Resumo: Objetiva-se com este artigo traçar algumas considerações sobre o poder regulamentar e a legalidade, inerente à Administração Pública, em específico sobre o pregão eletrônico e sua aplicação na Anatel.

1.     Introdução

O presente estudo refere-se ao pregão eletrônico no âmbito da Anatel, mais precisamente a análise do Decreto nº 5.450, de 31 de maio de 2005, em face das disposições contidas na Lei nº 9.472/1997.

De forma sucinta, o que se evidencia como pano de fundo desse exame é o poder regulamentar das Agências Reguladoras, sobretudo a Anatel, e o princípio da legalidade. Serão estudados os entendimentos do Supremo Tribunal Federal e do Tribunal de Contas da União acerca do assunto.

2.     Desenvolvimento

A Lei nº 9.472/97, em seu art. 8º, estabelece a Anatel como entidade integrante da Administração Pública Federal indireta, submetida a regime autárquico especial e vinculada ao Ministério das Comunicações e, desta forma, sujeita à supervisão ministerial, na forma como estabelece o parágrafo  único do art. 4º do Decreto-lei nº 200, de 25.02.67.

A análise feita pela Secretaria de Fiscalização de Desestatização – SEFID – no Acórdão nº 56/2002 – Plenário, TCU, pontuou, com precisão, nos itens 12 e 13, que:

12. Em suma, o fato da Anatel, por força da sua lei instituidora, usufruir do status de autarquia especial por ostentar maior autonomia, independência e autoridade normativa, no que diz respeito, principalmente, à sua atividade reguladora típica, por si só, não elide a sua condição de ente integrante da Administração Pública Indireta. Nesta qualidade, sua atividade administrativa, a exemplo de outros entes autárquicos, igualmente autônomos, há de se sujeitar não só aos ditames da lei, como às diretrizes traçadas pelo Chefe do Executivo Federal, visando a organização dos serviços públicos em geral, no pleno exercício do poder regulamentar que lhe confere a Constituição da República (art. 84, inciso IV), normalmente consubstanciadas em decretos cuja ascendência sobre as normas internas de incidência restrita, desde que não veiculadas por meio daqueles instrumentos normativos, é notória.

13. Aliás, ao se referirem ao poder normativo conferido por lei às agências reguladoras criadas nos moldes da Anatel, os autores que promoveram a atualização da obra do renomado mestre Hely L. Meirelles, manifestaram-se no sentido de que aquele poder “...há de se cingir aos termos de suas leis instituidoras e aos preceitos dos decretos regulamentares expedidos pelo Executivo. Naquilo que extravasar desses parâmetros a norma expedida pela agência será inconstitucional (ob. cit, p. 359)”.

Originais sem grifos. 

No que diz respeito à  autonomia das agências reguladoras, não há um alcance tão ilimitado como se poderia imaginar. Em relação ao Legislativo, seus atos não podem colidir com as normas legais, muito menos com as constitucionais.  Quanto ao Executivo, a Constituição de 1988 estabelece que ao Chefe do Executivo compete a direção superior da Administração Federal (art. 84, inciso II). Lais Calil[1] registra o entendimento do Ministro Marco Aurélio, Relator da ADI nº 1.668-5/DF:

A citada independência não afasta, em si, o controle por parte da própria Administração Pública Federal, exercido de forma direta, pelo Ministro de Estado da área e, de maneira indireta, pelo Chefe do Executivo, o Presidente da República [...] O enquadramento ocorrido, considerado o que se apontou como regime autárquico federal, longe está de revelar a existência de uma entidade soberana, afastada do controle pertinente.

Originais sem grifos.

A ação direta de constitucionalidade nº 1.668-5/DF, proposta pelo Partido Comunista do Brasil (PC do B), pelo Partido dos Trabalhadores (PT), pelo Partido Democrático Trabalhista (PDT) e pelo Partido Socialista Brasileiro (PSB), atacou diversos dispositivos da Lei nº 9.472/1997, Lei Geral das Telecomunicações, dentre eles o inciso II do art. 22, o parágrafo único do art. 54 e os arts. 55 a 58, prescrições que possuem pertinência mais direta com a matéria aqui tratada.

O inciso II do art. 22 da Lei nº 9.472/1997 estabelece ser da competência do Conselho Diretor a aprovação de normas próprias de licitação e contratação. Para o Supremo Tribunal Federal, restou assentada a exegese segundo a qual a competência do Conselho Diretor fica submetida às normas gerais e específicas de licitação e contratação previstas nas respectivas leis de regência. 

O preceito constitucional que trata da competência para legislar sobre licitações e contratações, qual seja o art. 22, inciso XXVII, dispõe que:

Art. 22. Compete privativamente à União legislar sobre:

XXVII - normas gerais de licitação e contratação, em todas as modalidades, para as administrações públicas diretas, autárquicas e fundacionais da União, Estados, Distrito Federal e Municípios, obedecido o disposto no art. 37, XXI, e para as empresas públicas e sociedades de economia mista, nos termos do art. 173, § 1°, III;

Indo ao encontro da linha firmada pelo Supremo Tribunal Federal, o Tribunal de Contas da União, em decisão plenária de número 497/1999, fixou no item 8.2.3:

Adote providências no sentido de adequar seu Regulamento de Contratações, bem como quaisquer outras normas vigentes, tendo em vista a decisão liminar de 20/08/98, proferida pelo Plenário do Supremo Tribunal Federal na Ação Direta de Inconstitucionalidade nº 1668, de forma a adaptar seus procedimentos às normas gerais e específicas de licitação e contratação previstas nas respectivas leis de regência.

Em 2003 houve nova manifestação do Tribunal de Contas da União acerca do Regulamento de Contratações da Anatel, por meio do Acórdão nº 2.770-Primeira Câmara. Aduziu-se que a Agência não logrou justificar porque não adaptou seu regulamento de modo a adequá-lo às normas gerais e específicas aplicáveis às licitações e contratações, de acordo com as respectivas leis de vigência, nos termos do citado item 8.2.3 da Decisão nº 497/1999.

  Assim, com base no que foi deliberado pelo Supremo Tribunal Federal e pelo Tribunal de Contas da União, não restou qualquer espaço para a Anatel negar acatamento às normas gerais previstas para a Administração Pública.

Em relação ao parágrafo único do art. 54 e aos arts. 55 a 58, estes dispositivos continham regramento das novas figuras surgidas (pregão e consulta). O Supremo Tribunal Federal, por maioria apertada de seis votos contra cinco, não suspendeu a aplicação de tais preceitos, ao contrário do citado inciso II do art. 22 da Lei nº 9.472/1997, o qual teve deferido o pedido de medida cautelar para dar-lhe interpretação conforme a Constituição, como já aduzido.

Em brevíssimo registro, tem-se que, para parte dos Ministros do Supremo Tribunal Federal, que deferiam a liminar para suspender a eficácia daqueles preceitos anteriormente citados, a Lei nº 9.472/1997 teria esvaziado a razão de ser da existência de uma norma geral, a que foi prevista no inciso XXVII do art. 22 da Constituição Federal.  Segundo o Ministro Néri da Silveira, a lei não poderia delegar a uma Autarquia a competência de regulamentar as novas modalidades criadas.

Para os Ministros que indeferiram a liminar em relação aqueles dispositivos, a norma aqui seria especial ou federal em sentido estrito, ou seja, a União estaria, dentro de sua competência, expedindo normas específicas relativamente a ela, não assumindo viés nacional. O Ministro Nelson Jobim vinculou o seu voto à especificidade da questão relativa a telecomunicações. Segundo o Ministro Octavio Gallotti, a competência outorgada à Agência governamental em causa não é para editar normas de hierarquia legal, mas, sim, padrões de procedimento que devam observar as concessionárias de serviço público.

Dessa forma, nota-se que há uma grande diversidade de entendimento entre os julgadores da Corte Suprema, o que obsta qualquer tentativa de conjecturas acerca da conclusão da decisão da constitucionalidade ou não do parágrafo único do art. 54 e arts. 55 a 58 da Lei nº 9.472/1997. Somado a isso,  tem-se que parte daqueles Ministros aposentou-se. Em relação à doutrina, coloca-se o entendimento de Celso Antônio Bandeira de Mello, que adota uma postura rígida em relação a essas novas figuras licitatórias que surgiram. Para ele, haveria manifesta inconstitucionalidade:

Sabendo-se, como se sabe, que a legislação de licitação é instrumento prestante para coibir favoritismos e corrupção nas licitações, em benefício de uma escolha respeitosa da isonomia e preordenada a obter o melhor negócio para o contratante governamental, entregar a disciplina delas ao próprio Poder Executivo ou às entidades que vão realizar, como previsto tanto na lei da ANATEL quanto na da ANP, é praticamente escancarar as portas para que sejam reguladas em termos propiciatórios de tudo aquilo a que se quer obstar e é, em suma, contravir a própria razão do art. 37, XXI, da Constituição Federal, o qual, desenganadamente, pressupõe lei e não atos administrativos regentes de licitação. Tais disposições são, pois, manifestamente inconstitucionais.

Originais com grifos. 

O Decreto nº 5.450, de 31 de maio de 2005, que regulamenta o pregão, na forma eletrônica, para aquisição de bens e serviços comuns, e dá outras providências, estabelece expressamente em seu art. 1º, parágrafo único, que se subordinam aos efeitos do decreto os órgãos da administração pública direta, os fundo especiais, as autarquias, as fundações públicas, as empresas públicas, as sociedades de economia mista e as entidades controladas direta ou indiretamente pela União. Assim, também em razão deste preceito, não haveria como afastar a aplicação do Decreto nº 5.450/2005, no âmbito da Anatel. 

Assim, com fundamento no art. 1º, parágrafo único do Decreto nº 5.450/2005, o decreto tem aplicação no âmbito da Anatel, não havendo espaço para a Agência repeli-lo. O espaço existente para uma regulamentação do pregão eletrônico foi reservado aos entes federativos Estados, Distrito Federal e Municípios. Em relação à órbita federal, o regramento ficou devidamente assentado.

Não se quer, por tudo aduzido até aqui, afastar a possibilidade da Agência de regulamentar determinado setor, a qual se materializa através do poder discricionário inerente à Administração Pública. É consabido que o legislador não tem condições de definir previamente a melhor opção para ser adotada no cotidiano administrativo. Fatores técnicos e econômicos serão levados em consideração para se realizar, concretamente, o interesse público.

Assim, diante das várias alternativas surgidas para uma determinada situação, a centralização e burocracia administrativa podem ser inadequadas para se atender o interesse público. Desde que respeitados os standards estabelecidos pelas leis, não haverá óbices à atuação proativa do administrador.

Dessa forma, a Agência teria lugar para atender às suas peculiaridades inerentes aos serviços de telecomunicações, expedindo atos que atenderiam mais prontamente ao interesse público, pois somente ela teria condições de expedir normas considerando a tecnologia própria desta área. A especificidade da questão das telecomunicações demanda regras que sejam plenamente adequadas.

O Supremo Tribunal Federal estava antenado a esta possibilidade desde a égide da Constituição de 1946, estabelecendo que o princípio da indelegabilidade não exclui certas medidas a serem adotadas pelo órgão executor no tocante a fatos e operações de natureza técnica, dos quais dependerá a aplicação da lei.

O que se pode concluir é que a doutrina se divide em relação ao poder normativo das agências reguladoras: para uns, este poder estaria restrito a funções meramente complementares à lei. Seria, portanto, o velho exercício do poder de regulamentação tradicionalmente concedido aos entes administrativos. Para outros, haveria uma maior amplitude do poder, o que legitimaria a normatização de pontos fortemente técnicos.

O poder normativo conferido às agências reguladoras não enseja, portanto, inovação na ordem jurídica com a edição de seus atos regulatórios. Houve, como ensina grande parte da doutrina, a transferência pelas próprias leis disciplinadoras da regulação de alguns vetores, de ordem técnica, para normatização pelas entidades especiais. A este fenômeno, os especialistas dão o nome de delegalização, com fundamento no direito francês (“domaine de l’ordonnance”, diverso do clássico “domaine de la loi”). Neste sentido, a decisão monocrática do Ministro Mauro Campbell Marques, REsp nº 1057330, data da publicação DJ 21/11/2008.

Como já tratado anteriormente, este plexo de funções inerentes a uma agência reguladora existe para tornar mais eficiente a fiscalização e o controle de certas atividades inerentes ao interesse coletivo. Nos dizeres de José dos Santos Carvalho Filho,

A disciplina normativa, de caráter basicamente técnico, conferida a tais entidades não indica qualquer vestígio de usurpação do poder legiferante, uma vez que, mesmo editando normas gerais, as agências atuam no exercício da função administrativa.

(...)

O que importa, na verdade, mais que a questão da legitimidade normativa, é que as agências alcancem efetivamente os fins para os quais foram instituídas no sistema de controle de prestadores de serviços públicos e de certos setores da atividade econômica. O que se quer é que atinjam metas e que persigam resultados.

Por fim, merece registro o entendimento exarado no voto do Ministro Augusto Sherman Cavalcanti, Relator do Acórdão do Tribunal de Contas da União nº 2004/2004-Plenário:

7. Por outro lado, a Lei 9.472/97, que define as competências da Agência Nacional de Telecomunicações - Anatel, não conferiu à Agência atribuição para regulamentar licitação e contratos administrativos que envolvam serviços de telecomunicações, ao contrário do que entende a recorrente. A atuação da Agência é primordialmente voltada para a regulação do setor de telecomunicações e para os serviços prestados pelas concessionárias/autorizatárias.

Assim, a Anatel, por força de todos esses apontamentos descritos, deve aplicar o Decreto nº 5.450, de 31 de maio de 2005. Essa postura, contudo, não elimina a possibilidade da Agência aplicar procedimentos que, operacionalmente, prestigiem a celeridade e agilidade no desenvolvimento de seus certames públicos.

Dessa forma, o que aqui se defende é que a área administrativa da Agência adote medidas de ordem operacional que culminem no cumprimento dos princípios reitores das licitações, sobretudo o interesse público, buscando, dessa forma, a eficiência e a otimização nas contratações. Não olvidar que essa liberdade é moderada com os freios existentes nas normas gerais e específicas de licitação e contratação das  respectivas leis de regência.

Marçal Justen Filho, em sua obra Pregão – Comentários a Legislação do Pregão Comum e Eletrônico[2], traça as grandes vantagens da modalidade eletrônica:

O pregão eletrônico propicia uma significativa redução de custos para a Administração Pública e para os potenciais interessados. Permite que o interessado participe do certame sem se deslocar fisicamente, o que propicia a racionalização de gastos públicos e privados. Na modelagem das licitações tradicionais (e, inclusive, no tocante ao pregão comum), todos os interessados incorriam em despesas indispensáveis à participação na competição. Isso se traduzia em elevação de preços para a Administração Pública e na perda de eficiência do sistema econômico em seu todo.

Dito em outras palavras, o custo marginal inerente à participação na licitação passa a ser irrelevante, o que amplia o universo de licitantes e reduz os preços a serem pagos pela Administração.

O Decreto nº 5.450/2005 aplica-se, como já mencionado, à órbita federal (órgãos da administração pública federal direta, os fundos especiais, as autarquias, as fundações públicas, as empresas públicas, as sociedades de economia mista e as demais entidades controladas direta ou indiretamente pela União). O espaço que o decreto deixou para sua não aplicação foi em relação aos entes federativos (Estados, Distrito Federal e Municípios). Estes têm a faculdade de aplicar o Decreto nº 5.450/2005, por meio de regulamento próprio que remeta à legislação federal, ou criar o seu próprio regramento.

Aproveitando todos esses fundamentos, o mesmo raciocínio deve ser empregado em relação à Lei nº 10.520/2002, que institui a modalidade de licitação denominada pregão, para aquisição de bens e serviços comuns. Pelas mesmas razões, aplica-se esta lei no âmbito da Agência.

Não teria nem como se cogitar em não aplicar a Lei nº 10.520/2002 justamente em razão do princípio constitucional da legalidade, previsto no art. 37 da Carta Federal de 1988. Este princípio subordina a atividade administrativa à lei. Feliz foi a consideração de Seabra Fagundes, segundo o qual  administrar é aplicar a lei, de ofício. Furtar-se à lei significa negar o próprio Estado Direito.

A título de informação, cabe mencionar a existência de  Projeto de Lei (nº 2.633/2004), que reduz bastante a autonomia da agência perante o Executivo.

3.     Conclusão

Portanto, ressalvada a regulamentação técnica, a Agência não tem competência para evocar a sua autonomia como fundamento para edição de normas diversas das contidas no regulamento presidencial. As normas regulamentares são gerais e aplicam-se indistintamente a toda órbita federal. Da mesma forma que a ninguém é dado recusar a aplicação de leis editadas pelo Congresso Nacional, também não se cogita a negação aos regulamentos editados pelo Chefe da Administração Pública Federal. Dessa forma, o posicionamento ora defendido é no sentido de a Anatel se submeter ao Decreto n° 5.450/2005.

4.     Referências Bibliográficas

ARAGÃO, Alexandre Santos de. As agências reguladoras independentes e a separação de poderes: uma contribuição da teoria dos ordenamentos setoriais.  Revista Diálogo Jurídico,  Salvador, CAJ – Centro de Atualização Jurídica  nº 13, abril-maio, 2002. Disponível na Internet:<  HYPERLINK "http://www.direitopublico.com.br" http://www.direitopublico.com.br >. Acesso em 2 de fevereiro de 2013.

BANDEIRA DE MELLO, Celso Antônio. Curso de Direito Administrativo. 22ª ed., São Paulo: Malheiros Editores, 2007

BINENBOJM, Gustavo.  Agências Reguladoras e Democracia. Rio de Janeiro: Editora Lúmen Júris, 2003.

CALIL, Lais. Curso de Direito Administrativo. Belo Horizonte: Fórum, 2007.

FURTADO, Lucas Rocha. Curso de Direito Administrativo. Belo Horizonte: Fórum, 2007.

FILHO, José dos Santos Carvalho. Agências Reguladoras e Poder Normativo. Revista Eletrônica de Direito Administrativo Econômico (REDAE), Salvador, Instituto Brasileiro de Direito Público, nº 9, fevereiro/março/abril, 2007. Disponível na Internet:  :<  HYPERLINK "http://www.direitodoestado.com.br/redae.asp" http://www.direitodoestado.com.br/redae.asp>. Acesso em 3 de fevereiro de 2009.

JUSTEN FILHO, Marçal. Comentários a Legislação do Pregão Comum e Eletrônico. São Paulo: Dialética, 2005.

MOTTA, Paulo Roberto Ferreira. Agências Reguladora – Barueri, SP: Manole, 2003.