Resumo: este artigo examina a quem pertence a responsabilidade pelo salário-maternidade da segurada empregada gestante demitida sem justa causa.

Palavras-Chave. Salário Maternidade - Demissão sem justa causa -Responsabilidade pelo pagamento.

1. Introdução

 O direito ao salário maternidade da segurada empregada demitida sem justa causa durante a gestação tem sido fonte de constantes conflitos, não apenas entre a segurada e seus ex-empregadores, mas também entre a segurada e a Previdência Social, os quais geram infindáveis demandas perante o Poder Judiciário.

 Em nosso ordenamento jurídico, a proteção jurídica da maternidade e da gestante é arquitetada a partir de três relações jurídicas distintas, uma de cunho previdenciário, que envolve o pagamento do salário-maternidade, outra de cunho trabalhista, que garante a estabilidade no emprego, e, por fim, uma terceira de cunho tributário, através da qual, nos termos do art. 28, §2º e §9º, "a", da Lei nº 8.212/91, o salário-maternidade é considerado salário-de-contribuição, passível de incidência da contribuição social a que alude o art. 195 da Constituição Federal. O presente estudo focará apenas nas duas primeiras. 

 Como será visto, parte dos conflitos estabelecidos na relação jurídico-previdenciária que envolve a segurada empregada gestante derivam do art. 97, §1º, do Regulamento da Previdência Social, que precisa de urgente revisão por conter vícios de ilegalidade e de inconstitucionalidade.

2. Da Proteção Constitucional à Maternidade e à Gestante

  A Constituição Federal de 1988 expressamente previu a proteção à maternidade como um direito social, conforme artigo 6º.

Em seu artigo 7º, inciso XVIII, a Carta Magna garantiu aos trabalhadores urbanos e rurais, "licença à gestante, sem prejuízo do emprego e do salário, com a duração de cento e vinte dias; ".

 No capítulo da Seguridade Social, Seção Previdência Social, o legislador constituinte estabeleceu, em seu artigo 201, que a previdência social deveria se estruturar mediante o atendimento de alguns critérios, dentre os quais, "nos termos da lei",  a " proteção à maternidade, especialmente à gestante;".  

 Finalmente, no Ato das Disposições Transitórias, art. 10, alínea b, inciso II, o constituinte vedou a dispensa arbitrária ou sem justa causa, "da empregada gestante, desde a confirmação da gravidez até cinco meses após o parto."     

3. A Relação Jurídico Previdenciária e a Titularidade do Dever de Pagar o Benefício do Salário-maternidade

 O legislador infraconstitucional prevê o direito ao salário maternidade da seguinte nos artigos 71 a 73 da Lei nº 8.213/91, podendo-se enunciar algumas de suas características básicas.

 O seu fato gerador não é apenas o parto, incluindo o natimorto, mas também a adoção e a guarda judicial para fins de adoção de criança. O salário-maternidade via de regra é pago durante 120 dias. Em casos excepcionais, mediante atestado médico específico, é possível que haja prorrogação de duas semanas nos períodos de repouso anterior e posterior ao parto, nas situações em que exista algum risco para a vida do feto ou criança ou da mãe. O aborto não criminoso, comprovado mediante atestado médico, também é fato gerador do benefício, mas neste caso o benefício é devido pelo período de duas semanas (art. 93, §5º, do RPS).

Não se exige carência para a segurada empregada, trabalhadora avulsa e empregada doméstica, inclusive para as que estiverem em prazo de manutenção de qualidade de segurada em decorrência do exercício de atividade nessas respectivas categorias. No entanto, exige-se carência de dez contribuições mensais para as seguradas de que tratam os incisos V e VII do art. 11 e o art. 13 da Lei nº 8.213/91.

 Para o segurado ou segurada que adotar ou obvier a guarda judicial, a Lei estabelece que o pagamento é feito diretamente pela Previdência Social (art. 71-A, §1º da Lei nº 8.213/91).[1] O mesmo ocorre com a trabalhadora avulsa e a empregada do microempreendedor individual (art. 72, §3º da Lei nº 8.213/91), e ainda, com a segurada empregada doméstica, segurada especial e as demais seguradas (art. 73 da Lei nº 8.213/91), com exceção da segurada empregada que não for doméstica.

Para a segurada empregada gestante, o dever de pagar diretamente o salário-maternidade é da empresa, mas esta pode compensar os valores pagos quando do recolhimento das contribuições incidentes sobre a folha de salários e demais rendimentos pagou ou creditados, a qualquer título, à pessoa física que lhe preste serviço. Cabe aqui transcrever o art. 72, § 1º, da Lei nº 8.213/91:

 Art. 72. O salário-maternidade para a segurada empregada ou trabalhadora avulsa consistirá numa renda mensal igual a sua remuneração integral.     (Redação Dada pela Lei nº 9.876, de 26.11.99)

§ 1^o  Cabe à empresa pagar o salário-maternidade devido à respectiva empregada gestante, efetivando-se a compensação, observado o disposto no art. 248 da Constituição Federal, quando do recolhimento das contribuições incidentes sobre a folha de salários e demais rendimentos pagos ou creditados, a qualquer título, à pessoa física que lhe preste serviço.      (Incluído pela Lei nº 10.710, de 5.8.2003)

§ 2^o A empresa deverá conservar durante 10 (dez) anos os comprovantes dos pagamentos e os atestados correspondentes para exame pela fiscalização da Previdência Social. (Incluído pela Lei nº 10.710, de 5.8.2003)

§ 3^o  O salário-maternidade devido à trabalhadora avulsa e à empregada do microempreendedor individual de que trata o art. 18-A da Lei Complementar nº 123, de 14 de dezembro de 2006, será pago diretamente pela Previdência Social.     (Redação dada pela Lei nº 12.470, de 2011)

A doutrina[2] salienta o aspecto de racionalidade que existe na viabilização do pagamento diretamente pelas empresas:

"Com o advento da Lei 10.710/03, modificou-se, mais uma vez, o artigo em comento, ficando viabilizada a realização do pagamento, para as seguradas empregadas, diretamente pelas empresas, restabelecendo a racionalidade do sistema que havia sido alterado pela Lei 9.876/99, salvo nos casos em que a segurada adotar ou obtiver a guarda judicial para fins de adoção de criança (parágrafo único do art. 71-A). A empregada fornecerá quitação à empresa dos pagamentos mensais do salário-maternidade na própria folha de pagamento ou por outra forma admitida (§3º do art. 97 do RPS). As demais seguradas recebem o benefício diretamente nas agências da previdência social, consoante o previsto no art. 73."

  O dispositivo legal encimado recebeu a seguinte regulamentação pelo Decreto nº 3.048/99 (RPS):

Art. 97.  O salário-maternidade da segurada empregada será devido pela previdência social enquanto existir relação de emprego, observadas as regras quanto ao pagamento desse benefício pela empresa. (Redação dada pelo Decreto nº 6.122, de 2007) 

Parágrafo único.  Durante o período de graça a que se refere o art. 13, a segurada desempregada fará jus ao recebimento do salário-maternidade nos casos de demissão antes da gravidez, ou, durante a gestação, nas hipóteses de dispensa por justa causa ou a pedido, situações em que o benefício será pago diretamente pela previdência social. (Incluído pelo Decreto nº 6.122, de 2007) 

À luz do que dispõe o art. 201 da Constituição, que orienta se dê uma especial proteção à gestante, entendemos que a interpretação mais consentânea com a citada norma constitucional é a de que o artigo 72, §1º, da Lei nº 8.213/91, atribui uma obrigação meramente instrumental ao empregador, consistente no dever de adimplir o salário maternidade à respectiva empregada gestante para posteriormente compensar-se com recolhimentos de contribuições sociais que vier a fazer. Dada a possibilidade de compensação, quem na verdade tem o dever principal de pagar o salário-maternidade, ainda que indiretamente, é a Previdência Social, e não o empregador.

Assim, acreditamos que essa norma somente pode prevalecer enquanto vigente o contrato de trabalho. Extinto este, através de despedida arbitrária ou não, ou a pedido, não mais subsiste a obrigação de o empregador pagar diretamente o benefício, devendo, a partir daí, o salário-maternidade ser pago pela Previdência Social. Isso porque, no momento em que a segurada mais necessita de proteção, a Previdência Social não pode lhe dar as costas e mandar procurar seus direitos da ex-empregadora, perante a Justiça do Trabalho.

Com efeito, entendemos que o art. 97, §1º, do RPS incorre nos vícios de ilegalidade e inconstitucionalidade ao intentar afastar da Previdência Social o dever de pagar o salário-maternidade à empregada demitida sem justa causa durante a gestação, sob o argumento de que tal obrigação recai sobre o empregador.  

Segundo o Decreto, a Previdência Social somente pode se responsabilizar por pagar o benefício à segurada que tiver rompido seu contrato de trabalho durante a gestação quando houver dispensa por justa causa ou a pedido. Não tem sentido tal interpretação que privilegia, com a garantia do pagamento pela Previdência, a empregada que cometeu infração durante o curso do contrato de trabalho em relação à que nenhuma falta cometeu e que, aliás, foi despedida de forma indevida e flagrantemente inconstitucional.

 Pensamos que a melhor interpretação a ser dada ao art. 72, §1º, da Lei 8.213/91 é a de que o dever de pagamento direto pela Previdência Social somente inexiste quando o empregador honra com a obrigação instrumental que lhe é atribuída.

É preciso destacar a incongruência da posição defendida atualmente pela Previdência Social. Se o segurado ou segurada que estiver no período de graça adotar ou obtiver a guarda judicial para fins de adoção de um acriança, fará jus ao benefício pago pela Previdência Social. Porém, se a mesma segurada der à luz durante o período de graça, logo após ter sido dispensada sem justa causa do contrato de trabalho, a Previdência Social lhe sonega o benefício. Não há razoabilidade nessa linha de pensamento.

Pensar que a segurada gestante demitida sem justa causa deve buscar o pagamento direto do salário-maternidade apenas de seu ex-empregador sob o fundamento de que é este quem deve, em razão da estabilidade constitucionalmente assegurada, pagar os salários desde a confirmação da gravidez até 5 meses após o parto, é interpretar uma garantia constitucional em desfavor da titular da proteção constitucional. Nessa linha de raciocínio, mutatis mutandis, invocamos o seguinte julgado do Pretório Excelso:

EMENTA: AGRAVO REGIMENTAL EM RECURSO EXTRAORDINÁRIO. DIREITO PREVIDENCIÁRIO. TRABALHADORA RURAL. MENOR DE 16 ANOS DE IDADE. CONCESSÃO DE SALÁRIO-MATERNIDADE. ART. 7º, XXXVIII, DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL. NORMA PROTETIVA QUE NÃO PODE PRIVAR DIREITOS. PRECEDENTES. Nos termos da jurisprudência do Supremo Tribunal Federal, o art. 7º, XXXIII, da Constituição “não pode ser interpretado em prejuízo da criança ou adolescente que exerce atividade laboral, haja vista que a regra constitucional foi criada para a proteção e defesa dos trabalhadores, não podendo ser utilizada para privá-los dos seus direitos” (RE 537.040, Rel. Min. Dias Toffoli). Agravo regimental a que se nega provimento. (RE 600616 AgR, Relator(a):  Min. ROBERTO BARROSO, Primeira Turma, julgado em 26/08/2014, ACÓRDÃO ELETRÔNICO DJe-175 DIVULG 09-09-2014 PUBLIC 10-09-2014)

 Não por outro motivo proliferam demandas ajuizadas por essas seguradas contra a Previdência Social, e a jurisprudência tem lhes dado ganho de causa, podendo-se mencionar, exemplificativamente, o seguinte julgado do Superior Tribunal de Justiça:

"PREVIDENCIÁRIO. RECURSO ESPECIAL. SALÁRIO-MATERNIDADE.

VIOLAÇÃO DO ART. 535 DO CPC. NÃO CARACTERIZAÇÃO. DISPENSA ARBITRÁRIA. MANUTENÇÃO DA CONDIÇÃO DE SEGURADA. PAGAMENTO PELO INSS DE FORMA DIRETA. CABIMENTO NO CASO. PROTEÇÃO À MATERNIDADE. VIOLAÇÃO DO ART. 267, V E DO ART. 467, DO CPC. SÚMULA 284/STF. RECURSO ESPECIAL CONHECIDO EM PARTE E NESSA PARTE NÃO PROVIDO.

1. Alegada violação do art. 535, II, do CPC rejeitada, pois o Tribunal a quo enfrentou os temas tidos por omissos, quais sejam, a legislação aplicável ao caso e a distribuição da verba honorária.

2. Relativamente à alegação de violação dos arts. 267, V e do art. 467, ambos do CPC, recai ao recurso especial a Súmula 284/STF, na medida que não foram desenvolvidas as razões de recorrer.

3. O salário-maternidade foi instituído com o objetivo de proteger a maternidade, sendo, inclusive, garantido constitucionalmente como direito fundamental, nos termos do art. 7º. da CF; assim, qualquer norma legal que se destine à implementação desse direito fundamental deve ter em conta o objetivo e a finalidade da norma.

4. O salário-maternidade é devido à segurada da Previdência Social, durante 120 dias, com início no período entre 28 dias antes do parto e data da ocorrência deste.

5. A legislação previdenciária garante a manutenção da qualidade de segurado, até 12 meses após a cessação das contribuições, ao segurado que deixar de exercer atividade remunerada.

6. A segurada, ora recorrida, tem direito ao salário-maternidade enquanto mantiver esta condição, pouco importando eventual situação de desemprego.

7. O fato de ser atribuição da empresa pagar o salário-maternidade no caso da segurada empregada não afasta a natureza de benefício previdenciário da prestação em discussão, que deve ser pago, no presente caso, diretamente pela

Previdência Social.

8. A responsabilidade final pelo pagamento do benefício é do INSS, na medida que a empresa empregadora tem direito a efetuar compensação com as contribuições incidentes sobre a folha de salários e demais rendimentos.

9. Recurso especial conhecido em parte e nessa parte não provido." REsp 1.309.251-RS, Rel. Min. Mauro Campbell Marques, julgado em 21/5/2013.

Como se vê, o art. 97, §1º, do RPS, que atualmente orienta a conduta da Administração Previdenciária[3], precisa ser urgentemente revisto, a fim de que as parcelas do salário-maternidade não adimplidas pelo empregador sejam pagas pela Previdência Social.

 Do contrário, além do grave prejuízo de desproteção social impingido  à maternidade e ao nascituro, a Previdência Social arca com um outro gravame, o risco de pagar duas vezes o mesmo benefício em Juízo, isto é, uma perante a demanda que discute a relação previdenciária, outra mediante compensação do empregador condenado a pagar a rubrica na justiça do trabalho.

Relevante seja prevista alguma forma de a Previdência dar ciência ao ex-empregador dos valores pagos a título de salário-maternidade pela Previdência Social, a fim de permitir-lhe invocar tal pagamento perante a Justiça do Trabalho, não apenas para reduzir a indenização que terá de pagar, mas também para dar-lhe ciência de que não poderá proceder à compensação com contribuições previdenciárias futuras.

4. Contrato de Trabalho por Prazo Determinado e o Prenúncio da Modificação do Entendimento Administrativo

Recentemente, houve grande flexibilização no entendimento administrativo relativamente ao contrato de trabalho por prazo determinado. Com relação a este, mediante provocação da Procuradoria Federal Especializada do INSS[4], sobreveio a Portaria Ministerial 264, de 28/05/2013, firmada pelo Ministro da Previdência Social, nos termos do art. 98, II, da Constituição Federal, aprovando[5] o Parecer nº 675/2012/CONJUR-MPS/CGU/AGU, que concluiu pela possibilidade de fracionamento do pagamento do salário-maternidade após a extinção do contrato temporário de trabalho, quando já houve o início de pagamento pelo empregador, mediante a continuidade do pagamento das parcelas remanescentes pela Previdência Social. Reproduz-se aqui trecho do aludido parecer:

"19. Assim é que a trabalhadora gestante ou parturiente, ao término do seu contrato temporário, permanece como segurada da Previdência Social, na forma do art. 15, da Lei nº 8.213/91.

20. É certo que, quando o segurado encontra-se sob o período de graça, os benefícios previdenciários são pagos diretamente pelo próprio INSS e não mais pelo antigo empregador. Aliás, não haveria sentido em impor uma obrigação a quem já não mantém mais qualquer vínculo com o trabalhador, agora seu ex-empregado.

21. A hipótese do salário-maternidade não é diferente, até mesmo porque o pagamento do benefício, a rigor, já é devido pela Previdência Social, sendo apenas adiantado pelo empregador, na hipótese exclusiva de ser a segurada empregada.

22. Essa regra, aliás, é meramente procedimental, e, conforme exaustivamente citado em manifestações anteriores desta Conjur/MPS, da SPPS/MPS, da PFE/INSS  e do INSS, foi criada objetivando facilitar o pagamento e a percepção do benefício e não criar obstáculos ao seu recebimento pela segurada.

23. Desta forma, quando a beneficiária for empregada, incidirá a regra disposta no §1º, do art. 72, da Lei nº 8.213/91, é dizer, o salário-maternidade deverá ser pago pelo empregador. Extinto o contrato e mantida a qualidade de segurada, o pagamento do benefício ficará a cargo da Previdência Social."

 Entendemos que todos os fundamentos acima expendidos para o contrato de trabalho por prazo determinado aplicam-se ao contrato de trabalho por prazo indeterminado extinto através de dispensa imotivada da segurada empregada que tiver confirmado o estado de gravidez durante a vigência do vínculo de emprego. No tópico subsequente será abordada a virada jurisprudencial no tocante à estabilidade da gestante no contrato a termo, o que, via de consequência, permite que os mesmos argumentos utilizados para este sejam utilizados para o contrato de trabalho por prazo indeterminado.

5. A relação jurídico-trabalhista. Estabilidade. A Interpretação do STF e do TST em relação à Estabilidade da Empregada Gestante. Contrato de Trabalho por Prazo Determinado

O STF reconhece o direito à estabilidade da empregada gestante de forma bastante ampla, inclusive nas hipóteses em que a confirmação da gestação ocorre durante o contrato de trabalho por prazo determinado, ou ainda para as ocupantes em cargo em comissão ou função de confiança.

Segundo o Supremo, se sobrevier dispensa arbitrária no período de estabilidade a titular desse direito subjetivo faz jus a uma indenização correspondente aos valores que receberia até cinco (5) meses após o parto, caso inocorresse tal dispensa.

Senão vejamos: 

AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO DE INSTRUMENTO. CONSTITUCIONAL. ADMINISTRATIVO. CARGO EM COMISSÃO. SERVIDORA GESTANTE. EXONERAÇÃO. DIREITO À INDENIZAÇÃO. 1. As servidoras públicas e empregadas gestantes, inclusive as contratadas a título precário, independentemente do regime jurídico de trabalho, têm direito à licença-maternidade de cento e vinte dias e à estabilidade provisória desde a confirmação da gravidez até cinco meses após o parto. Precedentes: RE n. 579.989-AgR, Primeira Turma, Relator o Ministro Ricardo Lewandowski, Dje de 29.03.2011, RE n. 600.057-AgR, Segunda Turma, Relator o Ministro Eros Grau, Dje de 23.10.2009 e RMS n. 24.263, Segunda Turma, Relator o Ministro Carlos Velloso, DJ de 9.5.03. 2. Agravo regimental a que se nega provimento. (AI 804574 AgR, Relator (a): Min. LUIZ FUX, Primeira Turma, julgado em 30/08/2011, DJe-178 DIVULG 15-09-2011 PUBLIC 16-09-2011 EMENT VOL-02588-03 PP-00317 RT v. 100, n. 913, 2011, p. 491-494)

E M E N T A: SERVIDORA PÚBLICA GESTANTE OCUPANTE DE CARGO EM COMISSÃO – ESTABILIDADE PROVISÓRIA (ADCT/88, ART. 10, II, “b”) – CONVENÇÃO OIT Nº 103/1952 – INCORPORAÇÃO FORMAL AO ORDENAMENTO POSITIVO BRASILEIRO (DECRETO Nº 58.821/66) - PROTEÇÃO À MATERNIDADE E AO NASCITURO – DESNECESSIDADE DE PRÉVIA COMUNICAÇÃO DO ESTADO DE GRAVIDEZ AO ÓRGÃO PÚBLICO COMPETENTE – RECURSO DE AGRAVO IMPROVIDO. - O acesso da servidora pública e da trabalhadora gestantes à estabilidade provisória, que se qualifica como inderrogável garantia social de índole constitucional, supõe a mera confirmação objetiva do estado fisiológico de gravidez, independentemente, quanto a este, de sua prévia comunicação ao órgão estatal competente ou, quando for o caso, ao empregador. Doutrina. Precedentes. - As gestantes – quer se trate de servidoras públicas, quer se cuide de trabalhadoras, qualquer que seja o regime jurídico a elas aplicável, não importando se de caráter administrativo ou de natureza contratual (CLT), mesmo aquelas ocupantes de cargo em comissão ou exercentes de função de confiança ou, ainda, as contratadas por prazo determinado, inclusive na hipótese prevista no inciso IX do art. 37 da Constituição, ou admitidas a título precário – têm direito público subjetivo à estabilidade provisória, desde a confirmação do estado fisiológico de gravidez até cinco (5) meses após o parto (ADCT, art. 10, II, “b”), e, também, à licença-maternidade de 120 dias (CF, art. 7º, XVIII, c/c o art. 39, § 3º), sendo-lhes preservada, em consequência, nesse período, a integridade do vínculo jurídico que as une à Administração Pública ou ao empregador, sem prejuízo da integral percepção do estipêndio funcional ou da remuneração laboral. Doutrina. Precedentes. Convenção OIT nº 103/1952. - Se sobrevier, no entanto, em referido período, dispensa arbitrária ou sem justa causa de que resulte a extinção do vínculo jurídico- -administrativo ou da relação contratual da gestante (servidora pública ou trabalhadora), assistir-lhe-á o direito a uma indenização correspondente aos valores que receberia até cinco (5) meses após o parto, caso inocorresse tal dispensa. Precedentes.

(RE 634093 AgR, Relator(a):  Min. CELSO DE MELLO, Segunda Turma, julgado em 22/11/2011, ACÓRDÃO ELETRÔNICO DJe-232 DIVULG 06-12-2011 PUBLIC 07-12-2011 RTJ VOL-00219- PP-00640 RSJADV jan., 2012, p. 44-47)

O TST acabou mudando sua jurisprudência e adequou-a ao pensamento do STF. Em julgados mais antigos o TST não  reconhecia o direito à estabilidade da gestante no contrato a termo. Nos mais recentes, o direito em realce é reconhecido, senão vejamos:

 Estabilidade da gestante - Contrato por prazo determinado. No contrato de experiência inexiste direito à estabilidade provisória para a gestante, porque o art. 10, inciso II, alínea "b", do Ato das Disposições Constitucionais Transitórias, veda apenas a dispensa arbitrária ou sem justa causa da empregada gestante, o que não ocorre quando há a natural extinção do contrato de trabalho por prazo determinado. Revista conhecida e desprovida.  ( RR - 346177-94.1997.5.02.5555 , Relator Juiz Convocado: Ricardo Mac Donald Ghisi, Data de Julgamento: 09/11/1999, 2ª Turma, Data de Publicação: DJ 25/02/2000)

RECURSO DE REVISTA. ESTABILIDADE DA GESTANTE. CONTRATO POR PRAZO DETERMINADO. NORMATIZAÇÃO ESPECIAL E PRIVILEGIADA À MATERNIDADE CONTIDA NA CARTA DE 1988. ARTS. 10, II, B, DO ADCT, ARTS. 7º, XVIII E XXII, 194, 196, 197, 200, I, 227, CF/88 . RESPEITO, FIXADO NA ORDEM CONSTITUCIONAL, À DIGNIDADE DA PESSOA HUMANA, À PRÓPRIA VIDA AO NASCITURO E À CRIANÇA (ART. 1º, III, E 5º, CAPUT, DA CF).[...] A estabilidade provisória advinda da licença maternidade decorre da proteção constitucional às trabalhadoras em geral e, em particular, às gestantes e aos nascituros. A proteção à maternidade e à criança advém do respeito, fixado na ordem constitucional, à dignidade da pessoa humana e à própria vida (art. 1º, III, e 5º, caput, da CF). E, por se tratar de direito constitucional fundamental, deve ser interpretado de forma a conferir-se, na prática, sua efetividade. Nesse sentido, entendo que não pode prevalecer o posicionamento adotado pelo TRT, que conferiu preponderância aos efeitos dos contratos a termo - especificamente em relação à garantia de emprego - em detrimento da estabilidade assegurada às gestantes, na forma do art. 10, II, b, do ADCT. Nessa linha, está realmente superada a interpretação exposta no item III da Súmula 244 do TST. Inclusive o Supremo Tribunal Federal possui diversas decisões - que envolvem servidoras públicas admitidas por contrato temporário de trabalho -, em que expõe de forma clara o posicionamento de garantir à gestante o direito à licença-maternidade e à estabilidade, independentemente do regime jurídico de trabalho. Sob esse enfoque, o STF prioriza as normas constitucionais de proteção à maternidade, lançando uma diretriz para interpretação das situações congêneres. Recurso de revista conhecido e provido. PROCESSO Nº TST-RR-21700-25.2009.5.01.0079. Data de Julgamento: 08/02/2012, Relator Ministro: Mauricio Godinho Delgado, 6ª Turma. (grifo nosso)

  Em razão dessa mudança de orientação, o TST alterou sua Súmula 244 para admitir a estabilidade mesmo nas hipóteses de contrato por prazo determinado. Note-se a redação atual:

Súmula nº 244 do TST

GESTANTE. ESTABILIDADE PROVISÓRIA (redação do item III alterada na sessão do Tribunal Pleno realizada em 14.09.2012) - Res. 185/2012, DEJT divulgado em 25, 26 e 27.09.2012

I - O desconhecimento do estado gravídico pelo empregador não afasta o direito ao pagamento da indenização decorrente da estabilidade (art. 10, II, "b" do ADCT).

II - A garantia de emprego à gestante só autoriza a reintegração se esta se der durante o período de estabilidade. Do contrário, a garantia restringe-se aos salários e demais direitos correspondentes ao período de estabilidade.

III - A empregada gestante tem direito à estabilidade provisória prevista no art. 10, inciso II, alínea “b”, do Ato das Disposições Constitucionais Transitórias, mesmo na hipótese de admissão mediante contrato por tempo determinado.

A garantia de emprego só autoriza a reintegração se esta se der durante o período de estabilidade. Do contrário, a garantia transmuta-se no pagamento dos salários e demais direitos correspondentes ao período de estabilidade.

4. Conclusão

A partir do raciocínio acima desenvolvido, acreditamos que a demissão sem justa causa da segurada gestante enseja a responsabilidade da Previdência Social pelo pagamento das parcelas do salário-maternidade que não forem pagas pelo empregador. Extinto o contrato de trabalho, através de despedida arbitrária ou não, ou a pedido, não mais subsiste a obrigação de o empregador pagar diretamente o benefício, devendo, a partir daí, o salário-maternidade ser pago pela Previdência Social. Daí a importância de revisar-se o teor do art. 97, §1º, do RPS, bem como prever-se alguma forma de dar ciência ao empregador dos valores pagos a título de salário-maternidade pela Previdência Social, a fim de permitir-lhe invocar tal pagamento perante a Justiça do Trabalho, não apenas para reduzir a indenização que terá de pagar, mas também para dar-lhe ciência de que não poderá proceder à compensação com contribuições previdenciárias futuras.

Referências Bibliográficas

AMADO, Direito e Processo Previdenciário Sistematizado, 4ª ed. Bahia. Juspodivm, 2013.

DELGADO, Maurício Godinho Curso de direito do trabalho, 9ª ed. São Paulo: LTr, 2010.

ROCHA, Daniel Machado da; BALTAZAR JUNIOR, José Paulo. Comentários à lei de benefícios da previdência social. 10ª Ed. Revista e Atualizada. Porto Alegre: Livraria do Advogado Editora: Esmafe, 2011.