1. Conteúdo e alcance

Consoante o art. 5º, inc. LVI, da Constituição, são inadmissíveis, no processo, as provas obtidas por meios ilícitos.[1] Segundo o Supre.mo Tribunal Federal,

A prova ilícita, entre nós, não se reveste da necessária idoneidade jurídica como meio de formação e convencimento do julgador, razão pela qual deve ser desprezada, ainda que em prejuízo da apuração da verdade, no prol do ideal maior de um processo justo, condizente com o respeito devido a direitos e garantias fundamentais da pessoa humana.

Mas o STF também tem entendido que do uso da prova viciada não se segue, necessariamente, a nulidade da decisão que a considerou. Quando a decisão se fulcrar em outras provas autônomas e independentes, suficientes para fundamentá-la, tem entendido o Pretório Excelso que não é cabida a sua anulação.[2]

Mas o que interessa nesta seara é se é viável ou não uma ponderação da norma supra citada com outros interesses constitucionais. Na doutrina, há aqueles que sustentam que admitem a ponderação, como José Carlos Barbosa Moreira, Nelson Nery Jr. e Vicente Greco Filho. De ver-se que este último assim assevera:

O texto constitucional parece, contudo, jamais admitir qualquer prova cuja obtenção tenha sido ilícita. Entendo, porém, que a regra não seja absoluta, porque nenhuma regra constitucional é absoluta, uma vez que tem de conviver com outras regras ou princípios também constitucionais. Assim, continuará a ser necessário o confronto ou peso entre os bens jurídicos, desde que constitucionalmente garantidos, a fim de se admitir, ou não, a prova obtida por meio ilícito.[3]

Em posição totalmente oposta, Luís Roberto Barroso postula a natureza absoluta e incontornável da vedação ao uso da prova ilícita, sob a justificativa de que

A Constituição brasileira, por disposição expressa, retirou a matéria da discricionariedade do julgador e vedou a possibilidade de ponderação de bens e valores em jogo. Elegeu ela própria o valor mais elevado: a segurança das relações sociais pela proscrição da prova ilícita.[4]

Neste ínterim, é certo que ao menos em uma hipótese é consensualmente admitida certa relativização da vedação constitucional em epígrafe. Trata-se da prova ilícita produzida pelo réu no processo penal, quando ela consistir no único meio disponível para demonstração da sua inocência. Neste caso, deve-se conferir um valor superior ao bem jurídico representado pela liberdade do réu, do que à vedação da prova ilícita, vez que repugna à consciência de qualquer mente razoável condenar penalmente alguém que se saiba inocente.[5] Mas, como bem afirma Sarmento, neste caso não ocorre propriamente uma típica ponderação de interesses, vez que a colheita da prova pelo acusado com violação das normas substantivas dá-se em estado de necessidade ou legítima defesa, as quais excluem a antijuridicidade da conduta. Assim, considera-se que a prova, neste caso, não é propriamente ilícita, já que trazida sob condições que afastam sua antijuridicidade.[6]

No Brasil, o tema da ponderação de interesses é pouco conhecida quando analisa a prática de nossos juízes e tribunais e os escritos de nossa doutrina. Sob uma perspectiva geral, o pensamento jurídico nacional é refratário à idéia de conflitos normativos no seio da Constituição, prevalecendo a idéia da viabilidade da harmonização de todas as normas constitucionais através da exegese sistemática.[7] Como salienta Sarmento,

A análise da jurisprudência dos nossos tribunais superiores revela que a técnica da ponderação de interesses não é usada abertamente. Em regra, a fundamentação das decisões é apresentada como se os julgadores houvessem se balizado exclusivamente por raciocínios lógico-formais. Nota-se uma forte inclinação dos tribunais à ocultação da dimensão retórica das suas decisões, mesmo em hipóteses em que o recurso a tal técnica se evidencie nitidamente. Os juízes tendem, conscientemente ou não, a escamotear os fatores não dogmáticos dos seus julgamentos, como se isto fosse indispensável para legitimá-los aos olhos da sociedade. Contudo, o efeito alcançado é inverso ao pretendido, pois, sempre que a fundamentação deixa de retratar fielmente as razões da decisão jurisdicional, esta torna-se obscura, incontrolável, e, por isto mesmo, ilegítima.[8]

Resta, no entanto, saber se mediante uma atividade autêntica de ponderação é possível a admissão de provas ilícitas. O Ministro Celso de Mello, no voto condutor que proferiu como relator do RE nº 251.445-GO, manifestou sua compreensão divergente a tal possibilidade. A discussão girava em torno da viabilidade da utilização, no processo penal, de material fotográfico furtado do domicílio do acusado por particular e posteriormente entregue à polícia, cujo conteúdo comprovava a prática de abuso sexual contra menores. Eis o que consta na decisão:

Cabe ter presente, ainda, que o princípio da proporcionalidade não pode converter-se em instrumento de frustração da norma constitucional que repudia a utilização, no processo, de provas obtidas por meios ilícitos. Esse postulado, portanto, não deve ser invocado indiscriminadamente, ainda mais quando se acharem expostos, a clara situação de risco, direitos fundamentais assegurados pela Constituição, como ocorre na espécie ora em exame, em que se decidiu, na esfera do tribunal a quo, que a prova incriminadora dos ora recorridos foi produzida, na causa penal, com ofensa às cláusulas constitucionais que tutelam a inviolabilidade domiciliar e preservam a garantia da intimidade.[9]

Em sentido oposto, o Superior Tribunal de Justiça admitiu o uso da prova ilícita pro societate no processo penal:

O inciso LVI do art. 5º da Constituição, que fala que “são inadmissíveis...as provas obtidas por meio ilícito” não tem conotação absoluta. Há sempre um substrato ético a orientar o exegeta na busca de valores maiores na construção da sociedade. A própria Constituição Federal Brasileira, que é dirigente e programática, oferece ao juiz, através da “atualização constitucional” (Verfassungsaktualisierung), base para o entendimento de que a cláusula constitucional invocada é relativa. A jurisprudência americana, mencionada em precedente do Supremo Tribunal Federal, não é tranqüila. Sempre é invocável o princípio da “razoabilidade” (Reasonableness). O princípio da exclusão das provas ilicitamente obtidas (Exclusionary Rule) também lá pede temperamentos.[10]

2. A questão da quebra do sigilo bancário

Registrou Celso Bastos que “a biografia de um homem poderia ser escrita praticamente a partir de seus extratos bancários.”[11]

A par disto, tanto a doutrina quanto a jurisprudência dominantes têm considerado o sigilo bancário, instituído pelo art. 38, § 1º, da Lei nº 4.595/64, como garantia do direito à intimidade e à privacidade,[12] conferindo-lhe estatura constitucional. Hodiernamente, supõe-se que a matriz constitucional do dever das instituições financeiras de guardarem sigilo em relação aos dados sobre movimentações financeiras dos seus clientes repousa não só no art. 5º, X, da CF, que tutela o direito à intimidade e à vida privada, mas também no art. 5º, XII, que prevê a garantia do sigilo de dados.[13]

Diga-se, sem rodeios, que a jurisprudência do Supremos Tribunal Federal é remansosa no sentido de que

o direito ao sigilo bancário não é absoluto – não há, aliás, direitos absolutos – devendo ceder, é certo, diante do interesse público, diante do interesse social, diante do interesse da justiça, conforme, esclareça-se, tem decidido o Supremo Tribunal Federal.[14]

Sobre este hard case, em cuja balança encontram-se, de um lado, o direito ao sigilo bancário do correntista – relacionado à sua privacidade e intimidade –, e do outro, interesses sociais também de envergadura constitucional como a necessidade de apuração e repressão de atos ilícitos, cumpre asseverar que “a quebra do sigilo não induz à publicidade das informações obtidas, mas tão-somente à disponibilização daquelas informações para os fins específicos da investigação que lhe deu causa.”[15]

Como bem arremata Sarmento,

Em suma, a decretação de quebra do sigilo bancário envolve uma genuína ponderação de interesses, na qual não pode ser conferida primazia absoluta a nenhum dos bens jurídicos em confronto. Por um lado, a absolutização do sigilo oculta interesses inconfessáveis, afigurando-se incompatível com a ordem constitucional, na medida em que impede a tutela de outros valores constitucionais relevantes, inviabilizando, por exemplo, a investigação dos crimes do “colarinho branco”, cuja apuração e repressão é tão essencial à sociedade contemporânea. Mas, por outro lado, a banalização da quebra do sigilo revela-se também extremamente perigosa à privacidade e intimidade do cidadão. Nada mais odioso do que o Estado onisciente, que age como o Big Brother de George Orwell, invadindo o espaço vital de intimidade do indivíduo, cuja preservação é fundamental para que as pessoas possam conviver com liberdade e dignidade.[16]

3. A autorização judicial para a interceptação telefônica: a Lei 9.296/96

            Diga-se logo que a Lei 9.296/96 prevê as hipóteses em que é admissível a interceptação telefônica por ordem judicial, bem como a forma do requerimento e da decisão.

            Dois foram os critérios para o estabelecimento dos casos em que o magistrado pode autorizar a escuta telefônica, para fins de investigação criminal ou instrução processual penal: a) a necessidade da interceptação como único meio para a realização da prova; b) a gravidade da infração penal que se pretende perseguir.[17]

            De ve-se, pois, que o art. 2º, inc. III, da Lei 9.296/96, determina ser inviável a interceptação telefênica, “se a prova puder ser feita por outros meios disponíveis”. Somente quando houver necessidade da interceptação telefônica é que poderá ser autorizada tal medida pelo juiz. Assim, podendo colher-se a prova por outro meio disponível, que não ofenda a garantia constitucional da inviolabilidade da comunicação telefônica insculpido no art. 5º, inc. XII, deve-se optar por esse outro caminho, preservando-se a garantia que a Constituição Federal assegura.[18]

            É fácil perceber que a solução legal apontada, exigindo o requisito da necessidade para a autorização da interceptação telefônica, não é outra coisa senão a adoção, pelo legislador ordinário, da técnica de ponderação de interesses.

            O segundo critério genérico exigido pela Lei 9.296/96 é o da natureza da infração penal. Nessa linha, é admissível a escuta telefônica por ordem juidicial sempre que se tratar de crime apenado com reclusão.

            Objetivamente, os requisitos legais para que seja possível a autorização judicial para interceptar a comunicação telefônica são estes: a) que haja indícios razoáveis da autoria ou participação em infração penal; b) que o juiz seja competente em razão da matéria ou da hierarquia; c) que, se feito por escrito, o pedido seja deduzido mediante petição fundamentada, da qual deve constar, com clareza, a descrição da situação objeto da investigação criminal, qualificação dos investigados, salvo impossibilidade manifesta, devidamente justificada, bem como os meios a serem empregados na escuta. Mais: o juiz pode admitir, em situações excepcionais, que o pedido seja deduzido verbalmente.[19]

            A lei 9.296/96 permite que a medida em análise seja concedida de ofício ou a requerimento da autoridade policial (no inquérito policial) ou do Ministério Público (no inquérito policial e no processo penal). Mas, tratando-se de em se tratando de crime de ação penal privada ou pública condicionada à representaçã, a vítima, ofendido ou querelante, desde que preenchidos os requisitos legais, podem requerer a autorização para a interceptação telefônica.

4. Princípio da proporcionalidade ou ponderação

            Para fechar este capítulo sobre o princípio da vedação das provas ilícitas, e já que este tema envolve a temática da proporcionalidae – como se percebeu –, nada mais oportuno do que abordar, mesmo que de forma suscinta – até porque foge um pouco aos fins deste trabalho –, o princípio da proporcionalidade de per si, enquanto categoria epistemológica autônoma.

No que toca ao conceito científico do princípio, a fim de lograr-se uma máxima precisão técnica costuma-se decompô-lo em três subprincípios que, em conjunto, integram o seu significado; faz-se, então, um conceito estratificado do princípio da proporcionalidade, mediante o esforço de definição de três subprincípios, quais sejam, o princípio da conformidade ou adequação de meios, o princípio da exigibilidade ou necessidade e o princípio da proporcionalidade em sentido estrito.

O princípio da conformidade ou adequação determina que a medida escolhida para a realização do interesse público deve ser apropriada à persecução do fim a ele subjacente.[20] A análise cinge-se, assim, à existência de uma relação congruente e logicamente admissível entre meio e fim na medida examinada.[21] Pode-se dizer, em conclusão, que quando o intérprete vai verificar a observância de determinada norma ao subprincípio da conformidade, ele deve, antes de tudo, perquirir quais os fins objetivados pelo legislador ao editar tal norma; em seguida, deve ele perguntar-se se a norma presta-se, ao menos em tese, para o atingimento dos resultados colimados pelo legislador; em não se ocorrendo isto, a norma será então inconstitucional e deverá ser invalidada.[22] Em outros termos: “apenas quando inequivocamente se apresentar como inidônea para alcançar seu objetivo é que a lei deve ser anulada”.[23]

O princípio da exigibilidade ou necessidade[24] otimiza a idéia de que o cidadão tem direito à menor desvantagem possível, de maneira  que torna-se exigível que, para a obtenção de determinados fins, não seja possível adotar outro meio menos gravoso para o cidadão.[25] Nessa linha de otimização principiológica, o Tribunal Constitucional alemão acentuou que uma lei será inconstitucional “se se puder constatar, inequivocamente, a existência de outras medidas menos lesivas”.[26]

O princípio da proporcionalidade em sentido estrito[27], por seu turno, envolve uma análise da relação custo-benefício da norma estudada.[28] É ele entendido como princípio da “justa medida”, uma vez que se trata de uma questão de medida ou desmedida para se alcançar um fim, é dizer, pesar as desvantagens dos meios em relação às vantagens do fim.[29] Pode-se dizer, portanto, que o subprincípio da proporcionalidade em sentido estrito convida o intérprete à realização de uma autêntica técnica de ponderação: de um lado, tem-se os interesses protegidos com a medida e, no outro, os bens jurídicos que serão restringidos ou sacrificados por ela; se a balança pender para o lado dos interesses tutelados, a norma será válida, no entanto, se ocorrer o oposto, configurada estará a sua inconstitucionalidade.[30]

Referências:

BARROSO, Luís Roberto. “Interceptação telefônica para fins penais – inadmissibilidade da prova ilícita – cabimento de Mandado de Segurança e não de Hábeas Corpus – CF, art. 5º, XII, LVI e LXIX”, in Revista de Direito Administrativo nº 200, 1995;

BASTOS, Celso Ribeiro. “Sigilo bancário”, in Estudos e pareceres de direito público. São Paulo: RT, 1993;

CANOTILHO, J.J. Gomes. Direito Constitucional e Teoria da Constituição. 3. ed, Coimbra: Almeidina, 1998.

GRECO FILHO, VICENTE. Manual de processo penal. 3. ed. São Paulo: Saraiva, 1991;

NERY JÚNIOR, Nelson. Princípios do processo civil na constituição federal. São Paulo: Revista dos Tribunais, 1999;

SARMENTO, Daniel. A ponderação de interesses na Constituição Federal. Rio de Janeiro: Lumen Júris, 2003;

TOLEDO, Suzana de Barros. O princípio da proporcionalidade e o controle de constitucionalidade das lei restritivas de direitos fundamentais. Brasília: Brasília Jurídica, 1996.