1. Da ação coletiva passiva originária

Segundo DIDIER JR e ZANETI JR, as ações coletivas passivas são aquelas em que um agrupamento humano é colocado como sujeito passivo de uma relação jurídica afirmada na petição inicial. Em outras palavras, nas ações coletivas, formula-se demanda contra uma dada coletividade^[1].

Primeiramente, insta salientar que a ação coletiva passiva pode ser classificada como derivada ou original. Será derivada quando movida pelo réu de um processo coletivo anterior. Será original quando der origem a um processo coletivo sem qualquer vinculação a um processo anterior. Sobre essa última é que versará o presente estudo.

A ação coletiva originária passiva tem origem no sistema norte-americano (defendant class action) e, no ordenamento jurídico brasileiro, somente haverá previsão legislativa expressa após a aprovação do Anteprojeto de Código de Processos Coletivos.

O referido projeto traz expressamente a possibilidade da ação coletiva passiva contra uma coletividade organizada ou que tenha representante adequado, e desde que o bem jurídico a ser tutelado seja transindividual e se revista de interesse social.

Diante do sistema normativo das ações coletivas existentes atualmente, cabe perquirir acerca da possibilidade de ação coletiva passiva no Brasil.

Atualmente, embora ainda sem regramento expresso, parte da doutrina e da jurisprudência vem admitindo a preexistência da defendant class actions no direito brasileiro, com a possibilidade de a coletividade se encontrar no polo passivo de demandas ajuizadas, desde que presentes a representatividade adequada do legitimado passivo e o interesse social.

Com efeito, não obstante as críticas acerca da ausência de previsão legal que legitime a existência da ação coletiva passiva, os Tribunais pátrios têm vislumbrado a possibilidade de defesa da sociedade perante grupos e movimentos fortalecidos ao longo dos anos, tais como o Movimento Sem Terra (MST), as torcidas organizadas e os sindicatos.

As ações coletivas passivas são uma necessidade proveniente da realidade social atual. Contudo, sua implementação encontra algumas dificuldades, principalmente em relação ao representante dos membros da coletividade e às possibilidades de extensão dos efeitos da coisa julgada em relação a quem não foi parte na relação processual.

O legitimado deve atuar em nome da coletividade, e, por essa razão, deve reunir as condições que o qualificam para representar efetivamente a coletividade. A verificação da idoneidade dessa representação deve competir ao juiz da causa.

Cabe salientar que outro entrave para a admissão das ações coletivas passivas consiste na consideração da extensão dos limites subjetivos da coisa julgada material, uma vez que a parte  que não participa do contraditório instituído perante o juiz não pode, em respeito ao princípio do devido processo legal sofrer prejuízos decorrentes da sentença de mérito.

Entretanto, não é demais lembrar que desde a entrada em vigor da Lei da Ação Civil Pública e do Código de Defesa do Consumidor, os efeitos subjetivos da coisa julgada sofreram substancial alteração, adequando o instituto da coisa julgada à nova realidade que se lhe apresentava, já que o modelo adotado para a coisa julgada individual se mostra insuficiente para a regulamentação das ações coletivas.

Feitas essas considerações, pode-se afirmar que, com a aprovação do “Código de Processos Coletivos”, restarão superados os argumentos contrários ao cabimento das ações coletivas passivas, uma vez que estas representam hipótese presente no mundo dos fatos, mas carente de proteção jurídica.

Conclusão

No Brasil, um dos principais argumentos contra a ação coletiva passiva é a inexistência de texto legislativo expresso.

Contudo, os conflitos de interesses em que a coletividade deve se encontrar no polo passivo da demanda existem e, mais do que nunca, estão evidentes na sociedade, de maneira que merecem uma resposta adequada.

Por tal razão, parte da doutrina e da jurisprudência, antes mesmo da aprovação do projeto de processo coletivo, já defende a possibilidade da legitimação passiva do grupo representado para as ações coletivas.

Pode-se dizer, com segurança, que a ação coletiva passiva originária receberá tratamento adequado no microssistema que será inaugurado no ordenamento pátrio, superando a resistência doutrinária existente e adequando-se o mecanismo processual ao direito material posto em causa.

Referências bibliográficas 

DIDIER JR., Fredie; ZANETI JR., Hermes. Curso de direito processual civil: processo coletivo, v.4, Salvador: JusPodivm, 2009.

GRINOVER, Ada Pellegrini; MENDES, Aluisio Gonçalves de Castro; Watanabe, Kazuo. (coords.). Direito Processual Coletivo e o Anteprojeto de Código Brasileiro de Processos Coletivos. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2007.