Resumo: O presente artigo trata da exigibilidade de regularidade fiscal das empresas em recuperação judicial nos procedimentos de anuência prévia para transferência de controle e/ou outorga de serviços de telecomunicações, à luz da Lei nº 11.101/2005 e do Acórdão do STJ.

Palavras-chave:Regularidade fiscal – Recuperação judicial–Outorga de serviços de telecomunicações -Transferência de controle–Princípio constitucional da legalidade– Administração Pública. 

Índice: 1) Considerações Iniciais; 2) Da Exigência de Regularidade Fiscal nos Serviços de Telecomunicações; 3) Do Afastamento da Regularidade Fiscal à Luz do Acórdão do STJ; 4) Da Regularidade Fiscal para Prestação de Serviços de Telecomunicações, no Âmbito da Recuperação Judicial; 5) Conclusão.

1.     CONSIDERAÇÕES INICIAIS

Inicialmente, cumpre esclarecer que a exigência da regularidade fiscal, que será tratada no presente artigo, alcança tantos os débitos tributários como os não tributários, englobando, assim, os encargos contratuais devidos perante a entidade pública competente.

Como se verá, a exigência de regularidade fiscal para concessão de serviço público configura regra, cuja exceçãodepende de expressa previsão legal, em razão danecessária garantia da isonomia, da moralidade e da eficiência na prestação dos serviços públicos, o que se aplica, inclusive, no procedimento de recuperação judicial.

2.     DAEXIGÊNCIA DE REGULARIDADE FISCAL NOS SERVIÇOS DE TELECOMUNICAÇÕES

Impende aduzir que a exigibilidade da regularidade fiscal para fins de transferência de controle e/ou outorga de serviços de telecomunicações advém da normatização específica, consoante será demonstrado a seguir:

                              Lei nº 9.472/97 (LGT)

Art. 92. Nas hipóteses de inexigibilidade de licitação, a outorga de concessão dependerá de procedimento administrativo sujeito aos princípios da publicidade, moralidade, impessoalidade e contraditório, para verificar o preenchimento das condições relativas às qualificações técnico-operacional ou profissional e econômico-financeira, à regularidade fiscal e às garantias do contrato.(grifo nosso)

[...]

 Art. 98. O contrato de concessão poderá ser transferido após a aprovação da Agência desde que, cumulativamente:

        I - o serviço esteja em operação, há pelo menos três anos, com o cumprimento regular das obrigações;

        II - o cessionário preencha todos os requisitos da outorga, inclusive quanto às garantias, à regularidade jurídica e fiscal e à qualificação técnica e econômico-financeira; (grifo nosso)

        III - a medida não prejudique a competição e não coloque em risco a execução do contrato, observado o disposto no art. 7° desta Lei.

[...]

Art. 119. A permissão será precedida de procedimento licitatório simplificado, instaurado pela Agência, nos termos por ela regulados, ressalvados os casos de inexigibilidade previstos no art. 91, observado o disposto no art. 92, desta Lei.

[...]

Art. 133. São condições subjetivas para obtenção de autorização de serviço de interesse coletivo pela empresa:

 I - estar constituída segundo as leis brasileiras, com sede e administração no País;

 II - não estar proibida de licitar ou contratar com o Poder Público, não ter sido declarada inidônea ou não ter sido punida, nos dois anos anteriores, com a decretação da caducidade de concessão, permissão ou autorização de serviço de telecomunicações, ou da caducidade de direito de uso de radiofreqüência;

 III - dispor de qualificação técnica para bem prestar o serviço, capacidade econômico-financeira, regularidade fiscal e estar em situação regular com a Seguridade Social;(grifo nosso)

[...]

Art. 136. Não haverá limite ao número de autorizações de serviço, salvo em caso de impossibilidade técnica ou, excepcionalmente, quando o excesso de competidores puder comprometer a prestação de uma modalidade de serviço de interesse coletivo.

[...]

 § 2° As prestadoras serão selecionadas mediante procedimento licitatório, na forma estabelecida nos arts. 88 a 92, sujeitando-se a transferência da autorização às mesmas condições estabelecidas no art. 98, desta Lei.(Grifo nosso)

[...]

Resolução Anatel nº 65/98 (Aprova o Regulamento de Licitação para Concessão, Permissão e Autorização de Serviço de Telecomunicações e de Uso de Radiofreqüência)

[...]

Art. 44. Para habilitação, poder-se-á exigir do licitante, exclusivamente, a demonstração da habilitação jurídica, das qualificações técnica e econômico-financeira e da regularidade fiscal.

[...]

Art. 51. A documentação relativa à regularidade fiscal consistirá em:

I - prova de inscrição no Cadastro Geral de Contribuintes (CGC);

II - prova de inscrição no cadastro de contribuintes estadual ou municipal, se houver, relativa à sede do licitante;

III - certidão comprobatória de regularidade perante as Fazendas Federal, Estadual, Municipal e, se for o caso, do Distrito Federal, da sede do licitante; e,

IV - certidão de regularidade perante a Seguridade Social, inclusive relativa ao Fundo de Garantia por Tempo de Serviço (FGTS).

§ 1º O instrumento convocatório poderá dispensar a apresentação dos documentos referidos neste artigo para demonstração de regularidade fiscal quando a situação dos licitantes perante as Fazendas Públicas, Seguridade Social e Fundo de Garantia por Tempo de Serviço puder ser comprovada com segurança pela Comissão, na própria sessão pública, por telecomunicação, garantindo-se aos licitantes presentes o acesso às informações.

§ 2º Será considerado em situação regular o licitante cujo débito com as Fazendas Públicas ou a Seguridade Social esteja com sua exigibilidade suspensa ou que, sendo objeto de cobrança executiva, nela já tenha sido realizada penhora.

§ 3º O dever de comprovação de regularidade perante a Fazenda Federal também compreende o dever de demonstrar situação regular perante a Procuradoria da Fazenda Nacional.

Resolução Anatel nº 614/2013 (Aprova o Regulamento do Serviço de Comunicação Multimídia e altera os Anexos I e III do Regulamento de Cobrança de Preço Público pelo Direito de Exploração de Serviços de Telecomunicações e pelo Direito de Exploração de Satélite)

[...]

Art. 30. Para transferência da autorização do SCM, a interessada deve:

I - atender às exigências compatíveis com o serviço a ser prestado, em relação à qualificação técnica, qualificação econômico-financeira, habilitação jurídica e regularidade fiscal, apresentando a documentação enumerada no Anexo I deste Regulamento(grifo nosso)

ANEXO III

DA DOCUMENTAÇÃO NECESSÁRIA À EFETIVAÇÃO DE TRANSFERÊNCIAS DE AUTORIZAÇÃO E MODIFICAÇÕES SOCIETÁRIAS

Art. 1º Em se tratando de transferência de autorização, o requerimento, firmado em conjunto pela entidade cedente e pela cessionária, deve estar acompanhado da seguinte documentação relativa à entidade cessionária:

I - atos constitutivos e alterações, devidamente registrados na repartição competente;

II - relação dos acionistas indicando o número, o tipo e o valor de cada ação, bem como o número do registro no Cadastro de Pessoas Físicas (CPF) ou no Cadastro Nacional da Pessoa Jurídica (CNPJ), dos sócios, assim como Ata da Assembleia de eleição dos dirigentes, no caso de sociedade por ações;

III - comprovação de residência dos sócios detentores da maioria das quotas ou ações com direito a voto, se pessoas naturais; e,

IV - documentação comprobatória da regularidade fiscal, da qualificação técnica e econômico-financeira.(grifo nosso)

Observa-se, assim,que pelo arbouço normativo indicado,tanto para situações de outorga de serviços de telecomunicações como para as de anuência prévia para fins de transferência de controle,a regularidade fiscal configura comoexigência legal e vinculada, flexibilizada tão somente por expressa autorização legal nesse sentido.

3.     DO AFASTAMENTO DA REGULARIDADE FISCAL A LUZ DO ACORD?O DO STJ

Cabe destacar queno acórdão proferido nos autos doRecurso Especial - RE nº 1.187.404 – MT, oSuperior Tribunal de Justiça -STJ afastou a exigência da regularidade tributáriaespecificamente para a homologação do plano de recuperação, ante o escopo do processo de recuperação judicial, indicado no art. 47, da Lei 11.101/2005.[1]

A interpretação aplicada nesse julgado buscou atrelar as exigências incidentes no processo de recuperação judicial[2]com osobjetivos norteadores desse processo, de modo a viabilizar a própria recuperação da empresa, em razão da peculiar situação de não haver lei específica autorizando o parcelamento de seus débitos, na forma indicada no art.155-A, §3º, do CTN[3].

Foi neste contexto que o STJ entendeu que, diante da inércia do legislador, a exigência da regularidade fiscal, enquanto condição para homologação da recuperação judicial,apresenta-se como obstáculo àpreservação da empresa, à sua função social e ao estímulo à atividade econômica - escopos do processo de recuperação judicial. Segue trecho da ementa do acórdão proferido no  RE 1.187.404 – MT:

                              [...]

2. O art. 57 da Lei n. 11.101/2005 e o art. 191-A do CTN devem ser  interpretados à luz das novas diretrizes traçadas pelo legislador para as dívidas tributárias, com vistas, notadamente, à previsão legal de parcelamento do crédito tributário em benefício da empresa em recuperação, que é causa de suspensão da exigibilidade do tributo, nos termos do art. 151, inciso VI, do CTN.

     3. O parcelamento tributário é direito da empresa em recuperação judicial que conduz a situação de regularidade fiscal, de modo que eventual descumprimento do que dispõe o art. 57 da LRF só pode ser atribuído, ao menos imediatamente e por ora, à ausência de legislação específica que discipline o parcelamento em sede de recuperação judicial, não             constituindo ônus do contribuinte, enquanto se fizer inerte o legislador, a apresentação de certidões de regularidade fiscal para que lhe seja concedida a recuperação.

Todavia, não se pode olvidar que a interpretação dada pelo STJ no acordão em comentofoi direcionada para o caso de homologação da recuperação judicial,não devendo, desse modo, ser estendida para toda e qualquer situação em quea regularidade fiscal da empresa - ainda que em recuperação judicial - configure condição para o alcance de determinado objeto, como, por exemplo, nos ajustes ounas contratações firmadas com o Poder Público.

Observa-se que a própria Lei 11.101/2005 traz disposição querestringe à possibilidade de dispensa de certidão negativa quando se tratar de contratação com o Poder Público ou de assuntos fiscais, consoante transcrição a seguir:

Art. 52. Estando em termos a documentação exigida no art. 51 desta Lei, o juiz deferirá o processamento da recuperação judicial e, no mesmo ato:

         [...]

        II – determinará a dispensa da apresentação de certidões negativas para que o devedor exerça suas atividades, exceto para contratação com o Poder Público ou para recebimento de benefícios ou incentivos fiscais ou creditícios, observando o disposto no art. 69 desta Lei;(grifo nosso)

       [...]

Ademais, o §7º do art. 6º, da Lei 11.101/2005[4],ressalva que a recuperação judicial não suspende as execuções de natureza fiscal, salvo quando houver suspensão da exigibilidade do crédito, nesses termos:

 Art. 6º A decretação da falência ou o deferimento do processamento da recuperação judicial suspende o curso da prescrição e de todas as ações e execuções em face do devedor, inclusive aquelas dos credores particulares do sócio solidário.

           [...]

        § 7º As execuções de natureza fiscal não são suspensas pelo deferimento da recuperação judicial, ressalvada a concessão de parcelamento nos termos do Código Tributário Nacional e da legislação ordinária específica.

Percebe-se, portanto, que,no contexto em apreciação, as empresas em recuperação judicial– respeitado o tratamento diferenciadoporventura dado pela lei de regência - devem seguir, da mesma forma que as demais, as exigências legaiscorrespondentes, o que evidencia o caráter cogente destas, para as quais não há possibilidade de flexibilização pelo administrador público sem prévia norma legal autorizativa.

4.      DA REGULARIDADE FISCAL PARA PRESTAÇ?O DE SERVIÇOS DE TELECOMUNICAÇÕES, NO ÂMBITO DA RECUPERAÇ?O JUDICIAL

Como abordado no item 2 supra, as normas de regência impõem a regularidade fiscal enquanto requisito para se obter outorga dos serviços de telecomunicação ou para transferência do controle. No ponto, cumpre ser compreendido que são normas de ordem pública e de aplicação obrigatória, vez que autorizam particulares a prestarem serviço público essencial.

Trata-se, portanto, da aplicação do princípio constitucional da legalidade voltado para a Administração Pública, a qual somente pode fazer o que é permitido na lei – art. 37, caput, da Constituição Federal e art. 2º, caput e parágrafo único, inciso I, da Lei 9.784/99[5].

O mestre Hely Lopes Meirelles, ensina que[6]:

“Na administração pública não há liberdade nem vontade pessoal. Enquanto na administração particular é lícito fazer tudo o que a lei não proíbe, na Administração Pública só é permitido fazer o que a lei autoriza. A lei para o particular significa “pode fazer assim”, para o administrador público significa “deve fazer assim”.

Ainda sobre o princípio da legalidade, cabe citar os ensinamentos dos renomados autores Vicente Paulo e Marcelo Alexandrino[7], como se segue:

“O fato de estar a Administração Pública sujeita ao princípio da indisponibilidade do interesse público, e de não ser ela quem estabelece o que é de interesse público, mas somente a lei, única expressão legítima da vontade geral, acarreta a necessidade de que a atuação administrativa esteja previamente determinada ou autorizada na lei. Vale dizer, para que haja atuação administrativa não é suficiente a mera inexistência de proibição legal; é mister que a lei preveja ou autorize aquela atuação.

Em suma, a Administração, além de não poder atuar contra a lei ou além da lei, somente pode agir segundo a lei (a atividade administrativa não pode ser contra legem nem praeterlegem, mas apenas secundumlegem). Os atos eventualmente praticados em desobediência a tais parâmetros são atos inválidos e podem ter sua invalidade decretada pela própria Administração que os haja editado (autotutela administrativa) ou pelo Poder Judiciário.”“.

No contexto, cumpre transcrever disposição do art. 193, do Código Tributário Nacional - CTN, que elucida o caráter vinculativo decorrente do princípio da legalidade nas contratações econcorrências públicas, o que, por interpretação sistemática,abarca as situações de outorgas de serviços públicos:

[...]

Art. 193. Salvo quando expressamente autorizado por lei, nenhum departamento da administração pública da União, dos Estados, do Distrito Federal, ou dos Municípios, ou sua autarquia, celebrará contrato ou aceitará proposta em concorrência pública sem que o contratante ou proponente faça prova da quitação de todos os tributos devidos à Fazenda Pública interessada, relativos à atividade em cujo exercício contrata ou concorre. (grifo nosso)

Como argumento complementar, ainda que não reste dúvida acerca das disposições legais expressas determinando a regularidade fiscal, poder-se-ia analisaro rol sucessivo de institutos jurídicosque o CTN elenca para supressão da ausência de disposição legal expressa, conforme abaixo transcrito:

 Art. 108. Na ausência de disposição expressa, a autoridade competente para aplicar a legislação tributária utilizará sucessivamente, na ordem indicada:

I - a analogia;

II - os princípios gerais de direito tributário;

III - os princípios gerais de direito público;

IV - a eqüidade.

§ 1º O emprego da analogia não poderá resultar na exigência de tributo não previsto em lei.

§ 2º O emprego da eqüidade não poderá resultar na dispensa do pagamento de tributo devido.

Certifica-se que, por estesinstitutos de integração das normas jurídicas, não há possibilidade jurídica de se afastar a exigência da regularidade fiscal para outorga de serviços de telecomunicações,seja pela analogia ou pelaequidade - vez que o aludido julgado do STJ trata de contextos, fático e jurídico, diversos do ora analisado -,muito menos pelos princípios gerais de direito tributário e de direito público. Não há, portanto, autorização no ordenamento jurídiconesse sentido.

Além do princípio da legalidade, outros se aplicam no caso para reforçar a necessidade da atuação do administrador segundo as diretrizes legais, que são: princípio da isonomia, da impessoalidade, da segurança jurídica, da moralidade.

No âmbito da isonomia, da impessoalidade e da segurança jurídica,pelas disposições legais analisadas, a regularidade fiscal das empresas é devida indistintamente, vez que as empresas em recuperação judicial, como as demais empresas, podem se valer de outras formasde suspensão da exigibilidade do crédito tributário, previstas no art. 151, 205 e 206, do CTN, conforme o caso.Tal faculdade encontra-se expressamente prevista no art. 57, da Lei 11.101/2005[8].

Registra-se que o art. 151, do CTN, pode ser aplicado, no que couber,por analogia, para os créditos não tributários, ante a ausência de disposição legal específica. Trata-se de entendimento consolidado entre os juristas pátrios.

Dessa forma, a empresa em recuperação judicial não estaria impedida de obter certidão de regularidade fiscal, desde que se enquadre em uma das situações dos incisos do art. 151, ou dos artigos 205 e 206, do CTN, da mesma forma que as demais empresas com restrição fiscal.

Essa assertiva, inclusive, demostra que a exigência de regularidade fiscal, para os fins de outorga de serviços públicos, em especial de telecomunicações, não configura impedimento absoluto ao exercício da atividade empresarial, por haver meios viáveis de se obter regularidade fiscal, configurando, portanto, medida de cautela e de isonomia.

Lado outro, a exigência da regularidade fiscal - débitos tributários e não tributários -, para outorga dos serviços de telecomunicações ou transferência de controle, é pertinente por resguardar a moralidade, no sentido de permitir a execução de serviços públicos apenas por empresas que não estejam em débito com erário ou, ao menos, que estejam amparadas em hipóteses legais de suspensão da exigibilidade do crédito.

Segundo o mestre Marçal Justen Filho[9]:

“[...] Enfim, o sujeito que não satisfaz as suas obrigações perante o fisco não pode ser reputado como inidôneo e confiável, não merecendo tratamento equivalente ao reservado para aquele que cumpre os seus deveres para com a coletividade. [...]”

Além disso, o atendimento da regularidade fiscal visa assegurar a prestação eficiente dos serviços públicos outorgados, a qualpoderia ser afetadapela situação financeira da empresa. Assim, se não obstante a empresa em recuperação judicial encontrar-se em débito fiscal por razões diversas da financeira, mas,por exemplo, por haver cobrança indevida do débito, aquela poderia obter medida liminar, na esfera judicial, suspendendo o débito, o que afastaria, em tese, a aparente condição de ineficiência.

CONCLUSÃO.

Assim, por todas as considerações aduzidas, infere-se não ser possível afastar a exigência da regularidade fiscal das empresas em recuperação judicial para fins de outorga de serviços públicos, em especial de telecomunicações, ou de transferência do correspondente controle, por se tratar de imposição legal e regulamentar aplicada de maneira cogente, indiscriminada e por haver meios acessíveis de se obter certidão de regularidade fiscal (créditos tributários e não tributários), para os devidos fins legais.

REFERÊNCIAS:

MEIRELLES, Hely Lopes – Direito Administrativo Brasileiro, 32ª edição, atualizada por Eurico de Andrade Azevedo, DélcioBalestero Aleixo e José Emmanuel Burle Filho. Malheiros Editores. São Paulo, 2006.

PAULO, Vicente e ALEXANDRINO, Marcelo. Direito Constitucional Descomplicado. 1ª Edição. Editora Impetus. Niterói – RJ, 2007.

JUSTEN FILHO, Marçal.Comentários à Lei de Licitações e Contratos Administrativos. 13ª Edição. Editora Dialética. São Paulo, 2009.

Recurso Especial - RE nº 1.187.404 – MT - Superior Tribunal de Justiça -STJ