RESUMO: O estudo que se pretende neste artigo relaciona-se com o dia-a-dia na Administração Pública. A obrigatoriedade em contratar mediante processo licitatório não afasta a necessidade de escolha da Administração, num exercício de discricionariedade, da modalidade e tipo de licitação. Nesse estudo, focaremos a análise no tipo “técnica e preço” especialmente quando à técnica for atribuído peso maior em detrimento do menor preço. Será que isso revela alguma desvantagem ao interesse público? Como a Administração deve determinar sua escolha? Há critérios objetivos a serem atendidos? Para responder a esses questionamentos, discorreremos acerca da modalidade “Concorrência”, tipo de licitação “técnica e preço”, regime de execução e algumas breves considerações sobre a habilitação preliminar, momento precedente que toma vulto na conferência de competitividade nas licitações do tipo “técnica e preço”.  A análise foi baseada na jurisprudência do Tribunal de Contas da União e doutrina especializada.

Palavras-chaves: Direito Administrativo. Licitação. Concorrência. Tipo técnica e preço. Maior peso à técnica. Discricionariedade Administrativa. Justificativa técnica.

I.  INTRODUÇÃO: LICITAÇÃO - PREMISSAS NA ESCOLHA DA MODALIDADE E TIPO.

“Licitação é o procedimento administrativo pelo qual um ente público, no exercício da função administrativa, abre a todos os interessados, que se sujeitem às condições fixadas no instrumento convocatório, a possibilidade de formularem propostas dentre as quais selecionará e aceitará a mais conveniente para a celebração do contrato”.[1]

Primeiramente, é de se ter em mente os princípios norteadores da licitação, especificamente (mas não exaustivamente!) previstos no art. 3º da Lei 8.666/93, quais sejam: “a isonomia, a seleção da proposta mais vantajosa para a administração e a promoção do desenvolvimento sustentável...”  

Diante disso, é comum que os gestores optem por modalidades e tipos de licitações que mais privilegiem o menor preço a ser alcançado promovendo a competitividade econômica.

Entretanto, também é certo que há objetos que se forem licitados levando-se em consideração apenas o critério menor preço, não alcançarão a maior vantagem à Administração, eis que dependem de outros fatores, que não exclusivamente econômicos e financeiros para alcançar-se a economicidade e eficiência pretendidas, análise essa que encontra-se no campo de discricionariedade e oportunidade da Administração.

Sendo a licitação uma espécie de procedimento administrativo pelo qual a Administração Pública procura identificar a proposta que melhor lhe atenda e sendo os pleitos variados, os objetos de licitação, portanto, apresentam características, elementos, sutilezas e nuances específicos, que os diferenciam dos demais, necessitando de diferentes maneiras e procedimentos com o propósito de divisar-se a proposta que melhor atenda aos interesses da Administração Pública.[2]

Assim, a escolha da modalidade e do tipo de licitação deve manter sintonia com o objeto licitado.

Para esse estudo, tomaremos por análise a Concorrência que é “modalidade” de licitação entre quaisquer interessados que na fase inicial de habilitação preliminar comprovem possuir os requisitos mínimos de qualificação exigidos no edital para a execução de seu objeto”[3], o que assegura a ampla pluralidade de participantes, eis que não necessita de prévio cadastramento no órgão.

Dessa forma, a habilitação preliminar (arts. 27 e seguintes da Lei 8.666/93) toma vultosa importância, eis que as exigências devem ser as que assegurem o cumprimento do objeto, mas que sejam as mínimas necessárias a fim de possibilitar a ampla competitividade, escopo da modalidade escolhida.

Quanto ao tipo de licitação, o estudo dar-se-á em relação à “técnica e preço”, esse procura estabelecer um equilíbrio entre dois objetivos definidos pela lançadora do certame: primeiro, e não pela ordem de relevância, o de obter a melhor técnica relativamente ao objeto da licitação; segundo, o de desembolsar o valor compatível com essa melhor técnica, não necessariamente o menor valor ofertado por todos, mas, como se disse, aquele que adequada e apropriadamente diga respeito à técnica a que corresponder.[4]

Assim, é de se ter em mente que a “simples adoção da licitação do tipo “técnica e preço” já proporciona a contratação de proposta de melhor qualidade, uma vez que a técnica passa a compor a nota final do certame, abrindo a possibilidade para que, a despeito de apresentarem custos superiores, empresas com técnica mais apurada vençam a disputa.” (Não grifado no original)[5]

Essas linhas introdutórias traçam as premissas que servirão de paradigmas neste estudo.

II.  BREVE CONSIDERAÇÕES SOBRE O TIPO TÉCNICA E PREÇO NA CONCORRÊNCIA

A licitação do tipo técnica e preço, poderá ser utilizada, essencialmente, em 4 hipóteses: serviços predominantemente intelectuais; bens e serviços de informática; bens, serviços e obras de grande vulto, envolvendo tecnologia refinada; e bens, sérvios e obras, que, mesmo não sendo de maior vulto, exijam a combinação de ambos os valores (técnica e preço).

Tal tipo de licitação é passível de ser utilizada nas modalidades concorrência, tomada de preços e convite. Não se presta ao pregão, dado que bens e serviços comuns não são aqueles que suscitariam a realização de licitação diferenciada, a ponto, de aqui não se contratar o menor preço ou a melhor técnica, vez que se busca a melhor harmonia que se estabeleça entre o preço e a técnica, que devem mostrar-se compatíveis e atenderem, exatamente, ao quanto pretendido pela Administração Pública.

Já, quanto à modalidade, as normas gerais licitatórias estabelecem as hipóteses em que a Concorrência deverá ser adotada, para tanto nomeando as situações jurídicas que, concretamente justificam sua presença.

Entretanto, por ser a mais ampla e complexa modalidade, é cabível facultativamente em qualquer caso, desde que haja justificativa para tanto.

Importante frisar que a escolha da modalidade para permitir maior competitividade e sendo os critérios de julgamentos diversos daquele que valora exclusivamente o menor preço (entendido pelo legislador como o tipo que mais permite a competitividade) é importante justificar objetivamente a escolha pelo tipo “técnica e preço”.

Com efeito, o juízo de conveniência e oportunidade é da Administração Pública, a escolha pela modalidade e tipo de licitação deve ser objetiva e tecnicamente justificada, de modo a evidenciar o motivo idôneo da escolha.

III.  BREVE CONSIDERAÇÃOS ACERCA DO REGIME DE EXECUÇÃO

Os dois regimes de execução mais comuns – empreitada por preço global ou unitário – não possuem relação com o critério de julgamento da licitação (menor preço global ou unitário). Referem-se, em verdade, à forma de apuração do preço final da obra ou serviço.

A empreitada por preço global é aquela em que se contrata a execução do serviço por preço certo e total. Em tese, cada parte assume o risco de eventuais distorções nos quantitativos a serem executados, que podem ser superiores ou inferiores àqueles originalmente previstos na planilha orçamentária da contratação.

A adoção de tal regime pressupõe um projeto básico de boa qualidade, que estime com adequado nível de precisão as especificações e quantitativos da obra ou serviço, fornecendo aos licitantes todos os elementos e informações necessários para o total e completo conhecimento do objeto e a elaboração de proposta fidedigna (art. 47 da Lei n° 8.666/93), justamente para evitar distorções relevantes no decorrer da execução contratual.

Já a empreitada por preço unitário é aquela em que o preço é fixado por unidade determinada. Os pagamentos correspondem à medição dos serviços efetivamente executados, de modo que os riscos dos contratantes em relação a diferenças de quantitativos são menores.

A opção da Administração por um ou outro regime, pois, não decorre de mera conveniência: depende da possibilidade, no caso concreto, de predefinir uma estimativa precisa dos itens e respectivos quantitativos que compõem o objeto a ser licitado. Se tal possibilidade existir, a regra é a adoção da empreitada por preço global – normalmente atrelada às obras de menor complexidade. Do contrário, deve ser adotada a empreitada por preço unitário. [6]

IV. HABILITAÇÃO PRELIMINAR: EXPRESSÃO DE ISONOMIA.

Na Concorrência, a licitação possui dois aspectos distintos: um voltado para a habilitação do licitante de sorte que sejam satisfeitos, pelo administrado, os requisitos atinentes à sua regularidade jurídica, econômico-financeira, técnica e fiscal-trabalhista; outro, voltado para a proposta, que, in casu, conjuga a técnica a ser utilizada com os elementos monetários. Esses aspectos, enfeixados num conjunto, permitirão a identificação da melhor proposta a ser objeto da contratação. Sem um deles, inexistirá tal possibilidade.

A Administração Pública deve enfatizar o requisito de capacidade técnica, sem menosprezar as demais. Eis que o motivo fundamental que anima a Administração Pública, é escrutinar, mediante a ponderação de conveniência e oportunidade, a existência de administrados que possam socorrer e satisfazer o objeto a ser contratado.

Entretanto, conforme já salientado, quando a modalidade escolhida é a Concorrência, tornar-se vultosa a importância aos critérios de habilitação preliminar, eis que as exigências devem ser as que assegurem o cumprimento do objeto, mas que sejam as mínimas necessárias a fim de possibilitar a ampla competitividade, escopo da modalidade escolhida. E nesse sentido é o entendimento do TCU:

“...esse Tribunal tem reconhecido como válida a exigência de comprovação de ambos os ângulos da capacitação técnica, que deverá abranger tanto o aspecto operacional como o profissional. Nesse sentido, vale destacar as Decisões nº 395/95-Plenário, 432/96-Plenário, 217/97-Plenário e 285/00-Plenário, bem como o Acórdão nº 32/2003-1ª Câmara.”[7]

IV.1. Da exigência de experiência profissional mínima

Diante dessa premissa, tem-se que requer especial atenção à comum exigência de prazo mínimo de experiência do profissional a ser disponibilizado pelo licitante já na fase de habilitação. 

Com efeito, o TCU tem jurisprudência pacífica no sentido de a exigência de comprovação de  tempo de experiência mínima dos profissionais a serem disponibilizados pela licitante, para fim de qualificação técnica, afronta o disposto do art. 30,§ 5º, da Lei nº 8.666/93, senão vejamos:

17.       Não se pode perder de perspectiva que o objetivo almejado no certame é a definição adequada dos perfis profissionais a serem contratados pela empresa vencedora, com base na efetiva capacidade de prestação de determinado serviço e não em seu tempo de experiência. Dessa forma, penso que não se mostra razoável a exigência desse requisito, salvo quando aludida característica revelar-se imprescindível à execução do objeto, situação em que, por configurar medida de caráter restritivo à participação no certame, os respectivos motivos devem ser justificados tecnicamente, de forma expressa.

18.       Além disso, a exigência de comprovação – para fim de qualificação técnica – de tempo de experiência dos profissionais a serem disponibilizados pela licitante afronta o disposto no art. 30, § 5º, da Lei n.º 8.666/93, segundo o qual “É vedada a exigência de comprovação de [i]atividade ou de aptidão com limitações de tempo ou de época ou ainda em locais específicos, ou quaisquer outras não previstas nesta Lei, que inibam a participação na licitação” (grifei). A propósito, só pode ser exigido que as licitantes apresentem profissionais com atestados os quais comprovem que prestaram serviços similares aos do objeto da licitação, conforme previsto no art. 30, § 3º, da Lei de Licitações e Contratos.

19.       A sobredita exigência também não se harmoniza com a jurisprudência desta Corte de Contas, a exemplo do Acórdão n.º 1529/2006-Plenário, por meio do qual foi formulada determinação ao Departamento Nacional de Infra-Estrutura de Transportes (Dnit) no sentido de que se abstivesse “de exigir dos licitantes que comprovem tempo de experiência em seus atestados de capacidade técnico-profissional, como colocado nos subitens que compõem o item 14.4 ‘c.1’ da qualificação técnica - mais de 5 anos de experiência para o Coordenador do Contrato, mais de 5 anos de experiência para o Coordenador Assistente, mais de 3 anos de experiência para o Supervisor de Campo I, mais de 3 anos de experiência para o Supervisor de Campo II, mais de 3 anos de experiência para o Administrador -, pois isto é vedado pelo art. 30, § 5º, da Lei nº 8.666/1993 e pela jurisprudência do TCU, em especial o Acórdão nº 473/2004-Plenário, Ata 13/2004, e Decisão nº 134/2001-Plenário, Ata 9/2001;”.[8]

“9. Realmente, a conclusão da unidade técnica é acertada, pois se deve ponderar a possibilidade de uma empresa, que anteriormente tenha prestado os mesmos tipos de serviços exigidos na licitação do Sebrae, recrutar parte dos profissionais apenas no caso de adjudicação ao contrato decorrente. Isso é condizente com a dinâmica do mercado de comunicação.

10.  Esta conjectura está em harmonia com a jurisprudência do TCU, explicitada nos Acórdãos 600/2011 e 473/2004, do Plenário, que propugna pelo estabelecimento recrudescente de requisitos para cada categoria profissional como condição apenas de contratação.

11. Tal precaução seria uma forma de ampliar a competitividade dos certames e, por corolário, obter a proposta mais vantajosa para a Administração. Ademais, situação contrária poderia, ainda, inibir o desenvolvimento de pequenas e médias empresas, na medida em que elas não estariam aptas a participar de muitos certames, o que levaria ao risco de engessamento do mercado, diminuição da concorrência e, por fim, aumento dos preços.

12. Por oportuno, reproduzo o seguinte trecho que constou da ementa do Acórdão 600/2011 - Plenário: “A exigência de comprovação, para fim de qualificação técnica, de tempo de experiência dos profissionais a serem disponibilizados pela licitante para a execução do objeto afronta o disposto no art. 30, § 5º, da Lei nº 8.666/93”. Também, convém explicitar o que dispõe esse dispositivo da Lei de Licitações e Contratos: “É vedada a exigência de comprovação de atividade ou de aptidão com limitações de tempo ou de época ou ainda em locais específicos, ou quaisquer outras não previstas nesta Lei, que inibam a participação na licitação”. Para uma exegese integradora, é ainda conveniente relembrar o que estabelece a LLC no principiológico artigo 3º, com grifos acrescidos para ressaltar o que está sendo tratado nestes autos: “A licitação destina-se a garantir a observância do princípio constitucional da isonomia e a selecionar a proposta mais vantajosa para a Administração e será processada e julgada em estrita conformidade com os princípios básicos da legalidade, da impessoalidade, da moralidade, da igualdade, da publicidade, da probidade administrativa, da vinculação ao instrumento convocatório, do julgamento objetivo e dos que lhes são correlatos”.  

13. Destarte, acolho a proposta da unidade técnica de se determinar ao Sebrae/DN que, no caso de seguimento da Concorrência 2/2012, altere o referido dispositivo editalício, de modo a excluir as exigências relativas ao número de anos de experiência dos profissionais que comporão a equipe responsável pelos serviços. Por meio de expediente protocolado no Tribunal em 26/03/2012, o Sebrae comunica a intenção de suprimir a questionada alínea “a” do item 7.1.3 do edital. Não obstante, entendo que deve ser mantida a determinação.”[9]

Diante da prescrição legal e da jurisprudência pacífica do Tribunal de Contas da União, recomenda-se a retirada da exigência de tempo mínimo de experiência profissional na fase de habilitação técnica, prática comum entre os licitantes.  

Em tempo, importante esclarecer que a exigência desarrazoada de tempo mínimo de experiência do profissional na fase preliminar de habilitação técnica, não se confunde com a previsão de valoração da experiência profissional como critério de pontuação técnica, esta é legítima na aferição de qualificação técnica como parte da proposta do tipo “técnica e preço”, conforme adiante melhor se esclarecerá.

IV.2. Das declarações de disponibilidade futura

Quanto a negativa comum nos editais de que, v.g.,  “não serão aceitos para fins da comprovação, compromissos ou declarações de atividade e serviços futuros”, conjugado, em muitas vezes com a exigência de que “Os profissionais, na data prevista para a realização desta licitação, deverão dispor de registro e situação regular junto ao Conselho de Classe Regional, a ser comprovada por documentação específica (...) Os profissionais ora citados serão os Responsáveis Técnicos – RT’s para acompanharem a execução dos serviços (...)”, estão em desacordo com o entendimento do TCU,

O TCU possui firme jurisprudência quanto a tal interpretação abrangente do “quadro permanente” do licitante, que não deve ser restrito ao vínculo empregatício ou societário, admitindo-se também o vínculo por meio de contrato de prestação de serviços (Acórdãos n° 170/2007, n° 141/2008, n° 1.905/2009, n° 2.828/2009, n° 73/2010, n° 1.733/2010, n° 2.583/2010, n° 600/2011, n° 1.898/2011 e n° 2.299/2011, todos do Plenário).

Ademais, a jurisprudência do TCU também se posiciona no sentido de que não é razoável exigir a comprovação do vínculo permanente entre empresa e responsável técnico no momento de apresentação da proposta, por restringir a ampla competitividade ao impor ônus antecipado aos licitantes (por exemplo, Acórdãos n° 2.471/2007, n° 1.265/2009, n° 1.282/2010, n° 1.028/2011 e n° 2.353/2011, todos do Plenário). Vejamos, a propósito, a irregularidade apontada no Acórdão n° 2.607/2011, também do Plenário:

“9.1.2. Ausência de previsão, no edital da Concorrência (...), da possibilidade de comprovação da capacidade técnica do responsável pela obra por meio de contrato regido pelo Direito Civil ou declaração de que o profissional integraria o quadro da licitante como responsável técnico, se a empresa viesse a ser contratada, em desconformidade com os Acórdãos/TCU 2297/2005 e 291/2007, ambos do Plenário;” 

Assim, além da tradicional extensão da interpretação do “quadro permanente”, também se deve admitir que o vínculo seja comprovado mediante tal declaração de disponibilidade futura.

VI.3. Da Capacitação Técnico-Operacional - Atestado de Execução de Serviço – quantitativo estipulado

“Para a comprovação da capacidade técnico-operacional das licitantes, e desde que limitada, simultaneamente, às parcelas de maior relevância e valor significativo do objeto a ser contratado, é legal a exigência de comprovação da execução de quantitativos mínimos em obras ou serviços com características semelhantes, devendo essa exigência guardar proporção com a dimensão e a complexidade do objeto a ser executado”. (Súmula nº 263 do TCU)

Sendo a escolha do tipo de licitação “técnica e preço”, a habilitação técnica-operacional é de importância relevante.

Assim, faz-se mister a exigência de comprovação da capacitação técnico-operacional, mediante apresentação de um ou mais atestados fornecidos por pessoa jurídica de direito público ou privado, em nome do licitante, relativos à execução dos serviços que compõem as parcelas de maior relevância técnica e valor significativo da contratação.

É certo que também a capacitação técnico-operacional deve restringir-se à(s) parcela(s) de maior relevância técnica e valor significativo da obra ou serviço licitado – a serem expressamente indicadas no edital, para que os licitantes saibam quais atividades específicas devem constar dos atestados apresentados (Acórdãos n° 463/2010 e n° 09/2011, do Plenário do TCU, e Acórdão n° 8.430/2011, da 1ª Câmara).

Aqui também se aplica a proibição genérica do art. 30, § 5°, da Lei n° 8.666/93, que veda a exigência de comprovação de atividade ou aptidão com limitações de tempo, época ou locais específicos.

Todavia, ao contrário da capacitação técnico-profissional, a capacitação técnico-operacional admite a exigência de comprovação de execução de quantitativos mínimos nos atestados – desde que, conforme jurisprudência do TCU, não ultrapasse o percentual de 50% (cinqüenta por cento) dos quantitativos licitados, exceto em situações excepcionais, devidamente justificadas (Acórdãos n° 2.099/2009, n° 2.147/2009, n° 813/2010, n° 3.105/2010 e n° 1.832/2011, todos do Plenário).

Também, é importante lembrar que a jurisprudência do TCU é clara no sentido de condenar disposições editalícias que exijam número mínimo ou máximo de atestados de capacidade técnica, ou que vedem o somatório de atestados, sem que haja devida justificativa para a exigência (Acórdãos n° 170/2007, n° 2.640/2007, n° 1.163/2008, n° 2.150/2008, n° 2.783/2009, n° 3.119/2010 e n° 3.170 /2011, todos do Plenário).

O TCU recomenda especial cautela quando o atestado se referir à obra ou serviço em andamento, conforme Acórdão n° 09/2011 – Plenário:

“1.8.4. estipule no edital que, quando da aceitação de atestados para comprovação de qualificação técnica emitidos com base em contrato em andamento, a licitante já tenha executado percentual razoável em relação à vigência total do contrato, para fins de comprovar a aptidão para o desempenho da atividade pertinente e compatível com o objeto da licitação, nos moldes do art. 30, II, da Lei nº 8.666/1993, de modo a evitar a repetição do ocorrido no Pregão Eletrônico (...), no qual foram apresentados atestados relativos a contratos que haviam sido executados por apenas alguns dias...” (grifou-se)

Diante disso, entendemos que nos editais seja feita exigência de comprovação da capacitação técnico-operacional, mediante apresentação de um ou mais atestados (quantidade superior a um atestado deverá ser devidamente justificada) fornecidos por pessoa jurídica de direito público ou privado, em nome dos licitantes relativos à execução dos serviços que compõem as parcelas de maior relevância técnica e valor significativo da contratação.

IV.4. Da regularidade fiscal-trabalhista

No Edital deve ser definida qual a documentação necessária para atender à exigência da regularidade para com a Fazenda Estadual ou Municipal, ou ambas, de acordo com o objeto da licitação. Por exemplo: quando se tratar de serviço, tal exigência deve ater-se à Fazenda Municipal, em razão da incidência de ISS.

Tal exigência, quando feita, não pode ser aleatória: deve ser compatível com o âmbito da tributação incidente sobre o objeto da licitação (compras, serviços, obras, etc.).

Portanto, cabe ao órgão definir, a partir das atividades a serem praticadas na execução contratual, se e qual a exigência pertinente.

A comprovação dos requisitos de habilitação será exigida do licitante de acordo com o vulto e a complexidade de cada item.

O licitante que estiver concorrendo em mais de um item ficará obrigado a comprovar os requisitos de habilitação cumulativamente, sob pena de inabilitação. Isso se aplica nas licitações por item e desde que o edital exija comprovação de capital mínimo ou patrimônio líquido para fins de qualificação econômico-financeira, ou comprovação de aptidão para fins de qualificação técnica.

Na licitação por itens, as exigências de habilitação (especialmente qualificação econômico-financeira e técnica) devem ser compatíveis e proporcionais ao vulto e à complexidade de cada item. Não se pode exigir, do licitante que concorre em apenas um item, requisitos de qualificação econômico-financeira ou técnica correspondentes ao objeto da licitação como um todo.

V. DOS CRITÉRIOS DE AVALIAÇÃO E JULGAMENTO DA PROPOSTA TÉCNICA

Ainda que o tipo de licitação contemple a “técnica” como critério de avaliação e julgamento, além do critério preço, isso não significa que não haja competitividade no certame.

Vejamos o que dispõe o art. 46, §1º, I, da Lei 8.666/93:

“I - serão abertos os envelopes contendo as propostas técnicas exclusivamente dos licitantes previamente qualificados e feita então a avaliação e classificação destas propostas de acordo com os critérios pertinentes e adequados ao objeto licitado, definidos com clareza e objetividade no instrumento convocatório e que considerem a capacitação e a experiência do proponente, a qualidade técnica da proposta, compreendendo metodologia, organização, tecnologias e recursos materiais a serem utilizados nos trabalhos, e a qualificação das equipes técnicas a serem mobilizadas para a sua execução;”

Assim, a competitividade é mantida em razão da possibilidade de, dentre vários critérios, haver um sopesamento entre qualificações técnicas da proponente e sua equipe técnica, bem como a qualidade técnica da proposta.

Observamos em alguns editais que a pontuação atribuída aos itens de avaliação da proposta técnica que muitas vezes às Experiências da Proponente e dos Profissionais (qualificações técnicas da proponente e sua equipe técnica) são reservados um percentual superior a metade do total dos pontos da Proposta Técnica, sendo ao Plano de Trabalho composto por menos de 50% (cinquenta por cento) do total de pontos possíveis.

Ressalta-se que essa desproporção pode diminuir o caráter competitivo que se pretende alcançar, privilegiando em demasiado um critério de qualificação da Proponente.

Quando o objeto licitado for, v.g., eminentemente técnico compreendemos que o Plano de Trabalho deve ser devidamente valorado na classificação da Melhor Proposta, senão em igualdade de peso com a qualificação técnica da Empresa licitante e sua equipe técnica, no mínimo em desproporção menor e devidamente justificada.

É de se ter em mente, que toda a desproporção na determinação de pesos e ponderações entre critérios de julgamento, não é proibida, mas deve ser evitada e sendo inevitável, deve estar devidamente justificada técnica e objetivamente. Ressalte-se que não há justificativa nos autos sobre a destinação de 80% da pontuação da Proposta Técnica para o critério qualificação técnica.

Diante disso, entendemos que o ajuste da distribuição da pontuação para avaliação e julgamento da Proposta Técnica, e no caso de manter-se a desigualdade entre os critérios, que seja devidamente justificada.

VI. OS CRITÉRIOS DE JULGAMENTO NA TÉCNICA E PREÇO: NECESSIDADE DE JUSTIFICATIVA PARA PESOS DESIGUAIS

Feita a escolha pelo tipo “técnica e preço” como forma de julgamento que já contempla a técnica no julgamento da melhor proposta, em atendimento ao disposto no art. 46, §2º, II , da Lei 8.666/93, há de atribuir os pesos que servirão de base para valoração das propostas técnica e preço, cuja classificação será com base na média ponderada.

Daí que a relação entre os pesos estabelecidos para os índices técnicos e de preços deve ser razoável e proporcional, sendo que o Tribunal de Contas da União tem jurisprudência pacífica no sentido de que a definição de pesos que valorizem a técnica em detrimento do preço, deve ser objetivamente justificada, senão vejamos:

 “13. Em relação aos pesos estabelecidos para os índices técnicos e de preços (7x3), a escolha do Ministério deveria, conforme jurisprudência deste Tribunal (vide Acórdãos 2.079/2006 e 1.782/2007, ambos do Plenário), estar acompanhada de um estudo demonstrando que a grande disparidade verificada (a nota técnica tem peso superior ao dobro da proposta de preços) é justificável (ocorrência descrita na alínea “b” do item 3 supra).

12.       O Ministério, conforme apontado pela Unidade Técnica, abordou em suas razões a natureza do objeto licitado e o alcance da missão institucional do órgão em face de futuros eventos de âmbito internacional (entre eles a Copa do Mundo de 2014 e a candidatura da cidade do Rio de Janeiro para sediar os Jogos Olímpicos de 2016), que teriam implicado em uma prevalência da técnica sobre o preço na licitação em comento.

13.       Devo concordar com a análise da 6ª Secex de que o serviço licitado, a despeito de ter natureza especializada, não pode ser considerado como complexo.

14.       Além disso, as defesas apresentadas pelo órgão e pela empresa IW não trouxeram estudos técnicos capazes de sustentar a necessidade de atribuir peso 7 à nota técnica (mais do que o dobro do peso da proposta de preços), pois não houve a comprovação de complexidade dos serviços ou de relevante risco em decorrência de eventual execução deficiente do contrato. A meu ver, ocorreu um excesso de valorização da técnica em detrimento do preço.   

15.       Registro que a simples adoção da licitação do tipo “técnica e preço” já proporciona a contratação de propostas de melhor qualidade, uma vez que a técnica passa a compor a nota final do certame, abrindo a possibilidade para que, a despeito de apresentarem custos superiores, empresas com técnica mais apurada vençam a disputa.

16.       A Instrução Normativa SLTI/MPOG 02/2008, que trata de regras e diretrizes para a contratação de serviços, continuados ou não, bem demonstra o espírito a ser observado nesses casos:

“Art. 27. A licitação tipo ‘técnica e preço’ deverá ser excepcional, somente admitida para serviços que tenham as seguintes características:

(...)

§ 2º A adoção do tipo de licitação descrito no caput deverá ser feita mediante justificativa, consoante o disposto neste artigo.

§ 3º É vedada a atribuição de fatores de ponderação distintos para os índices técnica e preço sem que haja justificativa para essa opção” (grifei).

17.       Assim, faz-se necessária a apresentação de razões para a adoção do tipo “técnica e preço”, que já é uma exceção. A atribuição de fatores de ponderação distintos para os índices técnica e preço somente deve ocorrer em situações ainda mais excepcionais, devidamente comprovadas, o que não ocorreu nos presentes autos.

18.       A alegação de que outras licitações com objeto da mesma natureza tem sido lançadas com distribuição de pesos semelhante não afasta a irregularidade. Como visto, esta opção depende de uma análise das circunstâncias que envolvem cada caso.”[10]

O entendimento do TCU é de que a escolha pelo tipo de licitação diverso do “menor preço” deve ser técnica e objetivamente justificada, ainda mais quando há maior valoração do critério técnico em detrimento do preço, senão vejamos:

“33. Preliminarmente, deve-se salientar que o Relator da matéria suscitou, em seu despacho, primordialmente, a ausência, nos autos, de ‘justificativa do Ministério para a distribuição de peso 7 para a nota técnica e 3 para a avaliação dos preços (item 10.1.7 do edital), em desacordo com jurisprudência deste Tribunal’. Foi argumentado que, para ‘distribuição tão privilegiada de peso em favor da nota técnica, deveria restar caracterizada a complexidade dos serviços ou outra razão ensejadora dessa decisão.’     

34. Sobre a ausência de prévia justificativa para o formato dado à pontuação técnica e de preços, o Ministério deixou de se manifestar acerca da impropriedade, embora já devesse constar, dos autos, arrazoado para justificar tal desproporção, com ponderação efetiva do benefício esperado para a execução contratual, as eventuais restrições prejudiciais à competitividade do certame e o impacto sobre os preços contratados, conforme jurisprudência do Tribunal.

35. As razões formuladas pelo Ministério tiveram por foco a natureza do objeto e o alcance da missão institucional do órgão em face de futuros eventos de âmbito internacional, de modo a garantir suposta eficiência da futura contratada na execução dos serviços. Tal avaliação teria implicado necessidade de a pontuação técnica, obrigatoriamente, ter de suplantar a avaliação de preço.

36. Observa-se que as alegações apresentadas pelo órgão são desprovidas de fatores objetivos a justificar a desproporção aplicada para o julgamento da Concorrência nº 2/2008, dada a generalidade em que a questão foi posta. De fato, o país tem assumido compromissos esportivos na órbita internacional, além de possuir candidatura em curso para evento de natureza similar, contudo esse fato, isoladamente, é insuficiente para justificar o procedimento adotado, pois as demais instâncias governamentais também desenvolvem projetos de relevância nacional/internacional, sem que isso, por si só, justifique generalizada inobservância do princípio da proporcionalidade. 

Diante desse entendimento exarado, o TCU determinou:

“9.3.6. abstenha-se de prever, em caso de licitação do tipo técnica e preço, excessiva valoração atribuída à proposta técnica, em detrimento da proposta de preços, sem amparo em justificativas técnicas suficientes que demonstrem a sua necessidade, uma vez que a adoção de critério desproporcional pode acarretar prejuízo à competitividade do certame e à obtenção da proposta mais vantajosa pela Administração, observado o art. 3º da Lei nº 8.666/1993 e a jurisprudência deste Tribunal, a exemplo do Acórdão nº 1.782/2007-Plenário...” 

Ocorre que o TCU entende que justificativas para valoração do critério técnico em detrimento do preço, devem ser objetivas e tecnicamente demonstradas, não bastando apontar a forma em que serão calculados os pesos, nem a informação genérica de que os serviços detêm características técnicas. Dessa forma, mesmo tendo o Representado (na TC 006.573/2009-5 – AC 1488/2009 ), ajustado a atribuição de pesos de 7 x 3 (para técnica e preço, respectivamente), para 6 x 4, ainda assim o Tribunal de Contas da União entendeu que não foi sanada a irregularidade apontada , pois não foi devidamente justificada a opção pela desproporção dos pesos entre técnica e preço, senão vejamos:

 “52. No que tange ao item ‘d’ da diligência, que trata do cumprimento do Acórdão 1488/2009-Plenário pelo Ministério do Esporte, tendo em vista as informações prestadas e os documentos apresentados, consideram-se atendidos todos os itens do acórdão, questionados por meio da diligência, a exceção do item ‘d4’, que trata justificativa técnica para atribuição de peso 6 para a proposta técnica e peso 4 à proposta de preço.

53. Em relação a esse assunto, o Ministério, de início, cita alguns itens do edital (item 12 do edital cotejado com os subitens 6.6 e 6.7 do Apêndice III do Anexo I do edital). Verificando esses itens, observou-se que eles não justificam os pesos atribuídos aos quesitos técnica e preço, apenas informam como se dará o cálculo do índice técnico.

54. Ao tentar justificar a ponderação 6 e 4 para técnica e preço, respectivamente, o Ministério limita-se a declarar que ‘por se referir a serviços com características efetivamente técnicas, ficou entendido pela área demandante da contratação, que a proposta técnica deveria ser vista com critérios mais apurados’. Ou seja, o Ministério, mais uma vez, não prestou justificativas técnicas, suficientemente embasadas, para explicar a ponderação feita entre a técnica e o preço, configurando descumprimento de determinação do Tribunal.

(...)

9.2. alertar a Secretaria Executiva do Ministério do Esporte de que:

9.2.1. a reincidência no descumprimento da determinação referente ao item 9.3.6 do Acórdão TCU 1488/2009-Plenário, quanto à ausência de justificativas técnicas suficientes que demonstrem a necessidade de previsão de valoração excessiva atribuída à proposta técnica, pode ensejar a aplicação da multa prevista no art. 58, inciso VII, da Lei 8.443/1992.”[11]

Aprofundando mais nas razões de decidir, tem-se que a Corte de Contas aponta como sendo justificativas desprovidas de fatores objetivos para fundamentar a escolha pela a desproporção de valorações de peso maior à técnica em detrimento do preço, além das que foram acima demonstradas: a mera demonstração da natureza do objeto:

“34. Sobre a ausência de prévia justificativa para o formato dado à pontuação técnica e de preços, o Ministério deixou de se manifestar acerca da impropriedade, embora já devesse constar, dos autos, arrazoado para justificar tal desproporção, com ponderação efetiva do benefício esperado para a execução contratual, as eventuais restrições prejudiciais à competitividade do certame e o impacto sobre os preços contratados, conforme jurisprudência do Tribunal.

35. As razões formuladas pelo Ministério tiveram por foco a natureza do objeto e o alcance da missão institucional do órgão em face de futuros eventos de âmbito internacional, de modo a garantir suposta eficiência da futura contratada na execução dos serviços. Tal avaliação teria implicado necessidade de a pontuação técnica, obrigatoriamente, ter de suplantar a avaliação de preço.

36. Observa-se que as alegações apresentadas pelo órgão são desprovidas de fatores objetivos a justificar a desproporção aplicada para o julgamento da Concorrência nº 2/2008, dada a generalidade em que a questão foi posta. De fato, o país tem assumido compromissos esportivos na órbita internacional, além de possuir candidatura em curso para evento de natureza similar, contudo esse fato, isoladamente, é insuficiente para justificar o procedimento adotado, pois as demais instâncias governamentais também desenvolvem projetos de relevância nacional/internacional, sem que isso, por si só, justifique generalizada inobservância do princípio da proporcionalidade. 

37. Também é incabível que a natureza do objeto seja invocada na defesa do ato porque, fundamentalmente, a atuação da empresa contratada será complementar aos trabalhos desenvolvidos pela área de comunicação do ME, mediante prestação de serviços comumente ofertados e produzidos por profissionais alocados no mercado, dentre os quais estão englobados jornalistas, relações públicas e demais profissionais com formação em comunicação social e em sistemas de informação[12]. Como se pode observar, trata-se apenas de prestação de serviços especializada, desprovida da complexidade pretendida, haja vista que é comumente ofertada ao setor público e à iniciativa privada.

Também foi apontada como justificativa inidônea a embasar a escolha desproporcional dos pesos entre técnica e preço:

“38. Da mesma forma, a realização de prévia avaliação dos preços de mercado procedida a fim de mapear eventuais faixas de oscilação das cotações não tem por finalidade justificar privilégio excessivo da técnica em detrimento do preço, sem haver razões suficientes a demonstrar a sua necessidade.

39. A prévia pesquisa de mercado normalmente efetuada pela Administração tem por fim, primordialmente, oferecer parâmetro para o valor da contratação, com o objetivo de delimitar os níveis de vantagem da proposta. Inexiste dispositivo que faça correlação essencial entre a pesquisa de mercado e a caracterização do tipo de julgamento aplicado aos certames, conforme se verifica na disciplina dos artigos 44 e 45 da Lei de Licitações. A avaliação das condições existentes no mercado é pressuposto para a aplicação das modalidades de licitação usualmente empregadas nas compras e contratações públicas, independentemente de o certame ser enquadrado como ‘técnica e preço’ e de haver respectiva desproporção nos fatores de ponderação das propostas apresentadas”. 

É salutar a orientação da Corte de Contas para que a Administração abstenha-se de utilizar razões de justificativa que não sejam suficientes na valoração maior da técnica em detrimento do preço, nos termos da jurisprudência da Corte de Contas.

VII – CONCLUSÃO

Quando a Administração Pública opta pela modalidade e tipo de licitação que adotará na realização do certame licitatório, além da obrigatória observância dos critérios legais, faz-se mister que sejam compatíveis com o objeto a ser licitado.

A escolha pelo tipo “técnica e preço”, por si só, já faz ponderação entre o critério de melhor preço e da melhor técnica, não há valoração apenas do preço, aqui a técnica tem seu espaço de consideração.

 Por isso, quando há atribuição de maior peso à técnica em detrimento do menor preço, o ônus argumentativo desse ato discricionário é maior à Administração, eis que pode haver diminuição da competitividade e consequentemente da vantajosidade econômica.

Entretanto, a “vantajosidade” não se expressa unicamente na forma financeira, podendo o serviço ou produto apresentar vantagem ao interesse público ainda que tenha um maior preço.

Essa verificação compete à Administração. É ato de caráter discricionário.

Ainda assim, não se pode olvidar que a discricionariedade não se confunde com arbitrariedade, sendo sim uma permissão legal que deve ser devidamente motivada e tornar-se pública, de forma a ser efetivamente legítima.

Diante disso, entendemos que é possível a aferição de peso maior ou menor na pontuação para análise dos critérios técnicos e de menor preço, sendo a legitimidade conferida pela pertinente justificativa técnica apresentada pela Administração.