INTRODUÇÃO

Este mês, a Comissão de Assuntos Sociais do Senado, aprovou o projeto de lei que garante a guarda compartilhada de filhos de pais divorciados, mesmo que não haja acordo entre as partes.  O Senado aprovou uma lei moderna e inovadora, que se espera traga muitos benefícios para filhos de casais que se separam. Dentro do clima da busca de conciliação na justiça, a previsão do art. Do CC agora vira regra, exceto se um dos pais não quiser ou não puder ficar com o filho. Atualmente, apenas 6% dos casos de separação no Brasil adotam a guarda compartilhada contemplando a divisão das responsabilidades entre pai e mãe, embora já esteja prevista no art. 1584 do CC desde 2008.

 Espera-se uma mudança em benefício da estrutura familiar,  de forma que os filhos convivam da mesma forma com o pai e com a mãe nos casos de separação. O texto prevê que o tempo de convivência com os filhos deve ser dividido de forma equilibrada entre mãe e pai. O juiz deverá ainda estabelecer que a base de moradia de filhos deve ser a cidade que melhor atender aos interesses da criança.

Pelo projeto, a guarda unilateral será concedida apenas quando um dos pais abrir mão do direito ou caso o juiz verifique que o filho não deva permanecer sob a tutela de um dos responsáveis. Neste caso, quem abrir mão da guarda fica obrigado a supervisionar os interesses da criança.

O projeto agora vai para sanção da Presidente Dilma Roussef.

DESENVOLVIMENTO

O Código  Civil atual já havia inovado ao trazer em seu artigo 1584, com a redação dada pela Lei nº 11.698/2008, a possibilidade dos pais em processo de separação optarem pela guarda compartilhada, onde ambos dividem responsabilidades e despesas quanto à criação e educação dos filhos.

A guarda compartilhada é instituto do Direito de família que propõe o compartilhamento equânime entre os pais separados (ou que nunca foram casados ou companheiros) da convivência e de todas as responsabilidades relacionadas à vida do menor. Desta forma, ambos são considerados co-guardiães da criança, em contraposição à guarda unilateral, que delega claramente o papel de guardião para apenas um dos pais e concede ao outro o mero direito de visitação. Importante ressaltar que, ao menos para a legislação brasileira, a guarda compartilhada não deve ser confundida com a guarda alternada.

No Brasil desde Junho de 2008 a Lei 11.698/2008 instituiu a Guarda Compartilhada determinando explicitamente que esta deva ser a modalidade preferencial de guarda a ser aplicada pelo judiciário, inclusive como forma de se evitar a Alienação Parental (AP) e, por consequente, a Síndrome da Alienação Parental (SAP). O compartilhamento de que trata a guarda compartilhada brasileira, refere-se aos direitos e deveres em um sistema de revezamento de residências para com a criança - condição imposta judicialmente aos pais em conflito. 

Na guarda compartilhada, os pais dividem a responsabilidade em relação aos filhos. Todas as deliberações sobre a rotina da criança, como escola, viagens, atividades físicas, passam a ser tomadas em conjunto.Para a criança que vem de uma experiência de ruptura e perda dos pais, decorrente da separação judicial ou da dissolução da união estável, a guarda compartilhada dá a oportunidade de vê-los novamente juntos, assessorando-a na condução da sua vida. Assim, é o sistema que melhor atende aos interesses da criança.

Dispõe a redação atual do art. 1584 do CC que “Na audiência de conciliação, o juiz informará ao pai e à mãe o significado da guarda compartilhada, a sua importância, a similitude de deveres e direitos atribuídos aos genitores e as sanções pelo descumprimento de suas cláusulas. § 2º Quando não houver acordo entre a mãe e o pai quanto à guarda do filho, será aplicada, sempre que possível, a guarda compartilhada.§ 3º Para estabelecer as atribuições do pai e da mãe e os períodos de convivência sob guarda compartilhada, o juiz, de ofício ou a requerimento do Ministério Público, poderá basear-se em orientação técnico-profissional ou de equipe interdisciplinar.” 

Os demais artigos que atualmente regulam a questão da guarda dos filhos são os seguintes:

“Art. 1.583. A guarda será unilateral ou compartilhada.

§ 1º Compreende-se por guarda unilateral a atribuída a um só dos genitores ou a alguém que o substitua (art. 1.584, § 5º) e, por guarda compartilhada a responsabilização conjunta e o exercício de direitos e deveres do pai e da mãe que não vivam sob o mesmo teto, concernentes ao poder familiar dos filhos comuns.

§ 2º A guarda unilateral será atribuída ao genitor que revele melhores condições para exercê-la e, objetivamente, mais aptidão para propiciar aos filhos os seguintes fatores:

I - afeto nas relações com o genitor e com o grupo familiar;

II - saúde e segurança;

III - educação.

§ 3º A guarda unilateral obriga o pai ou a mãe que não a detenha a supervisionar os interesses dos filhos. 

Art. 1.584. A guarda, unilateral ou compartilhada, poderá ser:

I - requerida, por consenso, pelo pai e pela mãe, ou por qualquer deles, em ação autônoma de separação, de divórcio, de dissolução de união estável ou em medida cautelar;

II - decretada pelo juiz, em atenção a necessidades específicas do filho, ou em razão da distribuição de tempo necessário ao convívio deste com o pai e com a mãe.

§ 1º Na audiência de conciliação, o juiz informará ao pai e à mãe o significado da guarda compartilhada, a sua importância, a similitude de deveres e direitos atribuídos aos genitores e as sanções pelo descumprimento de suas cláusulas. § 2º Quando não houver acordo entre a mãe e o pai quanto à guarda do filho, será aplicada, sempre que possível, a guarda compartilhada.

§ 3º Para estabelecer as atribuições do pai e da mãe e os períodos de convivência sob guarda compartilhada, o juiz, de ofício ou a requerimento do Ministério Público, poderá basear-se em orientação técnico-profissional ou de equipe interdisciplinar.

§ 4º A alteração não autorizada ou o descumprimento imotivado de cláusula de guarda, unilateral ou compartilhada, poderá implicar a redução de prerrogativas atribuídas ao seu detentor, inclusive quanto ao número de horas de convivência com o filho.

§ 5º Se o juiz verificar que o filho não deve permanecer sob a guarda do pai ou da mãe, deferirá a guarda à pessoa que revele compatibilidade com a natureza da medida, considerados, de preferência, o grau de parentesco e as relações de afinidade e afetividade.

Art. 1.585. Em sede de medida cautelar de separação de corpos, aplica-se quanto à guarda dos filhos as disposições do artigo antecedente. 

Art. 1.586. Havendo motivos graves, poderá o juiz, em qualquer caso, a bem dos filhos, regular de maneira diferente da estabelecida nos artigos antecedentes a situação deles para com os pais.

Art. 1.587. No caso de invalidade do casamento, havendo filhos comuns, observar-se-á o disposto nos arts. 1.584 e 1.586.

Art. 1.588. O pai ou a mãe que contrair novas núpcias não perde o direito de ter consigo os filhos, que só lhe poderão ser retirados por mandado judicial, provado que não são tratados convenientemente.

Art. 1.589. O pai ou a mãe, em cuja guarda não estejam os filhos, poderá visitá-los e tê-los em sua companhia, segundo o que acordar com o outro cônjuge, ou for fixado pelo juiz, bem como fiscalizar sua manutenção e educação.

Parágrafo único. O direito de visita estende-se a qualquer dos avós, a critério do juiz, observados os interesses da criança ou do adolescente. 

Art. 1.590. As disposições relativas à guarda e prestação de alimentos aos filhos menores estendem-se aos maiores incapazes.”

No caso da proposta sobre guarda compartilhada, a expectativa é mudar a atual redação do Código Civil, que tem induzido juízes a decretarem guarda compartilhada apenas nos casos em que há boas relações entre os pais após o fim do casamento. Infelizmente, ainda pela falta de um padrão previamente estipulado e aceito entre os pais (como nos sistema de visitas da guarda unilateral) boa parte dos magistrados brasileiros resolveu, por conta própria e contrariando o texto legal, concluir que a aplicação da Guarda Compartilhada apenas é possível nos casos onde houver consenso entre os pais.

Vejamos algumas decisões atualmente acerca do assunto:

“AGRAVO DE INSTRUMENTO. FAMÍLIA. AÇÃO DE CONVERSÃO DE SEPARAÇÃO EM DIVÓRCIO PEDIDO DE AFASTAMENTO DO LAR DO CASAL E DE GUARDA COMPARTILHADA. INSURGÊNCIA QUANTO À VISITAÇÃO. 1. Em que pese a guarda compartilhada seja o referencial idealizado, na hipótese, diante da beligerância do casal, não se mostra adequado no momento. Assim, razoável a modalidade da guarda unilateral paterna, sendo mantida a decisão que determina manifestação da assistente social acerca das visitas, após entrevista com as partes, pois há informação de que o adolescente não quer ver a mãe. 2. O caso concreto não propicia o deferimento da pretensão liminar de afastamento do varão da parte parte do imóvel que ocupa para o comércio, sendo prudente aguardar-se a instrução do feito, não se verificando urgência. 3. A titularidade de bens imóveis se transfere mediante a simples tradição, independentemente do registro junto ao órgão competente. No caso, sendo a agravante a legítima proprietária do bem, e não tendo ocorrida nenhuma transmissão registral do veículo para o nome do agravado, deverá este devolver o veículo. RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO.”(Agravo de Instrumento Nº 70062389069, Sétima Câmara Cível, Tribunal de Justiça do RS, Relator: Liselena Schifino Robles Ribeiro, Julgado em 30/10/2014) 

“AGRAVO DE INSTRUMENTO. FAMÍLIA. ESTABELECIMENTO DA GUARDA COMPARTILHADA DA FILHA MENOR. INVIABILIDADE. AMPLIAÇÃO DO HORÁRIO DE VISITAÇÃO. CABIMENTO. 1. Os elementos informativos carreados ao instrumento, especialmente o parecer social elaborado a partir de entrevistas com os genitores, são suficientes a revelar a inexistência de um perfeito entendimento entre eles, o que é necessário ao estabelecimento do compartilhamento do encargo da filha menor, que por ora deve continuar sendo exercido unilateralmente pela genitora. 2. Viável, no entanto, a fim de fortalecer os vínculos afetivos saudáveis entre pai e filha, ampliar o horário da visita a ser realizada aos sábados alternados, sem prejuízo da visita na quarta-feira que antecede o final de semana que a menina permanecerá com a genitora. AGRAVO DE INSTRUMENTO PARCIALMENTE PROVIDO.“(Agravo de Instrumento Nº 70061595971, Oitava Câmara Cível, Tribunal de Justiça do RS, Relator: Ricardo Moreira Lins Pastl, Julgado em 20/11/2014)

Ao contrário da decisões acima transcritas, a ideia é quecom o novo projeto de lei a guarda compartilhadaseja adotada justamente quando se faz mais necessário: nas separações conflituosas. Com a nova redação, a guarda será obrigatória, a menos que a Justiça avalie que um dos pais não esteja apto para ter a guarda do filho, ou nos casos em que um deles manifeste desejo de não obter guarda.

O Superior Tribunal de Justiça já vem adotando esse posicionamento em algumas decisões:

“CIVIL E PROCESSUAL CIVIL. RECURSO ESPECIAL. DIREITO CIVIL E PROCESSUAL CIVIL. FAMÍLIA. GUARDA COMPARTILHADA. CONSENSO.NECESSIDADE. ALTERNÂNCIA DE RESIDÊNCIA DO MENOR. POSSIBILIDADE. 1.  A guarda compartilhada busca a plena proteção do melhor interesse dos filhos, pois reflete, com muito mais acuidade, a realidade da organização social atual que caminha para o fim das rígidas divisões de papéis sociais definidas pelo gênero dos pais.2. A guarda compartilhada é o ideal a ser buscado no exercício do Poder Familiar entre pais separados, mesmo que demandem deles reestruturações, concessões e adequações diversas, para que seus filhos possam usufruir, durante sua formação, do ideal psicológico de duplo referencial.3. Apesar de a separação ou do divórcio usualmente coincidirem com o ápice do distanciamento do antigo casal e com a maior evidenciação das diferenças existentes, o melhor interesse do menor, ainda assim, dita a aplicação da guarda compartilhada como regra, mesmo na hipótese de ausência de consenso.4. A inviabilidade da guarda compartilhada, por ausência de consenso, faria prevalecer o exercício de uma potestade inexistente por um dos pais. E diz-se inexistente, porque contrária ao escopo do Poder Familiar que existe para a proteção da prole.5. A imposição judicial das atribuições de cada um dos pais, e o período de convivência da criança sob guarda compartilhada, quando não houver consenso, é medida extrema, porém necessária à implementação dessa nova visão, para que não se faça do texto legal, letra morta.6. A  guarda compartilhada deve ser tida como regra, e a custódia física conjunta - sempre que possível - como sua efetiva expressão.7. Recurso especial provido.”(REsp 1428596/RS, Rel. Ministra NANCY ANDRIGHI, TERCEIRA TURMA, julgado em 03/06/2014, DJe 25/06/2014)

“CIVIL E PROCESSUAL CIVIL. RECURSO ESPECIAL. DIREITO CIVIL E PROCESSUAL CIVIL. FAMÍLIA. GUARDA COMPARTILHADA. CONSENSO.NECESSIDADE. ALTERNÂNCIA DE RESIDÊNCIA DO MENOR. POSSIBILIDADE.1. Ausente qualquer um dos vícios assinalados no art. 535 do CPC, inviável a alegada violação de dispositivo de lei.2. A guarda compartilhada busca a plena proteção do melhor interesse dos filhos, pois reflete, com muito mais acuidade, a realidade da organização social atual que caminha para o fim das rígidas divisões de papéis sociais definidas pelo gênero dos pais.3. A guarda compartilhada é o ideal a ser buscado no exercício do Poder Familiar entre pais separados, mesmo que demandem deles reestruturações, concessões e adequações diversas, para que seus filhos possam usufruir, durante sua formação, do ideal psicológico de duplo referencial.4. Apesar de a separação ou do divórcio usualmente coincidirem com o ápice do distanciamento do antigo casal e com a maior evidenciação das diferenças existentes, o melhor interesse do menor, ainda assim, dita a aplicação da guarda compartilhada como regra, mesmo na hipótese de ausência de consenso.5. A inviabilidade da guarda compartilhada, por ausência de consenso, faria prevalecer o exercício de uma potestade inexistente por um dos pais. E diz-se inexistente, porque contrária ao escopo do Poder Familiar que existe para a proteção da prole.6. A imposição judicial das atribuições de cada um dos pais, e o período de convivência da criança sob guarda compartilhada, quando não houver consenso, é medida extrema, porém necessária à implementação dessa nova visão, para que não se faça do texto legal, letra morta.7. A custódia física conjunta é o ideal a ser buscado na fixação da guarda compartilhada, porque sua implementação quebra a monoparentalidade na criação dos filhos, fato corriqueiro na guarda unilateral, que é substituída pela implementação de condições propícias à continuidade da existência de fontes bifrontais de exercício do Poder Familiar.8. A fixação de um lapso temporal qualquer, em que a custódia física ficará com um dos pais, permite que a mesma rotina do filho seja vivenciada à luz do contato materno e paterno, além de habilitar a criança a ter uma visão tridimensional da realidade, apurada a partir da síntese dessas isoladas experiências interativas.9. O estabelecimento da custódia física conjunta, sujeita-se, contudo, à possibilidade prática de sua implementação, devendo ser observada as peculiaridades fáticas que envolvem pais e filho, como a localização das residências, capacidade financeira das partes, disponibilidade de tempo e rotinas do menor, além de outras circunstâncias que devem ser observadas.10. A  guarda compartilhada deve ser tida como regra, e a custódia física conjunta - sempre que possível - como sua efetiva expressão.11. Recurso especial não provido.”(REsp 1251000/MG, Rel. Ministra NANCY ANDRIGHI, TERCEIRA TURMA, julgado em 23/08/2011, DJe 31/08/2011)

O projeto de lei que garante a guarda compartilhada de filhos de pais divorciados aprovado pelo Senado prevê também a necessidade de uma divisão equilibrada do tempo de convivência dos filhos com cada um dos pais. Além disso, estabelece multa para estabelecimentos que se negarem a dar informações sobre o filho a qualquer um dos pais. Ainda segundo o projeto, serão necessárias autorizações dos dois pais para os casos em que o filho venha a mudar de município e no caso de viagens ao exterior.

CONCLUSÃO

Compartilhar significa dividir, partilhar com alguém. Em se tratando de filho esse significado torna-se especial, com uma profundidade muito maior, pois estamos falando de seres humanos. 

A guarda compartilhada tem a sua importância na similitude de deveres e direitos atribuídos aos genitores, sempre objetivando princípios maiores comoo afeto nas relações entre os filhos e o grupo familiar, além da saúde, segurança e educação da criança.

Espera-se que a proposta siga adiante e diminua os casos de litígio entre os pais, melhorando a vida de crianças e adolescentes. 

Não há como saber se isso será possível. O que temos certeza é que todos necessitam de uma família, filhos necessitam ser criados por seus pais, vivendo em harmonia e a guarda compartilhada vem como forma de ambos poderem participar da criação dos filhos, mesmo não vivendo mais como um casal.

REFERÊNCIAS BIBLIOGRÁFICAS

-VENOSA, Silvio de Salvo. Direito civil: direito de família. 8. ed. São Paulo: Atlas, 2008.

-DIAS, Maria Berenice. Manual de direito das famílias. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2009.

-SILVA, D.M.P. Mediação e Guarda Compartilhada – conquistas para a família. Curitiba: Juruá, 2011.

-Guarda e convivência dos filhos após a lei nº. 11.698/2008. Revista brasileira de direito dasfamílias e sucessões, Porto Alegre: Magister, n. 6, out./nov. 2008b. p. 23-35.

-MARODIN, Marilene; BREITMAN, Stella. A prática moderna da mediação: integração entre apsicologia e o direito. In: ZIMERMAN, D.; COLTRO, A. C. M. (Orgs.). Aspectos psicológicos naprática jurídica. 2. ed. Campinas: Millennium, 2008.

-OLIVEIRA, Simone Costa Saletti. Guarda compartilhada. Revista Iob de Direito de Família, PortoAlegre: Síntese, v. 9, n. 49, ago./set. 2008.

-PEREIRA, Rodrigo da Cunha. Direito de família: uma abordagem psicanalítica. Belo Horizonte: DelRey, 2003.