I – O HISTÓRICO PROCESSO VITIMIZANTE

1.1.         Introdução

É cediço que o tradicional sistema criminal se encontra mergulhado em uma grande crise de legitimidade, e como toda crise instiga questionamentos, pode-se dizer que suas respostas para o delito não mais se mostram eficazes para combate-lo. Como consequência direta da falência do atual sistema criminal, observa-se o aumento exacerbado da criminalidade e o crescente sentimento de impunidade por parte da sociedade.

O modelo de justiça criminal ao qual refere-se é basicamente retributivo, ou seja, tem como bases de resposta e prevenção ao crime a pena privativa de liberdade e a medida de segurança.[1]

Dessa maneira, o modelo repressivo de justiça criminal não se preocupa em resolver os problemas atinentes aos protagonistas do crime, limitando-se apenas em decidir sobre quem deverá recair a punição. O descaso do vetusto sistema penal para com a vítima do delito se mostra, a partir de estudos criminológicos, um fator preponderante de seu fracasso.

Considerando que a Vitimologia constitui um novo paradigma para as ciências penais, faz-se mister a abordagem de questões como o papel da vítima no sistema penal antes do seu surgimento.

1.2.         A idade de ouro da vítima

A vítima, nos primórdios da civilização, teve papel imprescindível na punição dos autores de crimes. Chamada de “Idade de ouro” da vítima, esta fase cronológica não se constitui de um lapso temporal totalmente delimitado, tendo sua preponderância no início da civilização até o fim da Alta Idade Média, por volta do século XII.

Ela se divide entre a vingança privada e a vingança divina, sendo certo que os referidos períodos não se sucedem de maneira integral ou uniforme, ocorrendo a existência de princípios de fases diversas concomitantemente.

Na idade de ouro, a vítima desempenhava papel de proeminência, ficando a punição dos autores de crime por sua conta, ou de seus familiares.

Magalhães Noronha[2] cita as diversas fases da evolução da pena, as dispondo da seguinte forma: vingança privada, vingança divina, vingança pública e período humanitário, sendo que as duas primeiras fases compõem a chamada idade de ouro da vítima.

1.2.1.           A vingança privada

A vingança privada tem como fundamento o instinto animal que reage às agressões, inerente a todo ser humano. Primeiramente viu-se a reação individual do ofendido contra seu ofensor, evoluindo para uma reação grupal. O conglomerado social passa a reagir contra o ofensor, pois o crime é encarado instintivamente como uma ruptura da coesão social, sendo o castigo considerado como o retorno da referida coesão.[3]

O castigo foi delimitado pela iustalionis, deixando a vingança menos desproporcional ao dano cometido pelo ofensor. A grande mola propulsora da Lei de Talião foi a preocupação com a justa retribuição do mal causado pelo agressor com o delito. Magalhães Noronha[4]ilustra com muita propriedade esses castigos: se um pedreiro constrói uma casa, e essa casa desaba, matando seu proprietário, o pedreiro teria como castigo sua morte, mas se a construção ruísse sobre o filho do proprietário, a pena recairia sobre o filho do construtor.

A Lei de Talião foi a base das leis penais mais antigas, como o Código de Hammurabi, o Código de Manu, dentre outros. Quanto ao Direito Penal romano, a Lei das XII tábuas, dividia os delitos em crimes públicos (ius publicum) e privados (iuscivile). Dessa forma, a vingança privada em Roma somente ocorria quando houvesse crimes privados, sendo suas penas meramente patrimoniais. Os crimes privados não passavam de mera fonte de obrigações.[5]

Todos esses corpos normativos prescreviam que o mal causado deveria ser reparado (ou vingado) de maneira proporcional ao mal sofrido, equivalendo-se vítima e agressor. A vítima nessa fase ocupava um papel de destaque, entretanto, ainda que se tratasse, principalmente aos olhos de hoje, de formas bárbaras de punição, ela já se mostrava minimamente proporcional, havendo um verdadeiro limite ao direito de vingança.

1.2.2.           A vingança divina

A vingança divina também possui como base as codificações mais antigas de que se tem notícia. O princípio propulsor do castigo é a satisfação da divindade, uma vez que o cometimento de um crime era uma ofensa à divindade. As penas variavam de acordo com a magnitude do Deus ofendido.[6]

Na era da vingança divina, o Direito Penal era religioso e teocrático, uma vez que era interpretado e aplicado pelos sacerdotes.

1.3.         A neutralização da vítima

O ponto culminante que levou a vítima a perder seu papel primordial na solução dos conflitos penais de seu, sobretudo, com a assunção pelo Estado do ius puniendi, que cronologicamente coincide com a criação dos Estados Nacionais europeus.

O monopólio estatal do aparato de repressão e punição criminais acarreta a inutilidade da vítima para a elucidação dos delitos, que passaram a ser uma ofensa a toda a sociedade e ao Estado, não mais ao indivíduo. Assim, deu-se a assunção deveras desmedida do poder estatal em coibir o delito, passando a vítima, consequentemente, a exercer um papel periférico, de mero repositório de informações.

O Direito Penal se torna matéria de ordem pública, tendo por objetivo solucionar conflitos e ao mesmo tempo afastar a beligerância entre agressor e vítima, por meio de julgamento estatal eivado de imparcialidade. O fim a que se buscava era afastar a crueldade das vinganças e o restabelecimento da paz social, e a reafirmação de papel de preponderância do Estado (soberano) sobre os cidadãos (súditos).

Consistente em verdadeiro momento de transição entre a vingança privada e a pública, ou seja, entre a idade de ouro da vítima, e sua neutralização, existia na Grécia e em Romao dicotomismo entre crime privado e o público, se encarregando o Estado da repressão deste enquanto o particular se ocupava daquele. Merece destaque o Direito Penal Romano Clássico, que criou duas leis que construíram uma grande tipologia dos crimes então existentes. A legescorneliae descrevia basicamente as condutas danosas entre particulares, definindo os crimes privados, ao passo que a lege juliae preocupava-se fundamentalmente com as práticas danosas dos particulares contra o Estado. Este período cronológico Em torno de três décadas antes de Cristo, desapareceu em Roma a vingança privada, surgindo a espécie do crimina extraordinaria, absorvendo os delictaprivata, tornando a pena, em regra, pública.

O Direito germânico era conhecido como uma ordem de paz, e a transgressão dessa paz era considerada crime. Os germânicos eram muito familiares ao talião e à composição, oscilando a pena de acordo com a gravidade da conduta. A perda da paz por crime público autorizava qualquer um a mata o agressor para o retorno da paz. Quando a perda da paz se dava por crime privado, o transgressor era entregue à vítima ou à sua família para que executasse a vingança privada.

O Direito Canônico construiu grande fonte normativa escrita, principalmente entre o fim do século IX e o século XIII.[7] Os eclesiásticos classificavam os delitos como: a) delictaeclesiástica,que ofendia o divino; b) delictameresecularia, ofendendo somente a ordem jurídica laica. Tais crimes eram julgados pelos Tribunais de Estado, sofrendo o ofensor eventuais punições eclesiásticas; c) delictamixta, esse tipo de delito violava tanto a ordem laica quanto a religiosa, sendo o delinquente punido pelo tribunal que primeiro tomasse conhecimento do fato, constituindo-se verdadeiro embrião do instituto processual da prevenção.

Os tribunais eclesiásticos eram acionados através da provocação, a modalidade era acusatória. A partir do final do século XII, surgiu o procedimento inquisitorial, no qual o juiz começaria a agir assim que a notícia do crime chegasse ao seu conhecimento, não necessitando mais da provocação da vítima. Dessa forma, o Direito Canônico foi um dos grandes responsáveis, senão o maior, pela mutação do papel da vítima, que sai do núcleo central da solução do conflito criminal e passa a ter um mero papel testemunhal sendo levada ao ostracismo.

Ressalte-se que os períodos de vingança privada e pública são caracterizados por penas excessivamente rigorosas e cruéis. O objetivo da pena, e consequentemente do Direito Penal, era intimidar, visando sempre à defesa dos soberanos, do clero, e dos mais favorecidos de forma geral.

1.3.2. O período humanitário

As duras penas acima mencionadas foram objeto de imensas críticas feitas por pensadores já em meados do século XVIII, período marcado pela humanidade e, sobretudo, pela razão. Filósofos, moralistas, juristas e intelectuais começaram a dedicar seus pensamentos às críticas da cruel e celetista legislação vigente. Esse movimento reformador atinge seu objetivo com a Revolução Francesa.

É inegável a grande contribuição filosófica de Rousseau, Montesquieu e Voltaire, entretanto, há que se reconhecer Beccaria como grande precursor dos sistema punitivo à época.

Cesare de Bonesama, o marques de Beccaria, publica em 1764 sua obra prima, o paradigmático Dei Delitti e dele Penne, trazendo toda sua bagagem humanística e racional adquirida dos grandes pensadores do século XVIII.

A obra de Beccaria propôs a substituição do sistema criminal vigente à época por um modelo mais humano, imparcial e preciso. Seu grande êxito consistiu na grande facilidade de transmissão de suas ideias, fazendo com que seu pensamento atingisse não somente as pessoas cultas, mas também o grande público. Essa maneira de chegar até as grandes massas foi considerada essencial para que os práticos do Direito e a sociedade em geral pudessem cobrar dos governantes reformas no então sistema criminal vigente.

Beccaria concebia a pena como um exemplo para o futuro, e não apenas um castigo pelo passado. No capítulo VI[8] de sua obra, o pensador ressalta a importância de haver proporcionalidade entre o delito cometido e a pena cominada. Ele criticava a maneira pela qual o objetivo preventivo geral era obtido, ou seja, pelo terror. Seu pensamento baseava-se na eficácia da certeza da punição como melhor solução para a prevenção geral do delito. Dessa forma, entendia que as penas não necessitavam ser extremamente duras para dissuadir potenciais ofensores da prática de crimes, sendo o melhor remédio quanto à prevenção geral a certeza da condenação.

Beccaria é considerado um marco tanto para o Direito Penal quanto para a Criminologia, uma vez que suas ideias fundamentais continuam atuais até os dias de hoje.

1.4.         O papel da vítima na evolução do Direito Penal

A abordagem histórica demonstra que a resposta da vítima do delito não era feita de modo isolado do contexto social. O crime, que significava a quebra da paz para os germânicos e a perda da coesão social para os indígenas[9], não era apenas um conflito entre ofensor e sua vítima, pois envolvia toda a sociedade.

A vítima vivia, até a publicização do Direito, sua “idade de ouro”, período em que o crime era considerado uma ofensa à comunidade, mas a vítima era excluída da solução do conflito. Com o passar do tempo, a vítima fio perdendo sua posição de protagonista e foi ocupando um papel periférico na solução do conflito, sendo este meramente informativo.

A publicização do Direito Penal, e a assunção do ius puniendi pelo Estado é o maior motivo para o ostracismo da vítima na solução do conflito.

O século XII é apontado como o período histórico de transição, época em que os Estados Nacionais começam a ser criados, e consequentemente as vinganças cedem lugar a uma concepção de justiça pena pública. Consequência desse tipo de justiça pública é que a vítima do delito é substituída por um procurador do soberano, que exige reparação em nome do Estado por ter sido este lesado pelo crime. Dessa forma, o Estado assume a posição de principal, e às vezes único ofendido pelo crime, tornando a vítima um mero objeto sob o qual recai a conduta criminosa, tornando-se um mero pretexto para a aplicado do direito de punir estatal. A vítima serve como “testemunha” do delito, ou seja, mera depositária de informações acerca dos elementos fático-circunstanciais do crime.

De acordo com Ana Sofia de Oliveira[10], o crescimento da jurisdição eclesiástica contribuiu bastante para o distanciamento da vítima na solução do conflito gerado pelo crime, uma vez que há de fato uma substituição da vítima pelo procurador, transformando o procedimento de persecução criminal utilizado em inquisitivo.

O modelo inquisitivo inspira o inquérito, que busca a verdade através, principalmente, de relatos da vítima e das testemunhas do ocorrido. Dessa forma, há o inexorável afastamento do ofendido da solução do conflito e consequentemente sua equiparação às testemunhas do fato.

1.5.         As Escolas Clássica e Positiva da Criminologia

Como havíamos dito no início deste capítulo, a vítima permaneceu alheia às precauções não somente dos práticos do Direito Penal, mas também do pensamento criminológico até bem pouco tempo atrás. Segundo a ordem cronológica, abordaremos primeiramente os principais aspectos no que tange a vítima para a Escola Clássica da Criminologia. Ainda respeitando ao cronologia, passaremos logo em seguida a estudar a Escola Positiva.

1.5.1.           Escola Clássica

Primeiramente, cabe ressaltar que jamais houve um corpo de doutrina comum para formar a Escola Clássica da Criminologia. De acordo com Heleno Cláudio Fragoso[11] esse nome foi dado pelos positivistas, com conotações deveras pejorativas, uma vez que se apurou a falta de empirismo e a utilização do método dedutivo em suas conclusões.

Os princípios do Iluminismo foram sintetizados de forma brilhante por Beccaria em Dei Delitti e dele Penne e serviu como ponto inicial da humanização das Ciências Penais. Do movimento filosófico-jurídico decorreram duas correntes distintas. A primeira foi o jusnaturalismo de Grócio, imutável e eterno, sendo a segunda corrente o contratualismo social de Rousseau, que concebe o Estado como um grande acordo de homens livres. Beccaria sito nos dois primeiros parágrafos de sua célebre obra o contratualismo social, evidência da grande influência exercida por Rousseau.[12]

Francesco Carrara é considerado, ao lado de Beccaria, o grande expoente da Escola Clássica, que tem como base o Direito Natural. Carrara considerava a pena como uma sanção da lei natural, imutável e eterna, que almeja a conservação da humanidade e de seus direitos.

    Ainda arrimado nos ensinamentos do mestre Heleno Cláudio Fragoso[13], observa-se que os pilares do pensamento clássico que se encontram na obra de Carrara são:

- O crime é um ente jurídico, ou seja, uma mera transgressão formal da lei;

- A responsabilidade formal tem como fundamento o livre arbítrio (do delinquente, não considerado o da vítima);

- A pena tem caráter eminentemente repressivo, pois se parte da premissa do livre arbítrio, se o cidadão livre escolhe o mal, sobre ele deverá recair um mal;

- O método de estudo do Direito Penal é o lógico abstrato.

Constatamos, no entanto, que tanto para os pensadores de base contratualista como para os de base jusnaturalista, o crime é sempre considerado uma mera transgressão da lei de maneira soberana e livre por parte do delinquente.

O Iluminismo trouxe ao Homem a ideia de que ele é igual, racional e livre, podendo cada qual decidir transgredir ou não as leis, tudo de acordo com seu livre arbítrio.

Os pontos fracos desta Escola são, principalmente: levar em conta o crime apenas como um ente jurídico-formal abstrato; a falta de indagação sobre a etiologia do crime, uma vez que a Escola concebe o crime como vontade livre e soberana de alguém, por isso descarta fatores exógenos que contribuem para a gênese do delito. Dessa forma, podemos ver que a vítima do delito não é considerada fator contributivo para a gênese do crime.

1.5.2. Escola Positiva

A Escola Positiva surge no final do século XIX, época de predomínio do pensamento positivista filosófico. Darwin a Lamarck introduzem o pensamento naturalista, explicando os fatos da vida social através do princípio da causalidade. O movimento positivista cresceu muito principalmente porque o sistema pena clássico não conseguiu diminuir os índices de criminalidade. A Escola Positivista apresenta duas direções divergentes: a antropologia encabeçada por CesareLombroso, e a sociologia de Ferri, relevando, respectivamente, a etiologia individual e social para a explicação do fenômeno delitivo.

Apesar do fracasso da teoria lombrosiana sobre o determinismo biológico, seu grande mérito foi o desenvolvimento de seu método de investigação, o indivíduo- experimental, rompendo a velha maneira clássica de explicar o delito.

Enrico Ferri é considerado o pai da Sociologia Criminal, ele sustentou a teoria sobre a inexistência do livre arbítrio, devendo a pena ser dosada não pela capacidade de autodeterminação do delinquente, mas sim por ser um membro da sociedade. Ele segue a orientação de Garófalo e Lombroso, se ocupando mais da defesa social do que propriamente com o objetivo ressocializador. Ferri os contraria, entretanto, ao afirmar que a maioria dos criminosos é recuperável.

RafaeloGarófalo deixou como grande legado a sistematização jurídica da Escola Positiva, através dos seguintes conceitos:

a)    A periculosidade como fundamento da responsabilidade penal;

b)    A prevenção especial é considerada a mola propulsora da pena;

c)     Consagração do direito de punir em detrimento da defesa social.

Garófalo sempre defendeu a pena de morte, uma vez que não acreditava na reabilitação do delinquente e por influência do pensamento naturalista de seleção natural da sociedade.

2.      CONCLUSÃO

A abordagem histórico-jurídica do processo vitimizante no Direito Penal nos autoriza a concluir que a publicização do Direito Penal, e a assunção do ius puniendi pelo Estado é o maior motivo para o ostracismo da vítima na solução do conflito.Consequência desse tipo de justiça pública é que a vítima do delito é substituída por um procurador do soberano, que exige reparação em nome do Estado por ter sido este lesado pelo crime. Dessa forma, o Estado assume a posição de principal, e às vezes único ofendido pelo crime, tornando a vítima um mero objeto sob o qual recai a conduta criminosa, tornando-se um mero pretexto para a aplicado do direito de punir estatal.

3.      REFERÊNCIAS BIBLIOGRÁFICAS

BECCARIA, Cesare. Dos Delitos e das Penas. 4ª ed. São Paulo: Martins Fontes. 1999

BITENCOURT, Cezar Roberto, Manual de Direito Penal. v.1. 6ª ed. São Paulo: Saraiva. 2000

FRAGOSO, Heleno Cláudio. Lições de Direito Penal. v. 1. Rio De Janeiro: Forense. 1990

GOMES, Luis Flávio. Vitimologia e Justiça Penal Reparatória in Violência e Vitimização. Belo Horizonte: Del Rey. 2001

NORONHA, E. Magalhães. Direito Penal v.1. 24ª ed. São Paulo: Saraiva. 1986

OLIVEIRA, Ana Sofia Schimidt. A Vítima e o Direito Penal. São Paulo: RT. 1999.