1. INTRODUÇÃO

                A finalidade deste trabalho é trazer a discussão o dever de indenizar das pequenas e microempresas nos casos de acidente de trabalho ocorridos por negligência quanto às normas padrão de segurança e higiene do trabalho indicados para a proteção individual e coletiva, diante do tratamento diferenciado conferido a estas empresas pela Constituição Federal.

           Com o objetivo de reverberar a questão, propõe-se a análise da legislação e escassa doutrina acerca do tema, a fim de contemplar as situações a serem avaliadas por ocasião da análise de um caso concreto, ou seja, a melhor solução em uma ação regressiva acidentária promovida pelo Instituto Nacional do Seguro Social - INSS contra uma pequena ou microempresa.

2. O PRINCÍPIO CONSTITUCIONAL DO TRATAMENTO FAVORECIDO AS EMPRESAS DE PEQUENO PORTE -  PEQUENA E MICROEMPRESA

                              A Constituição Federal, no art. 170, IX, ao dispor sobre a ordem econômica e financeira, estabelecendo os princípios gerais da atividade econômica, erigiu o princípio constitucional do tratamento favorecido para as empresas de pequeno porte, que diz:

Art. 170. A ordem econômica, fundada na valorização do trabalho humano e na livre iniciativa, tem por fim assegurar a todos existência digna, conforme os ditames da justiça social, observados os seguintes princípios:

... 

IX - tratamento favorecido para as empresas de pequeno porte constituídas sob as leis brasileiras e que tenham sua sede e administração no País. 

                              A  Constituição,  ainda,  assentou no art. 179 a obrigação de simplificação de suas obrigações administrativas, tributárias, previdenciárias e creditícias. Vejamos:

Art. 179. A União, os Estados, o Distrito Federal e os Municípios dispensarão às microempresas e às empresas de pequeno porte, assim definidas em lei, tratamento jurídico diferenciado, visando a incentivá-las pela simplificação de suas obrigações administrativas, tributárias, previdenciárias e creditícias, ou pela eliminação ou redução destas por meio de lei.

                              Com efeito, a Constituição ao prever este princípio criou um tratamento favorecido às empresas de pequeno porte, assim estabelecidas na Lei Complementar n. 123/2006, recentemente alterada pela Lei Complementar n. 147/2014, e conhecida como Estatuto Nacional da Microempresa e da Empresa de Pequeno Porte.

              A Lei Complementar especifica que o tratamento será favorecido e diferenciado no que se refere à apuração e recolhimento dos impostos e contribuições da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios, mediante regime único de arrecadação, inclusive obrigações acessórias, bem como ao cumprimento de obrigações trabalhistas e previdenciárias, inclusive obrigações acessórias (cf. art. 1º).  Garante, ainda, tratamento favorecido ao acesso a crédito e ao mercado, inclusive quanto à preferência nas aquisições de bens e serviços pelos Poderes Públicos, à tecnologia, ao associativismo e às regras de inclusão. 

                  Celso Ribeiro Bastos ensina, com maestria, a importância deste princípio constitucional, afirmando:

Nos dias atuais é muito frequente constatar-se a importância desempenhada pelas pequenas e microempresas. É reconhecido, mesmo diante de um processo de globalização, pelo qual passa o mundo atual, que elas são as responsáveis pelo maior número de empregos. Isto é devido ao fato de que a evolução tecnológica possibilitou o desenvolvimento de várias etapas, ou melhor, da decomposição em fases da produção. Cada uma dessas fases podem ser levadas a cabo por empresas de pequeno porte, contribuindo assim para a eficiência econômica.(...)A decentralização dessa atividade massificada por unidades de pequeno porte é sem dúvida benéfica, quer do ponto de vista social e econômico, quer até mesmo do ecológico. De outra parte essas empresas são um instrumento útil para a democratização do capital, assim como para a criação de estímulos a que um maior número de pessoas se lance à atividade empresarial.[1] 

                              Percebe-se, portanto, que este tratamento favorecido e diferenciado, na realidade, possibilita que essas empresas possam coexistir no mercado com as grandes empresas e, desta forma, prestigiar outros princípios constitucionais, como o da livre concorrência, da livre iniciativa e do pleno emprego. Neste sentido, Cirlene Luiza Zimmermann, afirma que:

Grazziotin adverte que, não obstante o tratamento diferenciado em favor da pequena empresa possa parecer incongruente em uma sociedade competitiva e capitalista, já que a livre concorrência exige igualdade jurídico-formal, na verdade, tal princípio é que poderá trazer equilíbrio nessas relações desiguais, já que não se pode tratar de forma igual os desiguais. Além disso, o princípio se justifica pelo mérito do pequeno empregador na geração de empregos, que pode consagrar-se como um ótimo mecanismo do Estado e da sociedade civil para distribuir melhor a renda e amenizar os aspectos negativos da globalização[2].

                              A Lei Complementar, assim, define, no art. 3º, que se consideram microempresas ou empresas de pequeno porte, a sociedade empresária, a sociedade simples, a empresa individual de responsabilidade limitada e o empresário a que se refere o art. 966 da Lei n^o 10.406, de 10 de janeiro de 2002 (Código Civil), devidamente registrados no Registro de Empresas Mercantis ou no Registro Civil de Pessoas Jurídicas, sendo, microempresa, aquela empresa que aufira, em cada ano-calendário, receita bruta igual ou inferior a R$ 360.000,00 (trezentos e sessenta mil reais); e empresa de pequeno porte, aquela que aufira, em cada ano-calendário, receita bruta superior a R$ 360.000,00 (trezentos e sessenta mil reais) e igual ou inferior a R$ 3.600.000,00 (três milhões e seiscentos mil reais).  

3. DO DEVER DE INDENIZAR DA MICROEMPRESA E DA EMPRESA DE PEQUENO PORTE E O ART. 120 DA LEI N. 8.213/91

                              Como visto, a empresa de pequeno porte, nela se incluindo a microempresa, tem tratamento diferenciado no que tange as obrigações administrativas, tributárias, previdenciárias e creditícias, não contemplando, contudo, as obrigações de direito civil.

                              Neste contexto, é imperioso concluir que, nos casos em que se discute o direito à pretensão ressarcitória do INSS, não há, por força da Constituição, tratamento diferenciado, eis que se tratam de normas de responsabilidade civil, positivadas não só nos arts. 186 e 927 do Código Civil, mas especificamente no art. 7º, XXVII, da Constituição e nos art. 120 e 121 da Lei n. 8.213/91, in verbis:

Art. 7º São direitos dos trabalhadores urbanos e rurais, além de outros que visem à melhoria de sua condição social:

XXVIII - seguro contra acidentes de trabalho, a cargo do empregador, sem excluir a indenização a que este está obrigado, quando incorrer em dolo ou culpa; (g.n.)

Art. 120. Nos casos de negligência quanto às normas padrão de segurança e higiene do trabalho indicados para a proteção individual e coletiva, a Previdência Social proporá ação regressiva contra os responsáveis. 

Art. 121. O pagamento, pela Previdência Social, das prestações por acidente do trabalho não exclui a responsabilidade civil da empresa ou de outrem.

Outrossim, a Constituição não incluiu as obrigações trabalhistas entre as simplificações previstas, ou seja, os direitos trabalhistas não foram objeto de tratamento diferenciado pelo texto constitucional, incluindo-se, entre estes o direito fundamental de manter um ambiente de trabalho seguro e sadio, como afirma Cirlene Luiza Zimmerman[3].

Pode-se afirmar, ainda, que o direito de regresso previsto no art. 120 da Lei n. 8.213/91 tem sua aplicabilidade, neste caso, insculpida no princípio da isonomia, porquanto tanto a pessoa jurídica (nela inclusa a pequena e microempresa), quanto à física, tem igual responsabilidade civil ante ao dano causado em acidente de trabalho por sua culpa ou dolo. A situação é a mesma, havendo responsabilização tanto da pessoa jurídica quanto da física.

Celso Antônio Bandeira de Mello, na sua brilhante obra, Conteúdo jurídico do princípio da igualdade leciona[4]:

A Lei não deve ser fonte de privilégios ou perseguições, mas instrumento regulador da vida social que necessita tratar equitativamente todos os cidadãos. Este é o conteúdo político-ideológico absorvido pelo princípio da isonomia e juridicizado pelos textos constitucionais em geral, ou de todo modo assimilado pelos sistemas normativos vigentes.

Em suma: dúvida não padece que, ao se cumprir uma lei, todos os abrangidos por ela hão de receber tratamento parificado, sendo certo, ainda, que ao próprio ditame legal é interdito deferir disciplinas diversas para situações equivalentes.

....

Ora, o princípio da isonomia preceitua que sejam tratadas igualmente as situações iguais e desigualmente as desiguais. Donde não há como desequiparar pessoas e situações quando nelas não se encontram fatores desiguais.

Frise-se, se fosse um particular o causador do dano, contra ele caberia ação regressiva. Neste ponto, é mister relembrar que o INSS também ingressa com ações decorrentes de acidente de trânsito e, agora, também ação regressiva com suporte em atos de violência contra a mulher.

Por esta razão, haveria violação ao princípio da isonomia se se impusesse o discrimen, excluindo as pequenas e microempresas da responsabilização prevista no art. 120 da Lei n. 8.213/91. De se destacar que, se a Constituição quisesse impor tal discrimen teria feito isto de maneira expressa, como fez com as obrigações administrativas, tributárias, previdenciárias e creditícias.

      Além disso, como alerta Celso Ribeiro Bastos, “o favorecimento que a Constituição autoriza não pode ir além do equilíbrio determinado pelo princípio da igualdade, o que significa dizer que deverá ser respeitada a justa medida, indo tão-somente ao ponto necessário para compensar as fraquezas e as inferioridades que as microempresas e as de médio porte possam apresentar”[5].

      Outrossim, não se poderia utilizar o princípio da livre iniciativa (art. 1º, IV, da Constituição), sob o pretexto de que eventuais condenações iriam inviabilizar as empresas, impedindo até mesmo sua manutenção no mercado, para afastar a responsabilidade civil das pequenas e microempresas, eis que o direito de regresso do INSS somente surge após um ato, omissivo ou comissivo, de empresa de negligência com as normas de segurança e higiene do trabalho.

3. DO MONTANTE A SER RESSARCIDO - APLICAÇÃO DO PRINCÍPIO DA PROPORCIONALIDADE

                              Como se vê, o princípio constitucional do tratamento diferenciado a pequena empresa, nela se incluindo a microempresa, não é capaz de avalizar o afastamento das normas que impõem o cumprimento das normas de segurança e higiene do trabalho e, de consequência, em caso de negligência causadora de acidente de trabalho, que gere ao INSS o dever de conceder prestação, seja na forma de benefício ou serviço, exsurge o direito à pretensão ressarcitória da autarquia previdenciária.

                              Deste modo, as críticas porventura sofridas com o ajuizamento de ações regressivas acidentárias, no sentido de afronta a este princípio, ou mesmo, que estas empresas não suportariam condenação dessa espécie, não devem ser resolvidas pela simples dispensa do dever de indenizar.

                              Na realidade a melhor solução a ser dada é a utilização do princípio da proporcionalidade, insculpido no art. 5º, LV, da Constituição, eis que, como salienta Paulo Bonavides, “o princípio da proporcionalidade (Verhältnismässogkeit) pretende, por conseguinte, instituir, como acentua Gentz, a relação entre fim e meio, confrotando o fim e o fundamento de uma intervenção com os efeitos desta para que se torne possível um controle do excesso (“eine Übermasskontrolle”)”[6]. Destacando, ainda, o mestre que “ uma das aplicações mais proveitosas contidas potencialmente no princípio da proporcionalidade é aquela que o faz instrumento de interpretação toda vez que ocorre antagonismo entre direitos fundamentais e se busca desde aí solução conciliatória, para a qual o princípio é indubitavelmente apropriado”[7].

                              Com efeito, com o ajuizamento de ação regressiva acidentária – ARA, o INSS busca “alcançar três objetivos, representados pelas pretensões de natureza ressarcitória, punitiva e preventiva...”[8]. A pretensão ressarcitória é a devolução dos valores pagos ao segurado ou a seu dependente em razão da prestação previdenciária, seja por meio de benefício ou serviço. É o reembolso ao erário do montante despendido por culpa do empregador ou terceiro. Já a pretensão punitiva tem cunho psicológico e moral, impondo punição ao transgressor das normas de saúde e segurança do trabalho.

                              Entretanto, é a pretensão preventiva, também chamada de pretensão preventivo-pedagógica ou simplesmente, pedagógica, a mais importante. É por meio desta função que se busca coibir novos infortúnios laborais, fomentando a observância e controle das normas de segurança do trabalho.

                              Na realidade a ação regressiva acidentária está dentro de um sistema que visa a proteger o trabalhador, implementando o direito dos trabalhadores urbanos e rurais, previsto no art. 7º, XXII, da Constituição, de “redução dos riscos inerentes ao trabalho, por meio de normas de saúde, higiene e segurança”.

                              Por esta razão, a maioria da doutrina defende a prevalência da função pedagógica da ação regressiva acidentária em relação à finalidade reparatória. É diante desta preponderância do caráter preventivo da ação regressiva acidentária que deve ser aplicado o princípio da proporcionalidade, por ocasião da definição do montante a ser indenizado, nos casos em que o causador do dano for pequena ou microempresa.

                              É sabido que a indenização mede-se pela extensão do dano, conforme art. 944 do Código Civil, do que se conclui que todas as despesas do INSS devem ser reembolsadas, mas esta regra pode e deve ser objeto de avaliação pelo magistrado diante do caso concreto, com base no princípio da proporcionalidade, conformando-o com o direito de prevenção dos acidentes e reduções dos riscos inerentes ao trabalho, sopesando as condições econômicas da pequena ou microempresa, a sua atuação na prevenção de acidentes de maneira geral e até a existência de outros acidentes de trabalho já causados pela empresa e que demonstram a sua reincidência.

                              Desta forma, nos casos de ações regressivas acidentárias ajuizadas em face destas pessoas jurídicas, além dos requisitos naturalmente considerados para comprovar o direito à indenização, deve ser avaliado, por ocasião da instrução processual, também questões estruturais e conjunturais da pequena ou microempresa, para então, estabelecer o montante a ser devolvido ao INSS.

                              A possibilidade de um ressarcimento parcial, é solução defendida por Cirlene Luiza Zimmerman, que, em sua brilhante obra, destaca que:

Assim, apesar de o instituto da ação regressiva importar, em tese na busca do ressarcimento integral dos valores pagos/gastos indevidamente pela Previdência Social em razão do infortúnio, o conceito precisa ser aprimorado quando sua aplicação ocorrer na esfera acidentária, isto é, do seguro social, devendo ser analisada, até mesmo, a hipótese de se admitir um ressarcimento parcial, definido com base em critérios a serem desenvolvidos pela jurisprudência, mas que permita, de fato, alcançar também o objetivo mediato das ARAs, qual seja, o de prezar pela tutela da saúde e da vida dos trabalhadores, por meio do estímulo à observância das normas de SST pelos mantenedores das condições ambientais do trabalho.

...

A questão da condenação das EPP e ME em ARAs, portanto, não se resolve com uma definição única, objetiva e antecipada, dependendo da imparcialidade do Poder Judiciário para ser solucionada, além do bom senso do ente público envolvido, direcionado a conciliar os objetivos mediato e imediato da ARA[9].

                              A definição do valor da condenação da pequeno e microempresa, pelas razões acima delineadas, não pode prescindir de análise da situação estrutural da empresa, com exame de contrato social, lucro, capital de giro, quantidade de empregados, folha de salários dos empregados e até inspeção judicial, para verificação in loco das condições de trabalho, devendo ser avaliado o meio ambiente do trabalho. De igual maneira, a conjuntura econômica e social da empresa, bem como os impactos e reflexos que o montante a ser reembolsado possa causar.

                              Entretanto, é imperioso frisar que se por ocasião da aferição da situação estrutural e conjuntural da empresa, for verificado impacto irrisório ou mesmo observada enorme desídia da pequeno e microempresa com as normas protetivas de saúde e higiene do trabalho, não será razoável glosar o integral reembolso do INSS, mormente nos casos em que decidir-se pela restituição mensal do benefício ao INSS.

                              O julgador deve sempre partir da premissa da restituição integral das despesas ao INSS, especialmente em decorrência desta função pedagógica, só estando constitucionalmente autorizado a proceder redução dos valores, após uma análise acurada da situação da pequena e microempresa.

4.  DA CONCLUSÃO

                              As pequenas e microempresas devem cumprir as normas de segurança e higiene do trabalho, razão pela qual o princípio constitucional do tratamento diferenciado a estas espécies de empresas não pode ser utilizado para alijar a obrigação de ressarcir o INSS, nas causas previstas no art. 120 da Lei n. 8.213/91.

                              Estas empresas tem o dever de indenizar nos casos de acidente de trabalho ocorridos por negligência quanto às normas padrão de segurança e higiene do trabalho indicados para a proteção individual e coletiva.

                              Entretanto, com base no princípio da proporcionalidade, estabelecido no art. 5º, LV, da Constituição, é possível, no caso concreto, após exame da situação estrutural e conjuntural da empresa fixar o ressarcimento ao INSS em extensão inferior a do dano devidamente comprovado. De se notar que não se deve descurar que este ressarcimento tem caráter pedagógico, estando dentro da sistemática construída no ordenamento jurídico para proteger o meio ambiente do trabalho, razão pela qual imperiosa cautela nesta avaliação, sob pena de não serem alcançados os objetivos constitucionais e legais.

BIBLIOGRAFIA

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BASTOS, Celso Ribeiro. Curso de direito econômico. São Paulo: Celso Bastos Editora, 2003.

BONAVIDES, Paulo. Curso de direito constitucional. 16ª ed. São Paulo: Malheiros Editores, 2005.

MACIEL, Fernando. Ações regressivas acidentárias. 2ªed. ver. e ampl. LTR: São Paulo, 2013.

MARTINS, Sérgio Pinto. Direito da seguridade social. 22ªed. São Paulo: Atlas, 2005.

MELLO, Celso Antônio Bandeira. Conteúdo jurídico do princípio da igualdade. Malheiros Editores, 2003.

ROCHA, Daniel Machado. BALTAZAR JUNIOR. José Paulo. Comentários à lei de benefícios da previdência social. 10. Ed. ver. atual. Porto Alegre: Livraria do Advogado Editora: Esmafe, 2011.

ZIMMERMANN, Cirlene Luiza. A ação regressiva acidentária como instrumento de tutela do meio ambiente de trabalho. LTr: São Paulo, 2012.