forma dos seus estatutos e desde que pertinentes às suas finalidades, dispensada, para tanto, autorização especial.

Parágrafo único.  Os direitos protegidos pelo mandado de segurança coletivo podem ser:

I - coletivos, assim entendidos, para efeito desta Lei, os transindividuais, de natureza indivisível, de que seja titular grupo ou categoria de pessoas ligadas entre si ou com a parte contrária por uma relação jurídica básica;

II - individuais homogêneos, assim entendidos, para efeito desta Lei, os decorrentes de origem comum e da atividade ou situação específica da totalidade ou de parte dos associados ou membros do impetrante.

Art. 22.  No mandado de segurança coletivo, a sentença fará coisa julgada limitadamente aos membros do grupo ou categoria substituídos pelo impetrante.

§ 1o  O mandado de segurança coletivo não induz litispendência para as ações individuais, mas os efeitos da coisa julgada não beneficiarão o impetrante a título individual se não requerer a desistência de seu mandado de segurança no prazo de 30 (trinta) dias a contar da ciência comprovada da impetração da segurança coletiva.

§ 2o  No mandado de segurança coletivo, a liminar só poderá ser concedida após a audiência do representante judicial da pessoa jurídica de direito público, que deverá se pronunciar no prazo de 72 (setenta e duas) horas.

A novel legislação contribuiu sobremaneira para externar de forma clara entendimentos consolidados na doutrina e jurisprudência pátrias sobre a praxis jurídica.

Porém, é necessário ter em mente que o instituto, em sua forma coletiva, ainda necessita de profunda reflexão por todos os operadores do direito, devendo ser interpretado e aplicado de forma sistemática, sempre socorrendo-se, enquanto não surge o tão esperado Código Brasileiro de Processos Coletivos, do chamado microssistema processual coletivo, mediante aplicação de princípios e regras previstos em todo o ordenamento jurídico, especialmente na CF/88 e em leis esparsas, que tratam da tutela coletiva, como a Lei 7.347/85 (Lei da Ação Civil Pública), a Lei 8.078/90 (Código de Defesa do Consumidor), o Código de Processo Civil, et coetera.

LEGITIMIDADE ATIVA NO MANDADO DE SEGURANÇA COLETIVO

O rol de legitimados para a impetração do writ na sua forma coletiva está colacionado no artigo 5º, inciso LXX, da CF/88, e no artigo 23 da Lei n. 12.016/09, e autoriza as seguintes entidades: a) partido político com representação no Congresso Nacional; b) organização sindical, entidade de classe e associação legalmente constituída e em funcionamento há pelo menos um ano, em defesa dos interesses de seus membros ou associados.

Doutrina e jurisprudência ainda caminham rumo à consolidação de entendimentos sobre alguns aspectos relacionados à legitimidade ativa no caso ora em estudo, sobretudo no que se refere à pertinência temática e à taxatividade ou não do rol elencado no direito positivo pátrio.

Antes da edição da Lei nº 12.016/09, discutia-se se a atuação dos legitimados se dava a título de representação processual ou de substituição processual. Como é cediço, dentre outros aspectos e conseqüências jurídicas que seguem cada categoria, deve-se frisar que  entendendo tratar-se da primeira hipótese, haveria necessidade de autorização expressa em cada caso para a impetração, por outro lado, na segunda, não haveria esta exigência.

Porém, deve-se reconhecer que o artigo 22 da Lei nº 12.016/09, consagrando entendimento jurisprudencial e doutrinário majoritário, expressou termo que não deixa mais dúvidas a respeito da natureza jurídica da atuação, a saber, trata-se de substituição processual, na medida em que o caput faz referência “aos membros do grupo ou categoria substituídos”. Na  verdade, da leitura cuidadosa do dispositivo em comento se percebe que ao mandado de segurança coletivo são aplicáveis diversas normas próprias das ações coletivas (por exemplo: efeitos do julgado e a ocorrência de coisa julgada, litispendência) e, nesse passo, é natural que se considere ser o caso de substituição processual, tal como ocorre nas ações coletivas em geral (DIDIER, 2009, página 196). No mesmo sentido se posicionam MENDES, COELHO e BRANCO (2009, páginas 580-581):

“Diferentemente da hipótese contemplada pelo art. 5º, XXI, que trata de representação processual, a legitimidade das organizações sindicais, entidades de classe e associações, para impetração do mandado de segurança coletivo, é extraordinária, consistindo em típico caso de substituição processual.

(...)

Por outro lado, é preciso reconhecer que o regime de substituição processual conferido ao mandado de segurança para a tutela coletiva de direito líquido e certo deu novas dimensões ao writ, transformando-o em verdadeira ação coletiva. Por isso, ao mandado de segurança coletivo serão aplicadas também as normas relativas às ações coletivas.” 

Portanto, o ente legitimado para a impetração do mandado de segurança coletivo é dotado de legitimação extraordinária, sendo verdadeiro substituto processual, pleiteando, em nome próprio, direitos de terceiros não integrantes da relação jurídica processual, não sendo necessária autorização específica dos substituídos. Sobre o tema, veja-se a Súmula nº 629 do Supremo Tribunal Federal: “A impetração de mandado de segurança coletivo por entidade de classe em favor dos associados independe de autorização destes”.

Outro aspecto que merece especial atenção diz respeito à necessidade de pertinência temática do pedido formulado pelo substituto processual impetrante do mandamus coletivo.

Em outros termos, o partido político, os sindicatos, as entidades de classe e as associações devem demonstrar que o interesse que se pretende proteger tenha relação com o agrupamento humano representado ou com as finalidades das entidades coletivas.

Nesse sentido, precisas as lições de ALVIM (2008, páginas 661-663) que ensina a tendência ampliativa da interpretação do requisito pertinência temática, tanto em relação aos sindicatos, entidades de classe e associações, quanto, ainda em maior grau, aos partidos políticos:

“Para impetração do mandamus, é essencial que estejam em pauta interesses dos membros ou associados, a teor da alínea b do inciso LXX do art. 5º da CF.

Há necessidade, como se lê claramente da parte final de mencionado dispositivo, que estejam em pauta interesses dos associados, como claramente se exige na parte final da referida alínea b. Esse liame pode ser identificado pelo cotejo entre os objetivos colimados pela associação e a afirmação de direito em disputa dos associados. Temos para nós, no entanto, que essa relação entre o objeto da impetração e os estatutos sociais não é necessária para que seja viável a impetração coletiva pela alínea b do inciso LXX do artigo 5.º. Claro está que, toda vez que aquela existir, haverá interesse dos membros ou associados, mas este interesse poderá fazer-se presente independentemente daquela relação existir.

(...) em última análise, o que deve estar em pauta são os interesses dos associados, os quais podem se fazer presentes, ainda que não exista dita relação entre os fins associativos e o objeto da impetração.

(...)

Tratando-se, a seu turno, da hipótese prevista na alínea a, o requisito da pertinência temática haverá de ser compreendido de modo mais amplo do que aquele previsto na alínea b, pois não se vislumbra a exigência de impetração de mandado de segurança coletivo “em defesa dos interesses de seus membros ou associados”. Em casos tais, estará legitimado o partido político para a impetração de mandado de segurança coletivo, desde que os objetivos colimados por essa via digam respeito às finalidades dos partidos políticos.”

destaques acrescentados

Portanto, a pertinência temática do legitimado à impetração do mandado de segurança coletivo não está limitada a previsões estatutárias ou ainda ao puro interesse dos membros da organização coletiva, podendo buscar a proteção de interesses ligados às finalidades das próprias instituições, que em diversos casos, tem por objetivo a proteção de toda a sociedade, dos direitos fundamentais, et coetera.

Além da pertinência temática, exigem-se outros requisitos, porém de mais simples compreensão: a) para os partidos políticos: existência de ao menos um representante no Congresso Nacional (um Deputado ou um Senador); b) para os sindicatos, entidades de classe e associações: constituição regular perante os órgãos estabelecidos legalmente e, no último caso, mais de um ano de existência, contados, evidentemente, da data da constituição da associação.

Registre-se que é indiferente se o direito que se pretende tutelar diga respeito a toda categoria ou somente a parte dela, conforme entendimento exposto na Súmula nº 630 do Supremo Tribunal Federal.

Por fim, outro aspecto relevante e polêmico diz respeito à taxatividade ou não do rol de legitimados elencados pelo artigo 5º, inciso LXX, da CF/88, reproduzido no caput do artigo 21 da Lei nº 12.016/09.

Boa parte da doutrina tem afirmado categoricamente que referido rol não é taxativo (ALVIM, 2008, página 658; DIDIER JR, 2009, página 345; dentre outros).

O raciocínio que embasa tal conclusão é no sentido de que o mandado de segurança coletiva integra o microssistema processual coletivo e para outras ações coletivas existe previsão de outros legitimados, como o Ministério Público, por exemplo. Assim, integrando um mesmo sistema e pretendendo objetivos por vezes idênticos (apenas buscados por instrumento processual diverso), não haveria sentido em não reconhecer a legitimidade de um ente para a ação civil pública, por exemplo, e não para o mandado de segurança coletivo.

Além disso, sendo o mandado de segurança um direito fundamental, sua aplicação deve ser maximizada, ampliada, e não restringida.

Não se desconhece que parte da doutrina oferece resistência a aceitação da impetração de mandado de segurança coletivo por aqueles que não estão expressamente arrolados no artigo 5º, inciso LXX, da CF/88, e no caput do artigo 21 da Lei nº 12.016/09.

O principal argumento utilizado é que não se pode conceder legitimidade a quem a Constituição Federal não atribuiu. Além disso, sustenta-se que outros possíveis legitimados, como o Ministério Público, não necessitam do mandado de segurança coletivo na medida em que pode utilizar outros instrumentos processuais para a tutela coletiva, em especial, a ação civil pública.

De fato, é possível encontrar algumas decisões que negam legitimidade àqueles não expressamente mencionados pelo artigo 5, LXX, da CF/88 ao argumento de que essa legitimação seria restrita (como decidido pelo STF no MS 21.059/RJ, Relator Sepúlveda Pertence, julgado em 05/09/1990 - mencionado por MENDES, COELHO e BRANCO, 2009, página 582). Porém, os precedentes têm se mostrado vacilantes, parecendo até mesmo que o argumento de legitimidade restrita foi usado de forma secundária.

Porém, deve-se registrar que as decisões mais recentes apontam para a possibilidade de ajuizamento de mandado de segurança coletivo por entidades e órgãos públicos não elencados pela CF e pela Lei nº 12.016/09. Nesse sentido, vejam-se os julgados abaixo:

RECURSO ORDINÁRIO EM MANDADO DE SEGURANÇA. PENHORA DE CRÉDITO DO DEVEDOR IMPOSTA A TERCEIRO. MENSALIDADES ESCOLARES. INTIMAÇÃO DOS ALUNOS DENTRO DE SALA DE AULA, COM PRESENÇA DE POLICIAIS. LEGITIMIDADE DO CENTRO ACADÊMICO. CONSTRANGIMENTO RECONHECIDO.

1. Centros acadêmicos possuem legitimidade para pleitear, em mandado de segurança coletivo, a cessação de medida judicial oriunda de processo de terceiros e causadora de transtornos no meio estudantil.

2. Configura constrangimento ilegal ordem judicial para que, sobre penhora de mensalidades em execução sofrida por instituição de ensino superior, alunos, dentro de sala de aula e durante a aplicação de prova final, sejam intimados por oficiais de justiça acompanhados de força policial.

3. Recurso provido para conceder a segurança.

(RMS 44.011/DF, Rel. Ministro RICARDO VILLAS BÔAS CUEVA, Rel. p/ Acórdão Ministro JOÃO OTÁVIO DE NORONHA, TERCEIRA TURMA, julgado em 05/06/2014, DJe 15/08/2014)

PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO DE INSTRUMENTO. ART. 545 DO CPC. AÇÃO CIVIL PÚBLICA. USO IRREGULAR DO SOLO URBANO. ESTABELECIMENTO COMERCIAL SITUADO EM ÁREA RESIDENCIAL. LEGITIMIDADE E INTERESSE DE AGIR DO PARQUET. ARTS. 127 E 129, III, DA CF/88, E 1º DA LEI 7.347/85. INCONSTITUCIONALIDADE DE LEI. CONTROLE INCIDENTER TANTUM. ALEGADA VIOLAÇÃO DO ART. 471, I, DO CPC. LEI COMPLEMENTAR SUPERVENIENTE. AUSÊNCIA DE COMANDO NORMATIVO INSUFICIENTE PARA INFIRMAR OS FUNDAMENTOS DO ACÓRDÃO ESTADUAL. APLICAÇÃO, POR ANALOGIA, DA SÚMULA 284/STF. CONTRARIEDADE AO ART. 535, II, CPC. INOCORRÊNCIA.

1. O Ministério Público está legitimado a defender os interesses transindividuais, quais sejam os difusos, os coletivos e os individuais homogêneos.

2. A Carta de 1988, ao evidenciar a importância da cidadania no controle dos atos da Administração, com a eleição dos valores imateriais do art. 37, da CF/1988 como tuteláveis judicialmente, coadjuvados por uma série de instrumentos processuais de defesa dos interesses transindividuais, criou um microssistema de tutela de interesses difusos referentes à probidade da administração pública, nele encartando-se a Ação Cautelar Inominada, Ação Popular, a Ação Civil Pública e o Mandado de Segurança Coletivo, como instrumentos concorrentes na defesa desses direitos eclipsados por cláusulas pétreas.

3. Deveras, é mister concluir que a nova ordem constitucional erigiu um autêntico 'concurso de ações' entre os instrumentos de tutela dos interesses transindividuais e, a fortiori, legitimou o Ministério Público para o manejo dos mesmos.

4. Sob esse enfoque, a Carta Federal outorgou ao Ministério Público a incumbência de promover a defesa dos interesses individuais indisponíveis, podendo, para tanto, exercer outras atribuições previstas em lei, desde que compatível com sua finalidade institucional (CF/1988, arts. 127 e 129).

(...)

(AgRg no Ag 1249132/SP, Rel. Ministro LUIZ FUX, PRIMEIRA TURMA, julgado em 24/08/2010, DJe 09/09/2010)

MENDES, COELHO e BRANCO (2009, página 582), que entendem que o rol não é taxativo, apontam ainda a possibilidade de impetração de mandado de segurança por órgãos públicos e pessoas jurídicas de direito público, sustentando que estas são titulares de direitos fundamentais:

“A doutrina constitucional tem considerado a possibilidade de que as pessoas jurídicas de direito público venham a ser titulares de direitos fundamentais, por exemplo, nos casos em que a Fazenda Pública atua em juízo. Nessas hipóteses, em que a pessoa jurídica seja titular de direitos, o mandado de segurança cumpre papel fundamental na falta de outros mecanismos processuais aptos a sanar, com a agilidade necessária, lesão ou ameaça de lesão a direito líquido e certo provinda de autoridade pública ou de pessoas naturais ou jurídicas com funções delegadas do Poder Público.” 

Realmente, a tendência da doutrina e da jurisprudência é a aceitação de outros impetrantes coletivos além dos já arrolados expressamente, sobretudo quando a questão suscitada pelo proponente se mostre relevante e com repercussão no âmbito da tutela coletiva.

CONSIDERAÇÕES FINAIS

Assim, conclui-se que o mandado de segurança coletivo é um importante instrumento constitucional processual, sendo que a Constituição Federal de 1988 elencou diversos entes legitimados à sua propositura.

Contudo, para a análise da legitimidade ativa é necessário um estudo mais cuidadoso no que se refere à pertinência temática e a possibilidade ou não de impetração por outros atores processuais que não estejam expressamente arrolados. Para tanto, deve o intérprete sempre buscar uma solução harmônica com a defesa da tutela coletiva e do microssistema processual coletivo, percebendo-se na doutrina e jurisprudência atuais uma tendência mais tolerante com o uso do remédio constitucional por aqueles não mencionados de forma explícita pelo artigo 5º, inciso LXX, da CF/88, reproduzido no caput do artigo 21 da Lei nº 12.016/09. 

REFERÊNCIAS BIBLIOGRÁFICAS

ALVIM, Eduardo Arruda. Direito Processual Civil. 2ª Edição. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2008.

DIDIER JR, Fredie; ZANETI JR, Hermes. Curso de Direito Processual Civil – Volume 4. 4ª Edição. Salvador: Juspodivm, 2009.

MENDES, Gilmar Ferreira; COELHO, Inocêncio Mártires; BRANCO, Paulo Gustavo Gonet. Curso de Direito Constitucional. 4ª Edição. São Paulo: Editora Saraiva, 2009.

STF – MS 21.059/RJ  – Relator Ministro Sepúlveda Pertence, julgado em 05/09/1990, DJ de 19/10/1990, página 11.486.

STJ – RMS 44.011/DF – Relator Ministro Ricardo Villas Bôas Cueva, Relator para Acórdão Ministro João Otávio De Noronha, Terceira Turma, julgado em 05/06/2014, DJe 15/08/2014.

STJ – AgRg no Ag 1249132/SP – Rel. Ministro Luiz Fux, Primeira Turma, julgado em 24/08/2010, DJe 09/09/2010.