Resumo: Este breve artigo busca fazer umestudo acerca da necessidade de se editarem leis específicas para tratamento do e-commerce, visto o enorme crescimento desse forma negocial. Existem algumas diretrizes internacionais sobre o tema, de sorte a servir de norte para que os países regulamentem, no âmbito de sua soberania, esse modelo.

Palavras-chave: Comércio Eletrônico. Leis. OCDE. UNCITRAL. GATT.

SUMÁRIO:1. INTRODUÇÃO. 2. LEGISLAÇÕES INTERNACIONAIS SOBRE COMÉRCIO ELETRÔNICO. 3. Operações e Transações para o Exterior por Meios Eletrônicos. 4. OPERAÇÕES DE NATUREZA INTERNA. 5. Comércio Eletrônico no Brasil. 6 – CONCLUSÃO. 

1.  INTRODUÇÃO

A crescente utilização do comércio eletrônico tem trazido, por conseguinte, algumas perplexidades. Se, por um lado, facilitou e estimulou um nicho de mercado até então desconhecido, por outro, trouxe alguns problemas bastante próprios, que as leis aplicadas ao comércio físico ou não resolvem plenamente, ou não o fazem de forma satisfatória.

Nesse diapasão, buscaremos trazer alguns modelos internacionais sobre o tema, bem como declinaremos algumas consequências para o caso brasileiro.

2. LEGISLAÇÕES INTERNACIONAIS SOBRE COMÉRCIO ELETRÔNICO. 

As organizações internacionais estão atentas à problemática do comércio eletrônico, e tem tomado uma posição ativa na discussão. Com efeito, existem algumas iniciativas legislativas no âmbito internacional que versam sobre o tema, embora estejam sob constante construção, ante as freqüentes mudanças que o assunto sofre, sendo certo que não existe ainda um consenso sobre a questão tributária.

Como exemplo, podemos falar que em dezembro de 1996, a UNCITRAL (United NationsCommissionOnInternational Trade Law), ou, segundo tradução livre, Comissão das Nações Unidas para o Direito Comercial Internacional, objetivando estabelecer diretrizes mínimas para a utilização de meios eletrônicos que possam ser seguidas por distintos ordenamentos jurídicos, foi aprovada a Lei Modelo da UNCITRAL sobre Comércio Eletrônico.[1] 

Essa lei, de natureza basicamente principiológica, foi elaborada com a ajuda de juristas de todo o mundo, além de um grupo técnico específico, a fim de apresentar um conjunto de regras internacionalmente aceitáveis, para servir de norte para os legisladores dos Estados soberanos a eliminar obstáculos referentes à popularização dos meios eletrônicos como método para as negociações, especialmente as decorrentes do comércio eletrônico.

Essa Lei Modelo da UNCITRAL[2], ressalte-se, não tem por escopo imiscuir-se no direito regulador da matéria contratual dos países, mas apenas, juntamente com estes, dissolver as incertezas sobre os envio e os recebimentos de declarações de vontade emanadas por meios eletrônicos de comunicação.

O artigo 2º^[3] da Lei modelo traz algumas definições que formam o arcabouço normativo para a aplicabilidade e a correta aplicação das diretrizes existentes em seu texto.

Na linha do que vem sendo dito aqui, o Comitê de Assuntos Fiscais da OCDE, já em 1988, firmou entendimento de que os postulados tributários basilares usualmente aceitos, também devem ser aplicados na tributação do comércio eletrônico.[4]

A doutrina fiscal consagrou ao menos 2 (dois) princípios orientadores transpondo-se o que já fora fixado internacionalmente pela OCDE^[5], quais sejam:

a)  Princípio da Neutralidade – Qualquer transação eletrônica deverá ser tributada de igual forma que a transação tradicional, proibindo-se qualquer tratamento positivo ou negativo excepcional. Entretanto, como se cuida de meio global de fazer negócios, qualquer legislação a adotar terá que assentar na cooperação internacional sob pena de se criarem tributações internacionais duplas ou fenômenos de concorrência fiscal, causando distorções no mercado, de modo que para que a neutralidade seja absoluta, exige ela métodos eficazes ao combate à evasão.

Essa neutralidade implica não apenas a tributação igual do comércio do eletrônico incluindo o controle das aduanas, mas, principalmente, a proibição de se criarem novos impostos – como, p.ex., sobre a quantidade de bits transmitidos.[6]

b)  Princípio da Subsidariedade – Consiste em evitar o excesso de regulamentação e consequentemente permitir um rápido florescimento deste canal de negócios, como sói ocorrer nestas atividades. A busca pela minimização das restrições tem sido a palavra de ordem internacional, tanto no âmbito da OMC, quanto do seu antecessor, o GATT, em que discutia-se a supressão de todas barreiras à circulação comercial, o que leva a um paradoxo inevitável: se por um lado os Estados buscam eliminar progressivamente as barreiras alfandegárias, por outro lado essas mesma barreiras são necessárias não apenas para obtenção de receitas, como para proteção dos produtores internos, caso sejam esses menos concorrenciais.

Sob o prisma da estrutura dos Acordos Internacionais, permanece dúvida acercada classificação do comércio pela Internet,pelo fato de que sendo considerada simples mercadoria, submeter-se-ia ao Acordo Geral de Tarifas e Comércio da OMC.

Entretanto, caso seja entendido como serviço, sujeito estará ao Acordo Geral de Serviços (GATT), que aparenta ser mais flexível por não cuidar de condições de acesso ao mercado.

É de se notar que o comércio eletrônico, elemento chaveda economia digital, funda-se em um complexo legislativo analógico ineficaz para responder todas as questões advindas de sua corrente aplicação.

Não menos certo é o fato de que a velocidade da atualização legislativa é, e será sempre, menor que aquela imprimida pela tecnologia, pois sempre aparecerão novas formas de comércio, novos produtos, sem a devida regulamentação, havendo sempre esse descompasso.

Assim, necessário se faz uma atualização legislativa, que não se prenda a especificar o tipo de tecnologia, sob pena de que se torne rapidamente ultrapassada ou deixe engessado o avanço tecnológico por excesso de regulamentação.

Dessa forma, o mundo globalizado, em sua verdadeira acepção, encontra na internet sua maior expressão, de modo que esse fenômeno não-recente traz inegáveis problemas ao universo jurídico-tributário.

Bom que se diga que vários países e blocos econômicos iniciaram seus estudos, com a finalidade precípua de regular o comércio eletrônico em um ambiente sem fronteiras.

3.Operações e Transações para o Exterior por Meios Eletrônicos.
A nova economia desenvolvida através da internet - e recheada de enormes investimentos alocados ao mundo digital - vem despertando enorme interesse governamental na tributação das várias atividades efetivadas.

As atividades desenvolvidas através dosmeios eletrônicos estariam localizadas em paraísos eletrônicos, uma espécie de zona franca tributária, na corrente dopensamento majoritário,em que seria praticada uma diferenciação fiscal nas transações online. Assim, eventual discriminação fiscal em relação ao comércio tradicional causaria prejuízos a consumidores e empresas.

A aplicação dos impostos vigentes no comércio físico ao ambiente eletrônico é tese defendida há tempos, já que possíveis alterações teriam sido realizadas apenas no método de concretização do comércio, não se alterando sua natureza mercantil.

É preciso diferenciar as operações em que a Internet concretiza e esgota na própria plataforma eletrônica daquelas que atuam apenas como instrumentos para realização da transação.

Fazendo-se um paralelo entre os negócios tradicionais, o e-commerceéuma modalidade de venda remota, sendo que, não raro, o instrumento eletrônico deve se constituir como o meio de transferência do bem ou do serviço.

A tributação de serviços no Brasil, como já reafirmado antes,é diferenteda de outros países, mormenteem relação à Europa[7], em que há lugar para a distinção entre mercadoria e serviço, que é definida por critério de exclusão. Ou seja, no momento da realização da operação, verificado que o bem não é tangível, ele passa a sertido como serviço, sujeitando-se, assim, a tributação pelo IVA.

No Brasil, a definição não se dá pela exclusão, pois a Constituição Federal conferiu aos Estados-membros a competência para instituir tributos sobre mercadorias e aos Municípios, por outro lado, sobre os serviços, através de rol taxativo do que pode ser considerado Tributo para efeitos de incidência tributária.

A referida Diretiva sobre Comércio Eletrônico indica que não tem o objetivo precípuo de fixar regras em matéria de obrigações tributárias, ou obstar à criação de instrumentos comunitários tocantes aos aspectos tributários do comércio eletrônico, sendo clara ao excluir da esfera de sua aplicação a tributação do imposto de valor acrescentado (IVA), aplicado a vários serviços abrangidos por essa Diretiva.[8]

4.  Operações de Natureza Interna.

Em que pesenão existir um ordenamento específico que regulamente a maior parte das operações mercantis realizadas por meio da Internet,elas enquadram-se perfeitamente na tributação tradicional normalmente utilizada para regulamentação do comércio off-line (ou tradicional).

Há doutrinadores que particionam o e-commerce (comércio eletrônico)como sendo direto e indireto. O primeiro cuida da venda de bens intangíveis e, ao passo que o segundoé relativo às operações de bens tangíveis.

No comércio chamado de “indireto”, os meios eletrônicos nada mais são do que meros instrumentos de transferências, não havendo quaisquer dificuldades para aplicar a tributação classicamente conhecida.

Nesse diapasão, asimples operação de compra e venda por meios eletrônicos, equipara-se às vendas realizadas por intermédio do telefone, fax ou catálogo, em que a mercadoria será entregue ao consumidor final pelos meios acordados quando do momento da compra. Por seu turno, a saída da mercadoria do estabelecimento do vendedor faz incidir o fato gerador do ICMS (semelhante ao IVA, em Portugal), sendo devido ao Estado em que esteja instalado o vendedor.

Nos casos em que haja prestação de serviços, estará essa atividade sujeita à incidência do ISS (também semelhante ao IVA, em Portugal[9]^-[10]-[11]), devendo ser recolhido parao local onde ocorra a prestação do serviço respectivo.

No que se refere ao IVA, o legislador Europeu definiu critérios objetivos para localização das operações tributáveis em sede de IVA, nos moldes do art.31 e ss da Diretiva, tendo-se o lugar da entrega o lugar onde se encontram os bens no momento da entrega.[12]

Por outro lado, se os bens forem expedidos ou transportados pelo próprio fornecedor, adquirente ou mesmo por um terceiro, o lugar da entrega será considerado o local em que se encontram os bens no momento em que se inicia a expedição ou transporte para o adquirente, como prevê o art. 32 da Diretiva (e exceções contidas no art. 33).[13]

Porém, a maior dificuldade da tributação eletrônica consiste no comercio dos bens incorpóreos[14], vale dizer, o software, utilidades virtuais, serviços de design etc. Com a novelutilização das chamadas “mercadorias virtuais”, não há que se falar em materialização dos bens, tornando impossível a diferenciação do que seja bem ou serviço. Dessa forma, por ainda não estarem perfeitamente delineada no ordenamento jurídico Brasileiro, não podem, ao menos por enquanto,se sujeitarem a enquadramento tributário.

A Constituição Federal do Brasilprevêa competência da União para definir o que sejam os fatos geradores dos impostos Estaduais e Municipais (art. 146, III, “a” e “b”), indicando claramente que novas situações que porventura surjam, quando não estiverem compreendidas nas hipóteses legalmente admitidas de incidência dos impostos – na falta de previsão legal -, não serão passíveis de tributação, em qualquer hipótese (art. 150, I). Aplica-se, assim, o postulado da legalidade tributária, erigido na ordem constitucional brasileira a Princípio,donde se depreende a inconstitucionalidade da cobrança ante a ausência de previsão normativa.

Assim, uma dada atividade apenas poderá ser sujeita à tributação se houver previsão constitucional que a permita.

Reiterando o quanto foi dito antes (dentro do caso Brasileiro), no comércio dos chamados “bens incorpóreos”, em que o meio cibernético consisteno meio de transferência e concretização do próprio negócio, há enormes dificuldades em caracterizá-los como mercadorias ou serviços, tornando difícil às Fazendas impor a incidência do ICMS, causando sérios obstáculos à fiscalização pela Administração tributária.[15]

5.  LEGISLAÇÃO SOBRE COMÉRCIO ELETRÔNICO no Brasil.

Em que pese não haver nenhuma legislação especifica sobre o assunto, não se vê motivo para qualquer iniciativa de enquadramento tributário distinto para o comércio eletrônico.

Existem alguns projetos ainda em trâmite no Congresso Nacional, ao passo que o Governo Federal já implantouseu próprio sistema de aquisição de bens e serviços por intermédio da Internet, pelo batizado e-Governo.

De se ressaltar que o Governo Federal criou o CECE[16] - Comitê Executivo de Comércio Eletrônico -, cujas atribuições fundamentais são para atuar como canal de intermediação entre o Governo e os setores produtivos.

A tendência é de que não existirá taxação extra de negócios pela Internet quanto às operações reais, tais como a venda de automóveis pela web, restando dúvidas, por outro lado, quanto ao local de recolhimento dos impostos.

Aliás, essa dúvida, somada a falta de legislação especifica (lei em sentido estrito) sobre o assunto, tem gerado serias distorções no caso brasileiro, como veremos em tópico próprio, mais adiante.

Ainda assim, a Receita Federal rechaçouas iniciativas de enquadramento tributário próprio para o comércio eletrônico. Alega que a questão deve ser vista sob a ótica voltada para o futuro, pois é sem sentidoa discussão se o tributo deve se ocorrer na fonte ou no destino.

Nesse contexto, foi criada pela a Câmara Brasileira de Comércio Eletrônico[17], exclusivamente pela iniciativa privada - que tem por objetivoser o vínculo entre a sociedade civil organizada e o Governo, como forma de promover a defesa de interesses coletivos das empresas e dos usuários.

6.  CONCLUSÃO

  Pelo que podemos notar, vê-se que países mais industrializados tendem a defender um ciberespaço livre de impostos, ao passo que países emergentes, como é o caso do Brasil, preferem realizar um estudo mais detalhado das operações realizadas, para após isso determinar a adoção de regras.

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