RESUMO: Os servidores públicos são espécies de agentes administrativos e classificam-se, segundo a Constituição em: funcionários públicos (servidores investidos em cargos); empregados públicos (investidos em empregos); servidores públicos em sentido estrito (admitidos em funções públicas) e prestacionais de serviço público temporário (servidores contratados por tempo determinado). Portanto, todo aquele que ocupa um posto de trabalho dentro da Administração pública tem o rótulo genérico de “servidor”. Interessa-nos, neste trabalho, a questão do controle jurisdicional do ato de demissão do funcionário público da Administração direta, autárquica e fundacional(servidor estatutário), não sendo objeto do presente estudo a demissão dos demais servidores, eis que cada uma apresenta as suas peculiaridades, em razão do vínculo distinto que esses agentes mantêm com o Poder Público. Cumpre lembrar, ainda, que a demissão é uma sanção aplicável em virtude da prática de infração funcional grave, somente aplicável nas hipóteses expressamente previstas em lei, não se confundindo com a exoneração que, apesar de também extinguir o vínculo com a Administração, não tem qualquer relação com a aplicação de sanção[1].

PALAVRAS-CHAVE: Funcionário Público. Demissão. Ato Vinculado. Motivação. Controle. Poder Judiciário.

INTRODUÇÃO

Os atos administrativos inadequados ao fim para os quais foram destinados, ou contrários às disposições legais são inválidos, razão pela qual devem ser desfeitos. Assim, para tornar efetiva a submissão da Administração Pública à ordem jurídica, existe um tríplice sistema de controle de suas atividades: controle administrativo, legislativo e jurisdicional[2].

O controle legislativo é um controle externo a cargo do Poder Legislativo (o que inclui o Tribunal de Contas) e se divide em duas categorias básicas: o controle político e o controle financeiro. Como exemplos do controle legislativo podemos citar o julgamento anual das contas e o exame de relatórios (art. 49, IX, da CF/88), fiscalização direta dos atos do Poder Executivo (art. 49, X, CF/88), as comissões parlamentares de inquérito (art. 58, §3º, da CF/88), entre outros.

O controle administrativo caracteriza-se como uma justiça interna, dentro da própria Administração Pública que, assim agindo, pode revogar ou anular seus atos. Isso significa que a invalidação pela Administração implica no desfazimento do ato administrativo por motivos de conveniência ou oportunidade, como também por considerações de ilegalidade, sendo que esse autocontrole pode ser exercido de ofício pelo administrador.

Quando, porém, há situações contenciosas entre Administração Pública e o indivíduo, é o Poder Judiciário que exerce o controle jurisdicional das atividades administrativas, nas esferas civil e penal, anulando os atos e não os revogando (atribuição exclusiva de Administração). No entanto, ao contrário do que ocorre no controle administrativo, os atos administrativos não podem ser declarados inválidos de ofício pelo juiz, pois eles gozam de uma presunção de legalidade. Trata-se de um controle externo, cuja atuação, portanto, tem que ser provocada (princípio do dispositivo).

Além disso, ao declarar a nulidade do ato administrativo, a sentença, via de regra, restringe sua atuação ao caso sobre o qual se pronunciar, não operando efeitos de modo absoluto, ou seja, em relação a todos os atos da mesma natureza que houverem sido praticados pela Administração.

O Poder Judiciário, ainda, deve tomar cuidado para não substituir a Administração Pública nas suas funções, isto é, não pode agir como órgão administrativo superior. Para tanto,a apreciação jurisdicional se restringe ao exame da legalidade e legitimidade do ato administrativo jamais sobre o mérito administrativo (valoração dos motivos e escolha do objeto do ato). Isso, todavia, não significa que os atos discricionários não estão sujeitos ao controle judicial, pois caso contrário estaria aberto o caminho para a prática de atos arbitrários. Assim, no exercício do poder discricionário, todos os elementos do ato previstos em lei constituem matéria de legalidade e, portanto, são passíveis de anulação pelo controle externo. “O que o Judiciário não pode é ir além do exame da legalidade, para emitir um juízo de mérito sobre os atos da Administração.”[3]

Não se deve confundir, entretanto, conveniência e oportunidade do ato com seus motivos determinantes, estes sim passíveis de verificação pelo juiz. Assim, uma vez motivado o ato, este se torna vinculado ao motivo exposto de modo que se o magistrado verificar desconformidade entre ele e a realidade o ato será inválido e poderá assim ser declarado pelo Judiciário.

Ao juiz, porém, jamais cabe interferir na apreciação feita pelo administrador sobre a conveniência ou oportunidade do ato, devendo restringir-se ao exame da legalidade, incluindo-se aqui a comprovação dos motivos que nada mais são do que as razões que fundamentam os atos administrativos.

Miguel Seabra Fagundes bem explica os limites do controle jurisdicional ao invocar lição de Raneletti:

“Ao Judiciário não se submetem os interesses que o ato administrativo contrarie, mas apenas os direitos individuais, acaso aferidos por ele. O mérito é de atribuição exclusiva do Poder Executivo e o Poder Judiciário, nele penetrando, ‘faria obra de administrador, violando, dessarte, o princípio da separação dos poderes’.”[4]

DESENVOLVIMENTO

1. Princípio da Legalidade

A legalidade impõe ao administrador total obediência aos preceitos legais quando da realização dos atos administrativos na busca do bem comum, pois no Direito Público não há liberdade nem vontade pessoal. Além disso, o ato administrativo envolve, em regra, múltiplos interesses, ao contrário do ato jurídico privado que se restringe, normalmente, às partes contratantes (pode, contudo, atingir interesses de terceiros, fazendo, porém, de maneira mais restrita que o ato jurídico público ou, teoricamente, denominado “ato administrativo”).

Assim, a Administração Pública está sempre subordinada à lei, de modo que – e aqui novamente invocamosHely Lopes Meirelles, “enquanto na administração particular é lícito fazer tudo que a lei não proíbe, na Administração Pública só é permitido fazer o que a lei autoriza.”[5] Dessa forma, deve haver expressa autorização legal para que a autoridade pública possa agir.

O princípio da legalidade não admite exceções, nem mesmo (e muito menos) quando o Poder Público contrata servidores. Sempre, portanto, que for praticar qualquer ato administrativo que tenha repercussões jurídicas na relação jurídica que ele mantém com seu servidor, a Administração, através de seus agentes administrativos, deve se submeter aos ditames da lei, sob pena de praticar ato nulo, passível de reconhecimento pela própria Administração ou pelo Poder Judiciário.

O ato demissório de servidor concursado, estável ou não, é, portanto, ato vinculado típico, pois todos os “passos” da Administração estão previamente condicionados pela lei.

1.1.          Poder Discricionário

A Administração Pública manifesta sua vontade através dos seus agentes administrativos. Os atos praticados por esses servidores revestem-se de requisitos diferenciados de maneira que deixam de ser simples atos jurídicos genéricos e passam à condição de ato administrativo, cujos elementos são forma, motivo, competência, objeto lícito e finalidade.

É o Poder Vinculado da Administração que impõe aos seus servidores total submissão à lei, em todos os elementos do ato administrativo. Ausente um dos requisitos, o ato é nulo. Isso porque o princípio da legalidade restringe a liberdade do Poder Público, vinculando-o aos ditames legais previamente estipulados para segurança dos próprios administrados.

Assim, uma vez previstos em lei todos os elementos do ato administrativo, eles devem ser obedecidos, de forma que o agente público estará realizando o chamado ato vinculado.

Por outro lado, é impossível ao legislador prever todas as situações concretas, em virtude da grande dinâmica que é a sociedade atual. Em razão disso, existe a possibilidade da Administração agir com uma margem de liberdade ou, em outras palavras, ela é dotada de Poder Discricionário que concede aos agentes públicos maior flexibilidade na escolha da conveniência e oportunidade do ato, bem como na possibilidade de praticá-lo com objetivo variável, de maneira a determinar o modo mais adequado de agir.

Dessa forma, enquanto no ato vinculado todos os elementos estão previstos em lei, no ato discricionário não. Os elementos vinculados são sempre a competência, finalidade e forma; o objeto e o motivo podem não estar previstos em lei, razão pela qual o administrador tem maior liberdade na sua decisão, tendo sempre em vista, porém, o interesse da coletividade. Assim, quando no exercício a competência discricionária, não há que se falar em atos nulos relacionados ao seu motivo ou conteúdo. Quanto aos demais elementos, o agente administrativo está obrigado a total obediência às previsões legais.

José Cretella Jr. nos mostra claramente como diferenciar a vinculação da discricionariedade:

“Os atos vinculados, dizem-se também atos executivos, porque devem constituir mera execução do preceito legal. Praticando-os, conforma-se a Administração com o procedimento determinado na lei, ao se verificarem as circunstâncias precisa e objetivamente antevistas pelo texto legal.”[6]

E finaliza dizendo, “(...) nos atos discricionários a rota foi apenas esboçada, genericamente, cabendo à Administração a faculdade de escolha.”[7]

Não se pode, contudo, confundir discricionariedade com arbitrariedade. Ambas expressam a ideia de liberdade, mas enquanto nesta a liberdade é ilimitada, sem qualquer subordinação à lei, naquela há um limite importo por essas leis, de modo que, ao atuar no campo da discrição, o gestor da coisa pública pode agir ou deixar de agir somente dentro dos parâmetros legais.

Sendo assim, o limite do Poder Discricionário é, justamente, o fim legal que, para a Administração, traduz-se na busca do bem comum. Não atendendo a esta finalidade, a autoridade estará exorbitando do poder que lhe foi conferido e o seu ato estará sujeito à anulação.

A discricionariedade, então, “não pode e não deve ser usada pela Administração Pública para dissimular atos arbitrários, fruto da vontade pessoal do administrador público, gerados pela vaidade ou pelo interesse em demonstrar austeridade, que na verdade inexiste. O poder discricionário, portanto, somente se legitima quando o administrador público utiliza-o escolhendo a melhor opção, a melhor escolha dentre aquelas que se lhe apresentam, resguardando, com este agir, o interesse público, razão última da existência do próprio Estado.”[8]

1.2.          Desvio de Poder

O fim, “resultado que produz o efeito do ato”[9], é elemento integrante do ato administrativo, estando sempre previsto em lei.

Quando o ato administrativo afasta-se do fim para o qual foi estabelecido, para buscar outro não previsto, mesmo que lícito, há o desvio de finalidade (ainda que todos os outros aspectos estejam regulares), razão pela qual o ato estará sujeito à anulação. Assim, o desvio de poder é uma forma de ilegalidade, pois a finalidade é uma faceta da legalidade.

José Cretella Junior, apresenta-nos seu conceito para o assunto:

“Desvio de poder é o uso indevido, que a autoridade administrativa faz do poder que lhe é conferido, para atingir finalidade, pública ou privada, diversa daquela que a lei preceituara[10].”

E, em outra obra, complementa:

“O ato administrativo é o porta voz da Administração, em seu relacionamento com o administrado. Para isso, é necessário que o ato administrativo entre no mundo jurídico, com mais absoluta perfeição. Viciado ou defeituoso, causa transtornos à própria ordem jurídica. Ora, o desvio de poder é dos piores vícios ou defeitos que maculam a vontade da Administração. O ato viciado de desvio de poder, é suscetível de anulação, porque se trata de verdadeiro ‘aberratio finis legis’, acobertado pelo mato da legalidade, o ato viciado adentra-se no mundo jurídico de maneira ‘mascarada’. É preciso desfazer o embuste, já que a medida foi informada por móveis pessoais – rancor, ódio, animosidade, política, religião, econômica. Deixando de ser administrador, o agente público se tornou ‘dominus’, proprietário de coisa pública. Não se inspirou no interesse público, agiu no interesse privado.”[11]

Com efeito, o desvio de poder aparece, principalmente, em casos de poder de polícia e demissão de servidores. Nestes, o détournement de pouvoir caracteriza-se quando a dispensa ocorre não para atender interesses públicos, mas por motivos de vingança, favorecimento pessoal ou quando estão em jogo interesses políticos. Exemplo típico, já apreciado por nossos Tribunais, é a demissão de funcionário público, nomeado em caráter efetivo, visando à economia dos cofres públicos, sendo que, posteriormente a essa dispensa, outras pessoas são nomeadas para cargos idênticos. Há, aqui, clara contradição entre os atos praticados, ficando evidente o desvio de poder. Ora, acobertado por uma finalidade – bom andamento do serviço público, o administrador pratica ato com fim diverso para o qual foi destinado, qual seja, atendimento de interesses particulares ou de simpatias ideológicas ou partidárias.

Enfim, haverá desvio de poder quando o administrador, estando obrigado a obedecer à lei, dela se distancia obtendo resultados diversos do que determinou o legislador.

2. Apreciação Jurisdicional da Demissão de Servidores Públicos

A demissão de servidores públicos concursados deve ser precedido, em regra, de processo administrativo que apure alguma falta que justifique tal medida.Nesse sentido, a Súmula 20 do Supremo Tribunal Federal: “É necessário processo administrativo com ampla defesa para demissão de funcionário público admitido por concurso.”

Trata-se de pressuposto formal cuja ausência implica invalidade do ato, de maneira que o servidor deverá ser reintegrado aos quadros da Administração.

Ocorre que apenas a realização do processo administrativo não permite, por si só, concluir pela validade do ato demissório. A lei exige fundamento para tanto, ou seja, nesse processo deverá haver, além do direito à ampla defesa, provas convincentes que apontem a prática de ato previsto em lei passível de punição com a pena de demissão.

Essa é a opinião do ex-ministro Laudo de Camargo e citado por Seabra Fagundes em sua obra que, embora antiga continuará sempre atual:

“Alega-se que o ato foi legítimo e legal, porque foi precedido do processo administrativo. Mas, que importa essa precedência, se o processo não justificava a medida? A lei, quando exige a feitura prévia de um processo administrativo para autorizar a demissão, por certo exigiu igualmente que as provas resultantes fôssem contra o funcionário. Do contrário, seria o regime do arbítrio, coisa que nunca teria passado pelo espírito de quem legislou.”[12]

Cabe, então, ao Poder Judiciário, através do controle jurisdicional apurar a legalidade do ato demissório, fazendo-o sob dois aspectos: ao juiz cabe verificar se o administrador público realizou o processo administrativo como determina a lei, garantindo ao acusado direito ao contraditório e à ampla defesa, bem como se a prova trazida autoriza a pena aplicada – a demissão.  Embora esta pareça uma questão de mérito, não o é, pois o Judiciário limita-se a verificar se o processo administrativo apurou um dos motivos dados pela lei autorizando a pena de demissão.

Vale lembrar que o ato de demissão é típico ato vinculado, inexistindo qualquer liberdade de escolha pelo administrador: ou o servidor praticou o ato previsto em lei punível com demissão e ele terá que ser dispensado, ou ele não o praticou e, então, eventual demissão será ilegal. Ainda que o administrador entenda que o ato praticado foi gravíssimo e, portanto, o funcionário deveria ser punido com a pena de demissão, ela não poderá ser aplicada se não estiver prevista na lei como sanção para esse ato.

Enfim, ao demitir o funcionário, o agente público deve apontar a justificativa para a aplicação dessa sanção máxima. Diz-se, então, que o ato de demissão deve ser motivado.

Somente assim se evita o desvio de poder no ato demissório, e se permite amplo controle pelo Poder Judiciário a quem compete verificar se o processo administrativo apurou um dos motivos dados pela lei como capazes de justificar a demissão do servidor.

O Superior Tribunal de Justiça reiteradamente se manifesta nesse sentido:

“I – Tendo em vista o regime jurídico disciplinar, especialmente os princípios da dignidade da pessoa humana, culpabilidade e proporcionalidade, inexiste aspecto discricionário (juízo de conveniência e oportunidade) no ato administrativo que impõe sanção disciplinar.

II – Inexistindo discricionariedade no ato disciplinar, o controle jurisdicional é amplo e não se limita a aspectos formais.” (MS 12.927/DF, 3ª S., rel. Min. Felix Fisher, j. em 1/12/2007, DJ de 12/02/2008, p.1)

O Poder Judiciário funciona, portanto, comoórgão de controle da fidelidade à lei pela Administração, no sentido de que verifica se esta agiu conforme determinara o legislador.

CONCLUSÃO

A demissão é ato vinculado, não havendo espaço para juízo de conveniência e oportunidade. Em razão disso, o controle jurisdicional pode ser feito de maneira ampla, sem que isso implique violação ao princípio da separação de poderes.

Para a demissão do servidor estatutário é obrigatória a realização de um procedimento administrativo, bem como a motivação, já que sua ausência dá lugar ao chamado desvio de poder.

A motivaçãono ato demissório de funcionário públicoé, pois, sempre imprescindível, seja para dar maior clareza aos atos praticados pela Administração, afastando qualquer dúvida acerca de sua moralidade, seja para permitir a verificação da legalidade do ato quando impugnado perante o Poder Judiciário.

REFERÊNCIAS

BULOS, UadiLammêgo. Constituição Federal anotada. 8ª ed. rev. e atual. Até a Emenda Constitucional n. 56/2007. São Paulo: Saraiva, 2008;

CRETELLA JUNIOR, José. Anulação do Ato Administrativo por Desvio de Poder. 1 ed. Rio de Janeiro. Forense, 1978;

CRETELLA JUNIOR, José. Do Desvio de Poder. São Paulo: Revista dos Tribunais, 1964;

DELGADO, José Augusto. O Princípio da Moralidade Administrativa e a Constituição Federal de 1988. In Revista Forense, v. 318, p.55-65;

FURTADO, Lucas Rocha. Curso de Direito Administrativo. Belo Horizonte: Fórum, 2007, 1230 p.

JUSTEN FILHO, Marçal. Curso de Direito Administrativo. 4 ed. São Paulo: Saraiva, 2009;

MEIRELLES, Hely Lopes. Direito Administrativo Brasileiro. 24 ed. São Paulo: Malheiros, 1999.