RESUMO: O presente estudo objetiva realizar uma abordagem acerca do salário-maternidade previsto no Regime Geral da Previdência Social, analisando as mudanças da ratio legis no ordenamento jurídico pátrio.

ABSTRACT: This study aims to make an approach on paid maternity leave provided for in the General Social Security System, analyzing the changes of the rationale in national legal system.

KEY-WORDS: paid maternity, rationale, national legal system.

SUMÁRIO: 1- INTRODUÇÃO. 2 – DOS REQUISITOS. 3- DOS BENEFICIÁRIOS. 3.1 – DA SEGURADA GESTANTE. 3.2 – DO SEGURADO(A) ADOTANTE. 3.3 – DO CÔNJUGE/COMPANHEIRO SUPÉRSTITE. 4 – CONSIDERAÇÕES FINAIS.

Originalmente, o salário-maternidade surgiu no ordenamento jurídico pátrio como um direito trabalhista, consoante previsão contida no art. 392 da Consolidação das Leis do Trabalho, in verbis:

Art. 392. É proibido o trabalho da mulher grávida no período de seis (6) semanas antes e seis semanas depois do parto.

§ 1º Para os fins previstos neste artigo, o afastamento da empregada de seu trabalho será determinado pelo atestado médico a que alude o artigo 375, que deverá ser visado pelo empregador.

§ 2º Em casos excepcionais, os períodos de repouso antes e depois do parto poderão ser aumentados de mais duas (2) semanas cada um, mediante atestado médico, dado na forma do parágrafo anterior.

Art. 393. Durante o período a que se refere o artigo anterior, a mulher terá direito aos salários integrais, calculados de acordo com a média dos seis últimos meses de trabalho, sendo-lhe ainda facultado reverter à função que anteriormente ocupava.

Parágrafo único. A concessão de auxílio-maternidade por parte de instituição de previdência social não isenta o empregador da obrigação a que alude o artigo.

O Brasil como signatário da Convenção n. º 103 da Organização Internacional do Trabalho, promulgou, em 14 de Julho de 1966, a referida convenção por meio do Decreto n. º 58.820/1966.  O compromisso internacional em baila assegurava às gestantes o direito à licença-maternidade (artigo III), bem como impunha ao poder público o ônus de custear as prestações devidas à gestante. Vejamos a literalidade do art. IV, “8” da Convenção:

“8. Em hipótese alguma, deve o empregador ser tido como pessoalmente responsável pelo custo das prestações devidas às mulheres que êle emprega.”

Buscando adequar o ordenamento jurídico pátrio, tratou-se de editar a Lei n. º 6.136 de 07 de novembro de 1974, cujo teor incluiu o salário-maternidade como prestação da Previdência Social, restando inserido no rol dos benefícios da respectiva Lei Orgânica (Lei n. º 3.807/1960).

A partir de então, o salário-maternidade é benefício concedido pela Previdência Social, e atualmente com respaldo constitucional (art. 7º, XVIII, c/c art. 201, II, todos da Constituição Federal de 1988), in verbis:

Art. 7º São direitos dos trabalhadores urbanos e rurais, além de outros que visem à melhoria de sua condição social:

XVIII - licença à gestante, sem prejuízo do emprego e do salário, com a duração de cento e vinte dias;

Art. 201. A previdência social será organizada sob a forma de regime geral, de caráter contributivo e de filiação obrigatória, observados critérios que preservem o equilíbrio financeiro e atuarial, e atenderá, nos termos da lei, a: (Redação dada pela Emenda Constitucional nº 20, de 1998)

II - proteção à maternidade, especialmente à gestante;

Para o gozo do benefício em comento, o requerente deve ostentar a qualidade de segurado do Regime Geral de Previdência Social.

O cumprimento de carência é dispensado, com exceção para o segurado especial, o contribuinte individual e o segurado facultativo, que devem contar com a carência mínima de 10 meses (art. 25, III, c/c art. 26, VI, da Lei n. º 8.213/1991). Ressaltar que a carência em tela deve ser cumprida nos 12 meses imediatamente anteriores ao início do benefício.

Registrar que, no curso do período de graça, a segurada do RGPS fará jus ao salário-maternidade, nos termos do Regulamento da Previdência Social (Decreto n. º 3.048/1999):

Art. 97.  O salário-maternidade da segurada empregada será devido pela previdência social enquanto existir relação de emprego, observadas as regras quanto ao pagamento desse benefício pela empresa. (Redação dada pelo Decreto nº 6.122, de 2007)

Parágrafo único.  Durante o período de graça a que se refere o art. 13, a segurada desempregada fará jus ao recebimento do salário-maternidade nos casos de demissão antes da gravidez, ou, durante a gestação, nas hipóteses de dispensa por justa causa ou a pedido, situações em que o benefício será pago diretamente pela previdência social. (Incluído pelo Decreto nº 6.122, de 2007)

Em que pese a ressalva de que o pagamento do benefício somente se dará nas hipóteses de dispensa por justa causa ou a pedido, a jurisprudência pátria é uníssona no sentido de que, ainda no caso de dispensa imotivada, cabe ao Instituto Nacional do Seguro Social o pagamento do salário-maternidade. Nessa linha, vejamos o seguinte aresto:

EMENTA:

PREVIDENCIÁRIO. RECURSO ESPECIAL. SALÁRIO-MATERNIDADE. VIOLAÇÃO DO ART. 535 DO CPC. NÃO CARACTERIZAÇÃO. DISPENSA ARBITRÁRIA. MANUTENÇÃO DA CONDIÇÃO DE SEGURADA. PAGAMENTO PELO INSS DE FORMA DIRETA. CABIMENTO NO CASO. PROTEÇÃO À MATERNIDADE. VIOLAÇÃO DO ART. 267, V E DO ART. 467, DO CPC. SÚMULA 284/STF. RECURSO ESPECIAL CONHECIDO EM PARTE E NESSA PARTE NÃO PROVIDO. 1. Alegada violação do art. 535, II, do CPC rejeitada, pois o Tribunal a quo enfrentou os temas tidos por omissos, quais sejam, a legislação aplicável ao caso e a distribuição da verba honorária. 2. Relativamente à alegação de violação dos arts. 267, V e do art. 467, ambos do CPC, recai ao recurso especial a Súmula 284/STF, na medida que não foram desenvolvidas as razões de recorrer. 3. O salário-maternidade foi instituído com o objetivo de proteger a maternidade, sendo, inclusive, garantido constitucionalmente como direito fundamental, nos termos do art. 7º. da CF; assim, qualquer norma legal que se destine à implementação desse direito fundamental deve ter em conta o objetivo e a finalidade da norma. 4. O salário-maternidade é devido à segurada da Previdência Social, durante 120 dias, com início no período entre 28 dias antes do parto e data da ocorrência deste. 5. A legislação previdenciária garante a manutenção da qualidade de segurado, até 12 meses após a cessação das contribuições, ao segurado que deixar de exercer atividade remunerada. 6. A segurada, ora recorrida, tem direito ao salário-maternidade enquanto mantiver esta condição, pouco importando eventual situação de desemprego. 7. O fato de ser atribuição da empresa pagar o salário-maternidade no caso da segurada empregada não afasta a natureza de benefício previdenciário da prestação em discussão, que deve ser pago, no presente caso, diretamente pela Previdência Social. 8. A responsabilidade final pelo pagamento do benefício é do INSS, na medida que a empresa empregadora tem direito a efetuar compensação com as contribuições incidentes sobre a folha de salários e demais rendimentos. 9. Recurso especial conhecido em parte e nessa parte não provido.

(RESP 201200308258, MAURO CAMPBELL MARQUES, STJ - SEGUNDA TURMA, DJE DATA:28/05/2013. DTPB)

Com efeito, ainda que o empregador promovesse o pagamento do salário-maternidade, o mesmo repassaria o ônus ao Instituto Nacional do Seguro Social, ao compensar os valores dispendidos das contribuições devidas sobre a folha de pagamento e demais rendimentos. Portanto, considerando que o encargo do salário-maternidade sempre recairá sobre a Autarquia Previdenciária, não merece prosperar a restrição elencada no Regulamento.

3.1. DA SEGURADA GESTANTE

Em suas origens, o salário-maternidade albergava apenas a segurada gestante, sendo o nascimento o fato gerador do benefício em baila. O objetivo era proteger a gestante nas relações laborais, resguardando seu espaço no mercado de trabalho, bem como garantir um período mínimo de convivência com o recém-nascido, fomentando as relações afetuosas que se iniciava.

Nos termos da legislação de regência, o salário-maternidade biológico (à gestante) pode ser concedida entre os 28 (vinte e oito) dias antes do parto e a data de ocorrência deste, e terá a duração de 120 (cento e vinte) dias, nos termos da Lei de Benefícios:

Art. 71. O salário-maternidade é devido à segurada da Previdência Social, durante 120 (cento e vinte) dias, com início no período entre 28 (vinte e oito) dias antes do parto e a data de ocorrência deste, observadas as situações e condições previstas na legislação no que concerne à proteção à maternidade. (Redação dada pala Lei nº 10.710, de 5.8.2003)

Em caso de aborto não criminoso, a legislação de regência prevê a concessão do salário-maternidade pelo prazo de 02 (duas) semanas (exegese do art. 93, §3º, do Regulamento do Previdência Social).

Outrossim, ainda que haja o parto antecipado sem vida (natimorto), é assegurada a concessão do benefício decorrentes de gestações a partir da vigésima terceira semana, nos termos da Instrução Normativa INSS/PRES n. º 45, de 06 de Agosto de 2010:

Art. 294. O salário-maternidade é devido para as seguradas de que trata o art. 371 durante cento e vinte dias, com início até vinte e oito dias antes do parto e término noventa e um dias depois dele, considerando, inclusive, o dia do parto, podendo, em casos excepcionais, os períodos de repouso anterior e posterior ao parto serem aumentados de mais duas semanas, mediante atestado médico específico, observado o § 7º deste artigo.

 § 1º O parto é considerado como fato gerador do salário-maternidade, bem como o aborto espontâneo, a adoção ou a guarda judicial para fins de adoção.

(OMISSIS)

§ 3º Para fins de concessão do salário-maternidade, considera-se parto o evento ocorrido a partir da vigésima terceira semana (sexto mês) de gestação, inclusive em caso de natimorto.

3.2 . DO SEGURADO(A) ADOTANTE

A Lei n. º 10.421/2002 inseriu a mãe adotiva no rol dos beneficiários do salário-maternidade, ao incluir na Lei n. º 8.213/1991 o art. 71-A, a seguir:

Art. 71-A. À segurada da Previdência Social que adotar ou obtiver guarda judicial para fins de adoção de criança é devido salário-maternidade pelo período de 120 (cento e vinte) dias, se a criança tiver até 1(um) ano de idade, de 60 (sessenta) dias, se a criança tiver entre 1 (um) e 4 (quatro) anos de idade, e de 30 (trinta) dias, se a criança tiver de 4 (quatro) a 8 (oito) anos de idade.

O regramento acima foi revisto a partir da vigência da Lei n. º 12.873 de 24 de outubro de 2013, extinguindo com o escalonamento da duração do benefício (de acordo com a idade da criança adotada), ou seja, uniformizou-se o prazo de 120 dias do salário-maternidade. A mudança em baila se coadunou com o tratamento dispensado às mães adotantes na seara trabalhista, eis que não havia distinção da duração da licença-maternidade.

Ademais, o art. 71-A da Lei de Benefícios passou a acolher o adotante como beneficiário da prestação em apreço. Portanto, tem-se que, a partir da novel redação, os segurados homens foram agraciados com o direito à percepção do salário-maternidade quando adotarem ou obtiverem guarda judicial para fins de adoção.

3.3 – DO CÔNJUGE/COMPANHEIRO SUPÉRSTITE

A Lei n. º 12.873/2013 inseriu, ainda, mais um beneficiário do salário-maternidade, qual seja, o cônjuge ou companheiro da segurada que, fazendo jus ao benefício, vir a falecer. Vejamos a literalidade do art. 71-B, da Lei n. º 8.213/1991:

Art. 71-B. No caso de falecimento da segurada ou segurado que fizer jus ao recebimento do salário-maternidade, o benefício será pago, por todo o período ou pelo tempo restante a que teria direito, ao cônjuge ou companheiro sobrevivente que tenha a qualidade de segurado, exceto no caso do falecimento do filho ou de seu abandono, observadas as normas aplicáveis ao salário-maternidade. (Incluído pela Lei nº 12.873, de 2013)  (Vigência)

(OMISSIS)

§ 3o Aplica-se o disposto neste artigo ao segurado que adotar ou obtiver guarda judicial para fins de adoção.(Incluído pela Lei nº 12.873, de 2013)  (Vigência)

Nesse ponto, corrigiu-se uma falha na legislação que não contemplava o cônjuge/companheiro supérstite como beneficiário do salário-maternidade. Com bastante razão a alteração em tela, eis que, com o falecimento da mãe, a necessidade da presença da figura do pai se redobra, fazendo jus à benesse legal.

CONSIDERAÇÕES FINAIS

 Por todo o exposto, depreende-se que o objetivo inicial de proteção à gestante vem sendo ampliado significativamente, deixando de albergar apenas a gestante, para assegurar o benefício ao segurado adotante (mulher ou homem), bem como ao cônjuge ou companheiro supérstite.

A ratio legis busca, atualmente, tutelar o direito do(a) recém-nascido/criança adotada ao convívio familiar, favorecendo a construção dos laços de afeto, elementos importantíssimos à saúde física e mental da pessoa que se forma.

REFERÊNCIAS

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