1. Introdução

Assunto atual no meio previdenciário é a (im)possibilidade de concessão do acréscimo de 25% ao segurado que necessitar de assistência permanente de outra pessoa, independentemente do benefício percebido. A jurisprudência ainda está oscilante, por isso se torna relevante uma breve análise da questão.

2. Aplicação do art. 45 da Lei nº. 8.213/1991  

Tem sido frequentes os questionamentos acerca da concessão do acréscimo de 25% para outros benefícios previdenciários, diferentes da aposentadoria por invalidez, no caso de necessidade de auxílio permanente de terceiros em razão de doença incapacitante.

Sob esse aspecto, primeiramente, necessário esclarecer que o art. 45 da Lei 8.213/91, assim estabelece:

Art. 45 – O valor da aposentadoria por invalidez do segurado que necessitar da assistência permanente de outra pessoa será acrescido de 25% (vinte e cinco por cento).

Vê-se, portanto, que a previsão legal restringe expressamente a possibilidade de concessão do referido adicional aos casos de aposentadoria por invalidez.

Contudo, não são raras as decisões que, com fundamento nos princípio da isonomia e da dignidade da pessoa humana, estão estendendo tal acréscimo a outros benefícios:

EMENTA: AGRAVO DE INSTRUMENTO. PREVIDENCIÁRIO. ART. 45 DA LEI DE BENEFÍCIOS. ACRÉSCIMO DE 25% INDEPENDENTEMENTE DA ESPÉCIE DE APOSENTADORIA. NECESSIDADE DE ASSISTÊNCIA PERMANENTE DE OUTRA PESSOA. NATUREZA ASSISTENCIAL DO ADICIONAL. CARÁTER PROTETIVO DA NORMA. PRINCÍPIO DA ISONOMIA. PRESERVAÇÃO DA DIGNIDADE DA PESSOA HUMANA. DESCOMPASSO DA LEI COM A REALIDADE SOCIAL. 1. A possibilidade de acréscimo de 25% ao valor percebido pelo segurado, em caso de este necessitar de assistência permanente de outra pessoa, é prevista regularmente para beneficiários da aposentadoria por invalidez, podendo ser estendida aos demais casos de aposentadoria em face do princípio da isonomia. 2. A doença, quando exige apoio permanente de cuidador ao aposentado, merece igual tratamento da lei a fim de conferir o mínimo de dignidade humana e sobrevivência, segundo preceitua o art. 201, inciso I, da Constituição Federal. 3. A aplicação restrita do art. 45 da Lei nº. 8.213/1991 acarreta violação ao princípio da isonomia e, por conseguinte, à dignidade da pessoa humana, por tratar iguais de maneira desigual, de modo a não garantir a determinados cidadãos as mesmas condições de prover suas necessidades básicas, em especial quando relacionadas à sobrevivência pelo auxílio de terceiros diante da situação de incapacidade física ou mental. 4. O fim jurídico-político do preceito protetivo da norma, por versar de direito social (previdenciário), deve contemplar a analogia teleológica para indicar sua finalidade objetiva e conferir a interpretação mais favorável à pessoa humana. A proteção final é a vida do idoso, independentemente da espécie de aposentadoria. 5. O acréscimo previsto na Lei de Benefícios possui natureza assistencial em razão da ausência de previsão específica de fonte de custeio e na medida em que a Previdência deve cobrir todos os eventos da doença. 6. O descompasso da lei com o contexto social exige especial apreciação do julgador como forma de aproximá-la da realidade e conferir efetividade aos direitos fundamentais. A jurisprudência funciona como antecipação à evolução legislativa. 7. A aplicação dos preceitos da Convenção Internacional sobre Direitos da Pessoa com Deficiência assegura acesso à plena saúde e assistência social, em nome da proteção à integridade física e mental da pessoa deficiente, em igualdade de condições com os demais e sem sofrer qualquer discriminação. (TRF4, AG 0001005-20.2014.404.0000, Quinta Turma, Relator Rogerio Favreto, D.E. 06/06/2014)

EMENTA: AGRAVO DE INSTRUMENTO. PREVIDENCIÁRIO. APOSENTADORIA POR IDADE. ACRÉSCIMO DE 25%. Tomando como premissas (a) o fundamento constitucional da seguridade social, suas finalidades e princípios, (b) o princípio da igualdade e a proibição de discriminação entre segurados aposentados que experimentam invalidez e necessitam de cuidados de terceiros, (c) o sistema jurídico previdenciário infraconstitucional e (d) a relevância por ele atribuída ao fenômeno da invalidez como risco social protegido, conclui-se que se trata de lacuna legal, a ser suprida pela aplicação de igual direito ao caso concreto. (TRF4, AG 0003448-41.2014.404.0000, Quinta Turma, Relator Luiz Carlos de Castro Lugon, D.E. 17/10/2014)

Em que pese o referido entendimento, a majoração de outras espécies de benefícios (aposentadoria por tempo de serviço/contribuição, aposentadoria especial, aposentadoria por idade, pensão por morte, benefício assistencial), mediante o acréscimo de 25% previsto apenas para a aposentadoria por invalidez, implica aumento de benefício sem a correspondente fonte de custeio total, o que é vedado não só para o legislador, mas também para o aplicador da lei ao caso concreto, nos termos do art. 195, § 5°, da Constituição Federal.

Além disso, a ampliação do benefício em questão acarreta evidente violação aos princípios da Legalidade (segundo o qual ‘ninguém será obrigado a fazer ou deixar de fazer alguma coisa senão em virtude de lei’, nos termos do art 5º, II, da Constituição Federal) e da Separação dos Poderes (com previsão constitucional no art. 2°, o qual estabelece que “são poderes da União, independentes e harmônicos entre si, o Legislativo, o Executivo e o Judiciário”). 

Nessa linha, são irretocáveis os seguintes julgados:

EMENTA: EMBARGOS INFRINGENTES. ACRÉSCIMO DE 25% NO VALOR DA APOSENTADORIA POR INVALIDEZ AO SEGURADO QUE NECESSITAR DE ASSISTÊNCIA PERMANENTE DE OUTRA PESSOA. EXTENSÃO A OUTROS BENEFÍCIOS DO REGIME GERAL DE PREVIDÊNCIA SOCIAL. IMPOSSIBILIDADE. 1. O acréscimo de 25% ao valor do benefício de aposentadoria por invalidez ao segurado que necessitar de assistência permanente de outra pessoa (art. 45 da Lei n. 8.213/91) não pode ser estendido a outras espécies de benefícios (aposentadoria por tempo de serviço/contribuição, aposentadoria especial, aposentadoria por idade, pensão por morte, benefício assistencial)sob pena de violação ao princípio da reserva da lei (CF, art. 5º, inciso II). 2. Ademais, conforme jurisprudência do Supremo Tribunal Federal, a majoração de benefício previdenciário por decisão judicial quando inexistente prévia autorização legislativa, bem como previsão da fonte de custeio, implica, a uma, indevida atuação do juiz como legislador positivo, transgredindo o princípio da separação dos poderes (CF, art. 2º), e, a duas, violação ao princípio da contrapartida (CF, art. 195, §5º). Por tais motivos, não cabe ao Poder Judiciário, sob o argumento de ofensa ao princípio da isonomia, instituir, majorar ou estender benefício previdenciário 3. Inexiste previsão constitucional de adicional para o benefício de aposentadoria (de qualquer aposentadoria, frise-se) nos casos em que o segurado necessitar da assistência permanente de outra pessoa, donde se conclui que a previsão de acréscimo de 25% foi uma opção do legislador, que a fez apenas para a aposentadoria por invalidez, razão pela qual a extensão do auxílio financeiro pela assistência ao inválido para outros benefícios previdenciários depende de alteração legislativa, não podendo ser obtido a partir de declaração de inconstitucionalidade de lei. 4. Precedentes da Terceira Seção desta Corte (EIAC N.0017373-51.2012.404.9999, Rel. Des. Federal Vânia Hack de Almeida, julgado em 24-07-2014; EIAC N. 0002780-80.2013.404.9999/RS, de minha relatoria, D.E. de 22-09-2014) (TRF4, EINF 5022066-57.2012.404.7100, Terceira Seção, Relator p/ Acórdão Celso Kipper, juntado aos autos em 21/11/2014)

EMENTA: PREVIDENCIÁRIO. ASSISTÊNCIA PERMANENTE DE TERCEIRO. ACRÉSCIMO DE 25% (VINTE E CINCO POR CENTO) PREVISTO NO ARTIGO 45 DA LEI 8.213/91. APOSENTADORIA POR TEMPO DE SERVIÇO, CONTRIBUIÇÃO OU POR IDADE. DESCABIMENTO. O caput do artigo 45 da Lei n. 8.213/91 estabelece expressamente que "o valor da aposentadoria por invalidez do segurado que necessitar da assistência permanente de outra pessoa será acrescido de 25% (vinte e cinco por cento)", deixando de contemplar o benefício de aposentadoria por idade ou por tempo de serviço/contribuição.   (TRF4, APELREEX 5004347-59.2012.404.7004, Sexta Turma, Relator p/ Acórdão Paulo Paim da Silva, juntado aos autos em 29/09/2014)

EMENTA: EMBARGOS INFRINGENTES. ACRÉSCIMO DE 25% PREVISTO NO ART. 45 DA LEI 8.213/91. APOSENTADORIA POR IDADE. INAPLICABILIDADE. 1. O dispositivo do art. 45 da Lei 8.213/91 prevê a possibilidade de acréscimo de 25% ao valor percebido pelo segurado, quando este necessitar de assistência permanente de outra pessoa, apenas nos casos de aposentadoria por invalidez. 2. A extensão do benefício a casos outros que não a aposentadoria por invalidez viola os princípios da legalidade (artigo 5º, II e 37, caput, da Constituição da República) e da contrapartida (artigo 195, § 5º, da Constituição Federal). 3. A falta de igual proteção a outros beneficiários com igual necessidade de assistência não constitui necessária lacuna ou violação da igualdade, pela razoável compreensão de que ao inválido o grau de dependência é diretamente decorrente da doença motivadora do benefício - isto não se dando automaticamente nos demais benefícios previdenciários. 4. A extensão do auxílio financeiro pela assistência ao inválido para outros benefícios previdenciários é critério político, de alteração legislativa, e não efeito de inconstitucionalidade legal. (TRF4, EINF 0017373-51.2012.404.9999, Terceira Seção, Relatora Vânia Hack de Almeida, D.E. 21/08/2014)

Com efeito, eventual ampliação do art. 45 da Lei 8.213/91 para outros benefícios, depende de alteração legislativa e de prévia fonte de custeio, não cabendo ao judiciário concedê-lo a outros beneficiários, sob pena de agir como verdadeiro legislador positivo, criando benefício não previsto na legislação previdenciária e sem a devida contrapartida, o qual, ao final, seria concedido a quase totalidade de segurados do Regime Geral de Previdência Social (RGPS), haja vista que é natural e comum ao idoso, com o passar dos anos, depender da assistência e de cuidados de uma terceira pessoa.

Por fim, importante ressaltar que a extensão, por meio de decisão judicial, do acréscimo de 25% a benefícios como pensão por morte e LOAS são ainda mais arbitrárias, na medida em que, não possuem sequer suportes fáticos semelhantes, conforme bem destacado no seguinte julgado:

EMENTA: PREVIDENCIÁRIO. BENEFICIÁRIO DE PENSÃO POR MORTE QUE VEM A NECESSITAR DA ASSISTÊNCIA PERMANENTE DE OUTRA PESSOA. ACRÉSCIMO DE 25% PREVISTO NO ARTIGO 45 DA LEI 8.213/91. DESCABIMENTO. 1. O caput do artigo 45 da Lei 8.213/91 estabelece expressamente que "o valor da aposentadoria por invalidez do segurado que necessitar da assistência permanente de outra pessoa será acrescido de 25%", deixando de contemplar o benefício de aposentadoria por idade ou por tempo de serviço/contribuição, bem como auxílio-doença e pensão por morte. 2. A extensão do acréscimo de 25% aos casos de pensão implicaria reconhecimento da invalidade parcial da norma, do que não se cogita, pois o reconhecimento da mácula da norma somente se justificaria no caso em apreço com base em possível afronta ao princípio da isonomia. 3. Não há igualdade entre a situação do segurado que desempenhando atividade laborativa se depara com a contingência da incapacidade, e a situação do pensionista que venha a ficar doente ou sofrer acidente. Diversas as bases fáticas, o legislador não está obrigado a tratá-los de forma idêntica. 4. A concessão do adicional no caso da denominada "grande invalidez" não é determinada pela Constituição Federal, de modo que não ofenderia a Constituição Federal a Lei 8.213/91 se não tivesse sequer criado acréscimo previsto em seu artigo 45. Não se pode, assim, afirmar que inválida a norma porque não contemplou outros benefícios que não a aposentadoria por invalidez. (TRF4, AC 0004708-32.2014.404.9999, Quinta Turma, Relator Ricardo Teixeira do Valle Pereira, D.E. 13/06/2014)

De fato, a universalidade da cobertura e do atendimento da Seguridade Social deve ser compreendida juntamente com o princípio da seletividade e da distributividade na prestação dos benefícios e dos serviços (art. 194, III, da Constituição da República Federativa do Brasil de 1988 - CRFB/88). Isso significa que a universalização não deve ser compreendida como impossibilidade de se fazer diferenciações justificadas quanto aos beneficiários, em especial considerando todas as demandas sociais possíveis e, em contrapartida, as conhecidas limitações financeiras e orçamentárias do Estado.

3. Considerações Finais

Conforme visto, ainda é bastante controvertida a possibilidade de concessão ou não do acréscimo de 25% para outros benefícios previdenciários, diferentes da aposentadoria por invalidez.

Não obstante, a luz dos princípios da legalidade, da separação dos poderes e da contrapartida, fica claro que a aplicação literal do disposto no artigo 45 da Lei 8.213/91 é medida que se impõe.