Resumo: Em outro artigo deste mesmo autor ("DA INEXISTÊNCIA DE INCONSTITUCIONALIDADE DO ART. 20, §10, DA LEI 8.74293 (LOAS) – PERFEITA COMPATIBILIDADE ENTRE A LEI FEDERAL E A CONVENÇÃO DE NOVA YORK DE 2007"), buscou-se refutar alegação dos defensores da tese que advoga a suposta inconstitucionalidade do §10 do art. 20 da LOAS (Lei 8.742/93), por ser, segundo seus defensores, norma incompatível com o texto da Convenção de Nova York de 30.03.2007 (internalizada como norma de status constitucional pelo Decreto nº 6.949/2009, na forma prevista no §3º, do art. 5º, da CRFB-88), ao estipular o prazo mínimo de 2 anos para a definição do que seja “impedimento de longo prazo”(requisito para a concessão do benefício assistencial de amparo social ao deficiente físico). No presente artigo, contudo, abordar-se-á, embora em ínfimas e superficiais linhas argumentativas, aspecto de cunho estritamente processual-constitucional, atinente à inadequação da via eleita por ocasião do manuseio de ação civil pública visando à declaração de inconstitucionalidade do §10 do art. 20 da LOAS, por se tratar de manifesta usurpação da competência do Supremo Tribunal Federal (uso de ação civil pública como sucedâneo de ação direta de inconstitucionalidade).

Palavras-chave: AÇÃO CIVIL PÚBLICA. AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE. USURPAÇÃO. COMPETÊNCIA. SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. LOAS. Assistência Social. Convenção de Nova York. Impedimentos de longo prazo. Benefício. Prestação Continuada. Deficiência. Prazo.

I) INTRODUÇÃO

O presente ensaio, ainda que em poucas e superficiais linhas argumentativas, tem o escopo de refutar o manuseio de ação civil pública como sucedâneo de ação direta de inconstitucionalidade, em manifesta usurpação da competência do Supremo Tribunal Federal, em demanda que visa à declaração de inconstitucionalidade do §10 do art. 20 da Lei 8.742/93 (LOAS).

Em outro artigo deste mesmo autor ("DA INEXISTÊNCIA DE INCONSTITUCIONALIDADE DO ART. 20, §10, DA LEI 8.74293 (LOAS) – PERFEITA COMPATIBILIDADE ENTRE A LEI FEDERAL E A CONVENÇÃO DE NOVA YORK DE 2007"), abordaram-se inúmeros aspectos e expuseram-se variados argumentos contra a alegação de que haveria inconstitucionalidade do §10 do art. 20 da LOAS (Lei 8.742/93), por ser, segundo os defensores de tal tese, norma incompatível com o texto da Convenção de Nova York de 30.03.2007 (internalizada como norma de status constitucional pelo Decreto nº 6.949/2009, na forma prevista no §3º, do art. 5º, da CRFB-88), ao estipular o prazo mínimo de 2 anos para a definição do que seja “impedimento de longo prazo”(requisito para a concessão do benefício assistencial de amparo social ao deficiente físico). 

Todavia, no presente artigo, buscar-se-á tão-somente demonstrar que, para tal desiderato (afastamento, na análise administrativa pelos servidores do INSS quanto ao preenchimento dos requisitos para a concessão do BPC/LOAS, do critério legal insculpido no §10 do art. 20 da Lei 8.742/93), mostra-se absolutamente evidente que a declaração de inconstitucionalidade do mencionado dispositivo legal não seria incidenter tantum, mas, isto sim, verdadeira pretensão de tutela que haveria de ser postulada em sede de controle concentrado de constitucionalidade.

Os argumentos aqui expendidos, naturalmente, também poderão ser, mutatis mutandis, utilizados para que se refutem eventuais outras demandas coletivas que requeiram, também de forma "disfarçada", uma suposta declaração meramente incidental de inconstitucionalidade, quando, na verdade, buscam tutela típica de ação de competência do Supremo Tribunal Federal, no exercício do controle concentrado de constitucionalidade.

II) AÇÃO CIVIL PÚBLICA COMO SUCEDÂNEO DE AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE (USURPAÇÃO DA COMPETÊNCIA DO STF) VISANDO À DECLARAÇÃO DE INCONSTITUCIONALIDADE DO §10 DO ART. 20 DA LOAS (LEI 8.742/1993)

O embrião do presente artigo originou-se por ocasião da análise de ação civil pública ajuizada pela Defensoria Pública da União, em que se pretendia, na verdade, o reconhecimento da inconstitucionalidade do §10 do art. 20 da LOAS, de forma a que, consequentemente, o INSS se abstivesse, para efeito de aferição da incapacidade da pessoa com deficiência que viesse a requerer o Benefício de Prestação Continuada (BPC/LOAS), de exigir o prazo mínimo de 2 (dois) anos fixado àquele dispositivo de lei, estipulado como parâmetro para determinar os impedimentos de longo prazo (conceito jurídico indeterminado trazido ao ordenamento jurídico pátrio em observância à Convenção de Nova York - Convenção Internacional sobre os Direitos das Pessoas com Deficiência).

Como se sabe, à Administração Pública cabe a estrita observância da lei. Para que o administrador deixe de observar o que lhe determina a legislação aplicável à espécie, portanto, é imprescindível que haja o afastamento da validade e/ou da eficácia da norma.

Ora, sendo o cerne do pleito articulado à exordial da mencionada ação civil pública justamente a busca da declaração de inconstitucionalidade do art. 20, §10, da LOAS (já que a suposta irregularidade do proceder administrativo seria apenas consectário da inconstitucionalidade do dispositivo legal ao qual se dá exato cumprimento), infere-se que tal pretensão seria absolutamente inviável em sede de ação civil pública, a qual perderia, então, sua verdadeira vocação, assumindo feição de ação direta de inconstitucionalidade.

A alegação de inconstitucionalidade de lei ou ato normativo federal ou estadual em face da Constituição Federal só pode ser apreciada pelo Supremo Tribunal Federal, quando tem por objeto gerar efeitos além do processo em discussão, como na hipótese da demanda coletiva ora trazida à discussão (não se trata, à toda evidência, de simples declaração incidental de inconstitucionalidade). 

A declaração de inconstitucionalidade, portanto, não só integra, in casu,  a causa de pedir da ação civil pública; ela se constitui, na verdade, como se pode depreender de seu real desiderato, no principal pedido veiculado por meio de tal demanda coletiva. A ACP não tem outro objetivo a não ser a declaração de inconstitucionalidade da lei.

Convergentes com esse entendimento, eis os ensinamentos de Hely Lopes Meirelles([1]):

"(...) Ora, conhecemos no Direito brasileiro os controles abstrato e concreto. O abstrato é da competência exclusiva do STF e o concreto só se aplica em casos específicos ou de modo incidental. Como a decisão da ação civil pública tem efeitos erga omnes, não pode ensejar o controle de constitucionalidade da lei por via disfarçada, com usurpação da competência do STF(...)”.

Esse entendimento tem sido reiterado pelo E. Supremo Tribunal Federal em diversas oportunidades, como, a título de exemplo, quando seu Plenário deu provimento à Reclamação (RCL) nº 1.503, ajuizada na Corte contra decisão que concedeu medida cautelar em Ação Civil Pública (ACP) que buscava a declaração de inconstitucionalidade de uma lei federal. A decisão questionada foi tomada por juiz federal da 22ª Vara da Seção Judiciária do Distrito Federal. Para os ministros, a declaração de inconstitucionalidade da norma era, na verdade, embora “disfarçada”, o pedido principal da ACP. 

Aquela Ação Civil Pública buscava declarar inconstitucional a Lei 9.688/98, que trata do aproveitamento de censores federais como delegados. À RCL nº 1.503, o voto do eminente Ministro Dias Toffoli foi expresso e inequívoco ao estabelecer que a declaração de inconstitucionalidade postulada nos autos da ação civil pública não seria pleito incidental, e, sim, na verdade, o pedido principal da demanda. De acordo com o ministro, a ACP não tinha outro objetivo que não fosse a declaração de inconstitucionalidade da lei.

O ministro Dias Toffoli, àquela oportunidade, disse entender que o ajuizamento da ACP perante o juízo federal, com tal finalidade, caracterizaria usurpação da competência da Corte. E, com esse argumento, o ministro votou pela procedência da Reclamação, sendo acompanhado por todos os ministros presentes à sessão de julgamento. A mesma decisão foi aplicada à Reclamação nº 1.519.

De igual modo, recentemente, em caso bastante semelhante ao ora apreciado no presente ensaio (só que em relação à definição do que seria “baixa renda”, para fins de concessão de auxílio-reclusão), o Ministro Joaquim Barbosa, nos autos da Reclamação nº 3.237, ajuizada pela Procuradoria Federal Especializada–INSS em face de decisão proferida nos autos do agravo de instrumento nº 2005.03.00.002473-5, oriundo do Tribunal Regional Federal da 3ª Região, acolheu a postulação do INSS, entendendo presente a usurpação de competência do STF: 

RECLAMAÇÃO Nº 3237 

DECISÃO: Trata-se de reclamação, com pedido de medida liminar, ajuizada pelo INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL-INSS, em face de decisão, proferida pelo relator do Agravo de Instrumento 2005.03.00.002473-5 do Tribunal Regional Federal da 3ª Região, que, no bojo de ação civil pública proposta pelo Ministério Público Federal, concedeu a tutela antecipada que fora negada pelo juízo de primeira instância.   A ação civil pública, ajuizada na Justiça Federal da Seção Judiciária de São Paulo, objetiva a declaração de inconstitucionalidade do art. 201, IV, da CF/1988, com a redação dada pela Emenda Constitucional 20/1998, bem como do art. 13 da referida emenda, no que tange ao termo baixa renda relativamente ao auxílio-reclusão, e, por conseguinte, a concessão de tal benefício a todos os segurados reclusos, independentemente do valor de sua renda mensal.   A antecipação da tutela foi negada (fls. 70-72), em razão da possível irreversibilidade do provimento antecipado.  Inconformado, o Parquet interpôs agravo de instrumento para o TRF da 3ª Região. O juiz federal convocado - relator do agravo - concedeu a tutela antecipada e, acolhendo os termos da inicial, determinou ao INSS que efetuasse o pagamento (quando postulado e desde que atendidos os demais requisitos legais), do auxílio-reclusão aos dependentes dos segurados, independentemente de qualquer fator determinante da renda destes últimos. Por fim, declarou a validade da decisão em todo o território nacional (fls. 97-130). O reclamante afirma, em síntese, que há usurpação da competência desta Corte Suprema, visto que a ação ajuizada pelo Ministério Público Federal tem como único objetivo ver reconhecida a inconstitucionalidade de dispositivos da Constituição e da Emenda Constitucional 20/1998, com eficácia erga omnes, o que só poderia ser obtido pela via de controle abstrato de constitucionalidade perante esta Corte.     Sustenta ainda a necessidade de evitar dano de difícil reparação ao erário, consubstanciado nos cofres da Previdência Social, uma vez que a decisão reclamada determinou a imediata concessão do benefício de auxílio-reclusão em todo o território nacional.       É o relatório.      Decido.  A decisão reclamada, proferida em ação civil pública, concluiu pela inconstitucionalidade do art. 201, IV, da Constituição e do art. 13 da Emenda Constitucional 20/1998, no que se refere ao termo baixa renda relativamente ao auxílio-reclusão, bem como do art. 116 do Decreto 3.048/1999, e determinou que o INSS efetuasse o pagamento de auxílio-reclusão a todos os dependentes dos segurados, sem considerar sua renda mensal, em todo o território nacional. Em exame preliminar dos termos da petição inicial da ação civil pública no bojo da qual se concedeu a antecipação de tutela objeto de impugnação nesta reclamação, observo que nela não há alusão alguma a uma relação jurídica concreta ou a eventual quadro empírico de violação de direitos que tenha sido causado pelas normas constitucionais, legais e regulamentares cuja constitucionalidade ali se questiona. Noutras palavras, há sérios indícios de que a ação civil pública tem como objetivo único a obtenção da declaração de inconstitucionalidade das normas nela apontadas, o que caracterizaria, em princípio, usurpação da competência do Supremo Tribunal (cf. Rcl 2.224, rel. min. Sepúlveda Pertence, DJ 20.02.2003).        Por outro lado, o periculum in mora parece-me evidente.      Valho-me das judiciosas considerações feitas pela juíza federal Vera Cecília de Arantes Fernandes Costa ao negar em primeira instância a antecipação de tutela requerida:    Em se concedendo a tutela para se determinar que o réu, em todo o território nacional, passe a conceder o auxílio-reclusão aos que fizerem jus ao mesmo sem a verificação do valor da renda recebida pelo segurado antes do encarceramento, por certo ensejará uma situação irreversível dada a natureza alimentar e irrepetível do benefício.   Note-se que, diferentemente do caso em que se concede tutela para concessão de benefício, numa ação individual, aqui haverá, de fato, repercussão de grande vulto que alcançará um número indeterminado de pessoas e, por conseguinte, um dispêndio elevado de valores que, em caso de suspensão da medida, não poderão retornar ao cofre público.   É de se ressaltar, outrossim, que não se está aqui simplesmente a defender o patrimônio da autarquia ré. Isso porque, antes de pertencer à pessoa jurídica da administração descentralizada do Estado, trata-se de patrimônio pertencente a todos os que contribuem para o Sistema de Seguridade e que se encontram por ele protegidos. (Fls. 71-72) Do exposto, e reservando-me o direito de uma apreciação mais detida por ocasião da análise do mérito, defiro a liminar para suspender a eficácia da decisão proferida nos autos do Agravo de Instrumento 2005.03.00.002473-5, que concedeu a antecipação da tutela na ação civil pública 2004.61.83.005626-4, em trâmite na 2ª Vara Federal da Seção Judiciária de São Paulo. Comunique-se, com urgência.    Solicitem-se as informações. Decorrido o prazo regimental, abra-se vista imediatamente ao procurador-geral da República.    Publique-se. Brasília, 07 de abril de 2005. Ministro JOAQUIM BARBOSA Relator [grifos não constantes do original]. 

Albergando tal entendimento, verifica-se a existência de jurisprudência reiterada do Colendo Superior Tribunal de Justiça, em que é destacada a inadmissibilidade, em sede de Ação Civil Pública, de pedido aparentemente incidental de inconstitucionalidade de lei ou de ato normativo, porquanto, nesse caso, embora esteja a ação designada como Civil Pública, seria, na realidade, verdadeira Ação Direta de Inconstitucionalidade.

“PROCESSO CIVIL. AÇÃO CIVIL PÚBLICA EM MATÉRIA TRIBUTÁRIA.

O controle difuso da constitucionalidade, não só é possível, como obrigatório, porque o Juiz ou o Tribunal não podem aplicar lei inconstitucional. Na Ação Civil Pública, todavia, esse controle “incidenter tantum” equivaleria, pelos seus efeitos, a verdadeira Ação Direta de Inconstitucionalidade, com a agravante de que os beneficiários seriam os contribuintes, e não os consumidores, categorias afins, mas distintas. Embargos de Declaração rejeitados. EDRESP 106993/MS Rel. Min. ARI PARGENDLER, 2º Turma STJ)”.

No mesmo sentido decidiu a outra Turma:

“PROCESSUAL. AÇÃO CIVIL PÚBLICA. TAXA DE ILUMINAÇÃO PÚBLICA. DECLARAÇÃO INCIDENTAL DE INCONSTITUCIONALIDADE DE SUA COBRANÇA. IMPOSSIBILIDADE. RECURSO ESPECIAL PROVIDO. 

A Ação Civil Pública não se presta ao sustamento de pagamento de tributo mediante a declaração incidental de inconstitucionalidade da norma que o instituiu, uma vez que ao admitir-se tal possibilidade estar-se-ia fazendo uso de via inadequada (Ação Civil Pública), para substituir a Ação Direita de Inconstitucionalidade. 

2. Recurso Especial Provido. (Resp 177540/SC – Rel. HUMBERGO GOMES DE BARROS, 1ª Turma do STJ – publicado no DJU em 06.09.99, pg. 53).” 

Assim também vem se manifestando o Supremo Tribunal Federal, como se infere da ementa a seguir transcrita: 

“Não se admite ação que se intitula ação civil pública, mas, como decorre do pedido, é, em realidade, verdadeira ação direta de inconstitucionalidade de atos normativos municipais em face da Constituição Federal, ação não admitida pela Carta Magna. 

Agravo a que se nega provimento”. 

(AG REG em AI n.ºº 189.601-2 – GO – Primeira Turma do STF – Rel. Min. MOREIRA ALVES, publicada na LEX Jurisprudência do STF n.ºº 233, ano 1998, pág. 99).

Acolhemos, pois, como adequado o entendimento segundo o qual, em hipóteses de uso de ação civil pública com propósito similar à da demanda coletiva que ora especificamente se analise nesta oportunidade, seu manuseio para tal desiderato configura manifesta inadequação da via eleita, por clara usurpação de competência do Supremo Tribunal Federal, já que o que o principal fim perseguido, embora "disfarçado" de mero pedido incidental, é, na verdade, a própria declaração de inconstitucionalidade da norma apontada.

III) CONCLUSÃO

Mostra-se-nos, pois, evidente, na hipótese, a inadequação da via eleita (ação civil pública), para o fim de reconhecimento de inconstitucionalidade de lei, como substitutiva da Ação Direta de Inconstitucionalidade cabível, embora "disfarçada" de pedido meramente incidental (incidenter tantum) de declaração de inconstitucionalidade, já que, na hipótese ora vergastada, a ACP não tem outro objetivo a não ser a própria declaração de inconstitucionalidade da lei.