Resumo: este artigo tece alguns breves comentários sobre dois instrumentos jurídicos colocados à disposição da Administração Pública para proporcionar uma melhor fiscalização do cumprimento das obrigações trabalhistas das empresas terceirizadas nas contratações de serviços continuados com dedicação exclusiva de mão de obra, em especial no momento da rescisão contratual.

Palavras-Chave. Retenção Cautelar - Pagamento Direto - Consignação em Juízo.

1. INTRODUÇÃO.

          Nesse estudo serão enfocados dois mecanismos que podem auxiliar a fiscalização, por parte da Administração, do cumprimento de obrigações legais e contratuais previstas nos contratos administrativos de prestação de serviço com dedicação exclusiva de mão de obra, contribuindo para a redução ou até a eliminação de lesão aos direitos trabalhistas dos empregados terceirizados no momento da rescisão contratual.

          Falaremos sobre a retenção cautelar obrigatória da garantia e de valores da fatura correspondentes a 1 (um) mês de serviços até que o fiscal do contrato verifique o pagamento, pela contratada, das verbas rescisórias ou a realocação dos empregados em outra atividade de prestação de serviços, e ainda a possibilidade de pagamento direto, pela Administração, das verbas trabalhistas inadimplidas aos empregados terceirizados.

2. A RESPONSABILIDADE TRABALHISTA E A SÚMULA 331 DO TRIBUNAL SUPERIOR DO TRABALHO

          Nos termos da atual redação da Súmula 331 do TST, inciso V, os entes integrantes da Administração Pública direta e indireta respondem subsidiariamente  pelos débitos trabalhistas das empresas terceirizadas que contratam caso evidenciada a sua conduta culposa na fiscalização do cumprimento das obrigações contratuais e legais da prestadora de serviço como empregadora.

          Vale dizer, exige-se a demonstração de falha na fiscalização prevista na Lei nº 8.666/93, não decorrendo a aludida responsabilidade do mero inadimplemento das obrigações trabalhistas assumidas pela empresa regularmente contratada.

          Eis o teor da Súmula:

CONTRATO DE PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS. LEGALIDADE (nova redação do item IV e inseridos os itens V e VI à redação) - Res. 174/2011, DEJT divulgado em 27, 30 e 31.05.2011
I - A contratação de trabalhadores por empresa interposta é ilegal, formando-se o vínculo diretamente com o tomador dos serviços, salvo no caso de trabalho temporário (Lei nº 6.019, de 03.01.1974).
II - A contratação irregular de trabalhador, mediante empresa interposta, não gera vínculo de emprego com os órgãos da Administração Pública direta, indireta ou fundacional (art. 37, II, da CF/1988).
 
III - Não forma vínculo de emprego com o tomador a contratação de serviços de vigilância (Lei nº 7.102, de 20.06.1983) e de conservação e limpeza, bem como a de serviços especializados ligados à atividade-meio do tomador, desde que inexistente a pessoalidade e a subordinação direta.

IV - O inadimplemento das obrigações trabalhistas, por parte do empregador, implica a responsabilidade subsidiária do tomador dos serviços quanto àquelas obrigações, desde que haja participado da relação processual e conste também do título executivo judicial.
V - Os entes integrantes da Administração Pública direta e indireta respondem subsidiariamente, nas mesmas condições do item IV, caso evidenciada a sua conduta culposa no cumprimento das obrigações da Lei n.º 8.666, de 21.06.1993, especialmente na fiscalização do cumprimento das obrigações contratuais e legais da prestadora de serviço como empregadora. A aludida responsabilidade não decorre de mero inadimplemento das obrigações trabalhistas assumidas pela empresa regularmente contratada.

VI – A responsabilidade subsidiária do tomador de serviços abrange todas as verbas decorrentes da condenação referentes ao período da prestação laboral. 

          Com efeito, se não houver evidência de conduta culposa na fiscalização contratual, inexiste responsabilidade da Administração Pública pelos débitos trabalhistas.

          O entendimento encartado na referida súmula deriva da reinterpretação do Pretório Superior Trabalhista a respeito do artigo 71 da Lei Licitatória, in verbis:

Art. 71.  O contratado é responsável pelos encargos trabalhistas, previdenciários, fiscais e comerciais resultantes da execução do contrato.  

§ 1^o  A inadimplência do contratado, com referência aos encargos trabalhistas, fiscais e comerciais não transfere à Administração Pública a responsabilidade por seu pagamento, nem poderá onerar o objeto do contrato ou restringir a regularização e o uso das obras e edificações, inclusive perante o Registro de Imóveis. (Redação dada pela Lei nº 9.032, de 1995) 

§ 2^o  A Administração Pública responde solidariamente com o contratado pelos encargos previdenciários resultantes da execução do contrato, nos termos do art. 31 da Lei nº 8.212, de 24 de julho de 1991. (Redação dada pela Lei nº 9.032, de 1995) 

          Originalmente a redação era outra, pois o TST estendia a responsabilidade pelo pagamento de obrigações trabalhistas do particular contratado aos órgãos públicos contratantes.[1]

          A mudança de orientação foi inspirada no reconhecimento da constitucionalidade do art. 71 da Lei Licitatória pelo Supremo Tribunal Federal ao julgar a ADC nº 16.[2]

3. DO DESCONTO NAS FATURAS DAS VERBAS TRABALHISTAS INADIMPLIDAS  PARA PAGAMENTO DIRETO AOS TRABALHADORES

          A Instrução Normativa nº 6/2013[3], da Secretaria de Logística e Tecnologia da Informação do Ministério do Planejamento, Orçamento e Gestão  - SLTI/MP, aplicável à Administração Pública Federal Direta e Indireta, prevê que o edital deve conter a obrigação da contratada de autorizar a Administração contratante a fazer o desconto nas faturas e realizar os pagamentos dos salários e demais verbas trabalhistas diretamente aos trabalhadores, quando estes não forem adimplidos pela contratada.

          Trata-se de regra editalícia que visa a resguardar a garantia do cumprimento das obrigações trabalhistas do particular contratado. Percebendo a fiscalização que verbas trabalhistas dos empregados terceirizados não estejam sendo adimplidas, pode a Administração proceder ao desconto das fatura para pagar os valores devidos pelo contratado diretamente aos trabalhadores.

Importa destacar aqui que pela novel redação do §5, do art. 19-A, a regra, havendo previsão editalícia e contratual de desconto nas faturas mensais em virtude de inadimplência de rubricas trabalhistas pela contratada, passou a ser o pagamento direto dos valores retidos cautelarmente, de modo que quando não for possível efetuar o pagamento diretamente aos trabalhadores os valores retidos serão depositados em juízo, in verbis:

Art. 19-A. O edital deverá conter ainda as seguintes regras para a garantia do cumprimento das obrigações trabalhistas nas contratações de serviços continuados com dedicação exclusiva de mão de obra: (NR. Instrução Normativa No 6, de 23 de dezembro de 2013) (...)

V - a obrigação da contratada de, no momento da assinatura do contrato, autorizar a Administração contratante a fazer o desconto nas faturas e realizar os pagamentos dos salários e demais verbas trabalhistas diretamente aos trabalhadores, bem como das contribuições previdenciárias e do FGTS, quando estes não forem adimplidos; (Dispositivo incluído pela Instrução Normativa No 6, de 23 de dezembro de 2013) (...)

§ 5º Quando não for possível a realização dos pagamentos a que se refere o inciso V do caput deste artigo pela própria administração, esses valores retidos cautelarmente serão depositados junto à Justiça do Trabalho, com o objetivo de serem utilizados exclusivamente no pagamento de salários e das demais verbas trabalhistas, bem como das contribuições sociais e FGTS. (Dispositivo incluído pela Instrução Normativa No 6, de 23 de dezembro de 2013)

          A previsão expressa no edital e no contrato é condição para que a Administração Pública realize o pagamento direto de salários e demais verbas salariais, bem como das contribuições previdenciárias e do FGTS, aos trabalhadores. Outrossim, na ausência de previsão nos instrumentos convocatório e contratual, entendemos que o pagamento direto é possível se houver anuência superveniente da empresa em relação a esse pagamento.

          Essa retenção cautelar, como já tivemos oportunidade de testemunhar em nossa vida profissional, tem-se mostrado interessante forma de garantia do melhor resultado propiciado fiscalização contratual, como também da não suspensão das atividades laborais por parte dos empregados terceirizados, que, sabedores de que a Administração reterá as faturas da empresa inadimplente com seus funcionários, retomam ou não interrompem sua atividade laborativa e acabam sendo remunerados por isso.

          A propósito, a Consultoria-Geral da União exarou o Parecer nº 73/2013/DECOR/CGU/AGU[4] concebendo o pagamento direto como mecanismo lícito e apto a contribuir sobremaneira para o afastamento da responsabilidade subsidiária no âmbito da Administração Pública Federal direta, orientando  a União, suas autarquias e fundações públicas a observar rigorosamente a IN SLTI/MP nº 02/2008 e as determinações do TCU constantes do Acórdão 1214/2013 em seus editais e contratos. Convém transcrever trecho do citado parecer:

"32. Pelo acima exposto, para ilidir a responsabilização subsidiária com espeque no Enunciado nº331, da Súmula do eg. TST, descortina-se premente que o Poder Público se cerque de todas as cautelas, seja na elaboração do ato convocatório, seja na contratação, seja na fiscalização da execução do contrato de fornecimento de mão-de-obra terceirizada, o que passa pela observância irrestrita das normas legais incidentes (notadamente as contidas na Lei nº 8.666/93), pela fiscalização ativa e próxima da empresa contratada e, finalmente, pela criação e adoção de mecanismos que assegurem que os direitos dos trabalhadores terceirizados serão respeitados, máxime no que toca às verbas trabalhistas a que têm direito.

33. RICARDO ALEXANDRE SAMPAIO[5] compartilha do meu entendimento quanto a esses últimos, conforme se extrai de seu escólio:

A partir desse conjunto de elementos, entendemos que o afastamento de eventual responsabilização subsidiária trabalhista requer da Administração tomadora a adoção de ações tempestivas e suficientes para evitar que o inadimplemento da contratada no pagamento de seus encargos gere dano aos empregados envolvidos na execução do ajuste.

Dito de outro modo, a Administração Pública não deve ficar inerte diante da inadimplência da contratada  quanto às obrigações trabalhistas, sob pena de justamente essa inércia configurar omissão passível de determinar sua culpa in vigilando e incorrer em responsabilidade.

Se a Administração pode arcar subsidiariamente com o pagamento das obrigações trabalhistas tidas como não cumpridas quando incorre em culpa in vigilando, a única forma de afastar esse risco é adotando medidas acauteladoras do erário.

E nesse sentido, ao que parece, a medida mais eficaz para acautelar o erário do risco da responsabilidade subsidiária trabalhista é justamente garantir a promoção da satisfação dos créditos dos empregados envolvidos na prestação dos serviços objeto do contrato firmado entre a empresa devedora e a Administração tomadora dos serviços.

34- Exemplos inequívocos de mecanismos voltados para acautelar a Administração Pública e os trabalhadores terceirizados frente ao eventual inadimplemento da empresa interposta são a conta vinculada e o pagamento direto, tratados logo a seguir. (...)"

4. DA RETENÇÃO CAUTELAR OBRIGATÓRIA DA GARANTIA E DA FATURA CORREPONDENTE A UM MÊS DE SERVIÇOS COMO FORMA DE FISCALIZAR O PAGAMENTO DAS VERBAS TRABALHISTAS AO FINAL DO CONTRATO

          Outro mecanismo importante, este introduzido pela Instrução Normativa nº 6/2013^[6], da Secretaria de Logística e Tecnologia da Informação do Ministério do Planejamento, Orçamento e Gestão  - SLTI/MP, é a possibilidade de retenção da garantia e da fatura correspondente a um mês de serviços até que a contratada comprove que realocou seus empregados em outra atividade de prestação de serviços, sem interrupção do contrato de trabalho, ou até que comprove ao fiscal o pagamento das verbas rescisórias.

          Essa a previsão da Instrução Normativa STLI/MP nº 2/2008 :

Art. 35. Quando da rescisão contratual, o fiscal deve verificar o pagamento pela contratada das verbas rescisórias ou a comprovação de que os empregados serão realocados em outra atividade de prestação de serviços, sem que ocorra a interrupção do contrato de trabalho. (NR. IN 03/2009)

Parágrafo único. Até que a contratada comprove o disposto no caput, o órgão ou entidade contratante deverá reter a garantia prestada e os valores das faturas correspondentes a 1 (um) mês de serviços, podendo utilizá-los para o pagamento direto aos trabalhadores no caso de a empresa não efetuar os pagamentos em até 2 (dois) meses do encerramento da vigência contratual, conforme previsto no instrumento convocatório e nos incisos IV e V do art. 19-A desta Instrução Normativa. (NR. Instrução Normativa No 6, de 23 de dezembro de 2013.)

          Acreditamos que a realização do célere pagamento das verbas rescisórias, caso os valores retidos sejam suficientes para adimpli-las, pode reduzir o número de demandas judiciais perante o Poder Judiciário Trabalhista, mormente nos contratos administrativos rescindidos após curta duração.

5. DA VIABILIDADE E REQUISITOS DO PAGAMENTO DIRETO DAS VERBAS RESCISÓRIAS 

          Como visto acima, desde que haja previsão editalícia e contratual, é defensável a possibilidade jurídica do pagamento direto, pela Administração Pública, aos empregados terceirizados, através dos valores das faturas retidos cautelarmente, das verbas rescisórias inadimplidas.

          É requisito desse pagamento a constatação de que a empresa não efetuou os pagamentos das verbas rescisórias em até 2 (dois) meses do encerramento da vigência contratual.

Isso está claro no arts. 19-A, IV,  e 35, §único, da Instrução Normativa SLTI/MPOG nº 2/2008,  ressalvada a hipótese de consignação judicial quando comprovada a impossibilidade de pagamento direto (art. 19-A, §5º, da citada Instrução Normativa).

          Dúvida assaz pertinente é saber a quem incumbe calcular os valores que serão pagos a título de verbas rescisórias quando a Administração não reúne todos os dados da relação jurídico trabalhista, como se dá esse pagamento na prática, bem como a quem se atribuem os diversos procedimentos interentes à rescisão do contrato de trabalho.

          Recentemente, ganhou notoriedade o caso da empresa PH SERVICE, maior fornecedora de mão-de-obra para o governo federal[7], que durante este ano de 2014 repentinamente interrompeu suas atividades e prejudicou inúmeros órgãos públicos em todo o país.

          Diversas autarquias e fundações públicas federais que se encontravam nessa situação conseguiram superar os possíveis óbices operacionais e procedimentos inerentes ao pagamento direto das verbas rescisórias com a colaboração da empresa que teve seu contrato rescindido.

          No caso ora mencionado, os órgãos públicos não se viram obrigados a implementar os procedimentos de rescisão como se fossem dotados da qualidade de empregador, pois tais procedimentos foram praticados com a colaboração da empresa contratada. Os sindicatos das categorias profissionais envolvidas auxiliaram. A elaboração dos cálculos das verbas rescisórias, a expedição dos TRCT-s (Termos de Rescisão de Contrato de Trabalho), exibição de comunicação do aviso prévio, baixa na CTPS, a expedição das guias de INSS, de seguro desemprego (CD/SD) e de FGTS, com chave de conectividade, por exemplo, ficaram a cargo da empresa, mediante fiscalização do órgão público e do Sindicato, consoante se lê nas atas de mediação firmadas junto ao Ministério Público do Trabalho[8].

          Ao órgão público, de maneira geral, ficou o compromisso de realizar o pagamento das guias e valores que lhe foram apresentados pela empresa, os últimos mediante crédito em conta de cada empregado da empresa ou ordem bancária, sendo que em alguns casos os valores das faturas retidas foram suficientes para pagar todas as verbas salariais e rescisórias, e, em outros casos, os valores retidos foram insuficientes para pagar a totalidade dessas verbas. Nesses últimos, o pagamento se deu de forma proporcional à quantia devida pela empresa a cada trabalhador.  

          Não é demasiado lembrar que o órgão público contratante não pode simplesmente reter os valores dos créditos das contratadas que descumpram as cláusulas do contrato administrativo ou que deixem de adimplir as verbas trabalhistas de seus funcionários, pois deve dar o devido destino às verbas retidas em relação às rubricas que não tiverem sido alcançadas aos trabalhadores.

          A intermediação do Ministério Público do Trabalho não é obrigatória. O fato de haver a mediação do órgão ministerial não traz qualquer nota de definitividade em relação ao acordo firmado, podendo ser o mesmo discutido em Juízo por quaisquer das partes.

          Por fim, na impossibilidade de realização do pagamento direto, como, por exemplo, negativa de colaboração da empresa no fornecimento de documentos ou dados de que o órgão público não dispõem, apresentação de dados ou cálculos inidôneos ou incoerentes com os que a Administração possua a partir da fiscalização contratual, empresa desaparecida, dão ensejo ao depósito judicial dos valores cautelarmente retidos.

           Se, por exemplo, a Administração tiver motivos concretos para denotar que os dados e valores apresentados pela contratada são incorretos, fraudados, ou destoantes dos dados colhidos pela fiscalização contratual, realmente não é o caso de se promover o pagamento direto, na medida em que a via da consignação judicial protege de forma mais efetiva os interesses  do órgão público e dos trabalhadores.

          Uma vez encerrado o vínculo contratual, pensamos que pode a Administração Contratante oficiar a empresa para que esta comprove que pagou as verbas rescisórias da mão-de-obra empregada na execução do contrato administrativo ou que os referidos empregados tenham sido realocados em outra atividade de prestação de serviços sem interrupção de seus contrato de trabalho, nos termos do art. 35 da IN SLTI/MP nº 02/2008. Em caso de ausência dessas comprovações, cabível oficiá-la para apresentar a documentação correspondente ao encerramento dos contratos de trabalho, bem como a documentação necessária ao pagamento direto das verbas rescisórias pelo órgão público (mencionada no item 11), conforme previsto nos arts. 19-A, V, e art. 35, §único, da citada IN SLTI/MP nº 02/2008, para posterior homologação nos Sindicatos respectivos.

          Não podendo superar as questões operacionais necessárias ao pagamento direto das verbas rescisórias, o caminho é a Administração justificar documentalmente essa impossibilidade, e providenciar o ajuizamento de ação de consignação em Juízo dos valores retidos.

6- CONCLUSÕES

          A partir do raciocínio anteriormente desenvolvido nessas breves considerações, acreditamos que há possibilidade jurídica do pagamento direto, pela Administração Pública, de salários e demais verbas trabalhistas, incluindo verbas rescisórias, aos empregados terceirizados, quando houver retenção cautelar de valores das faturas e desde que haja previsão editalícia e contratual. Não havendo essa previsão, pensamos que ainda assim a retenção cautelar é cabível para fins de depósito judicial, podendo ainda haver o pagamento direto caso haja concordância da empresa.

De outra parte, é viável o pagamento direto das verbas rescisórias desde que haja efetiva colaboração da empresa no cálculo dessas verbas e demais procedimentos inerentes à rescisão.  Se houver impossibilidade de pagamento direto (art. 19-A, §5º, da citada Instrução Normativa),  ressalva-se a hipótese de consignação judicial dos valores retidos. Isso ocorre, por exemplo, quando a Administração não dispõe de elementos fidedignos para calcular as verbas trabalhistas e rescisórias.

O tema tratado neste artigo é instigante e não está livre de controvérsias. Veremos como os Tribunais Pátrios o interpretarão.

7- REFERÊNCIAS BIBLIOGRÁFICAS

DELGADO, Maurício Godinho. Curso de direito do trabalho, 9ª ed. São Paulo: LTr, 2010.

JUSTEN FILHO, MARÇAL. Comentários à Lei de Licitações e Contratos Administrativos. 15ª edição. São Paulo: Dialética, 2012.

SAMPAIO, RICARDO ALEXANDRE. A responsabilidade subsidiária trabalhista e o dever de a Administração contratante adotar medidas efetivas que afastem o prejuízo dos trabalhadores no caso de inadimplemento da contratada. Revista Zênite - Informativo de Licitações e Contratos (ILC). Curitiba: Zênite, nº 229, mar. 2013.