1. INTRODUÇÃO

Em execução fiscal, um dos problemas a serem enfrentados pela Fazenda Pública é a localização dos sócios responsáveis pelos débitos tributários da sociedade dissolvida de forma irregular. Trata-se de definir se é possível a execução do patrimônio dos sócios que integraram a pessoa jurídica irregularmente extinta, mas que já não mais fazem parte da sociedade no momento da extinção, embora ainda figurassem em seu quadro societário por ocasião do fato gerador da obrigação tributária.

Este estudo objetiva explanar a colocação do problema e referenciar como a jurisprudência do STJ (órgão do Poder Judiciário que detém a prerrogativa de uniformizar a interpretação da legislação infraconstitucional nacional) tem se comportado nessas situações.

2. A LOCALIZAÇÃO DO SÓCIO DA PESSOA JURÍDICA EXECUTADA PARA FINS DE RESPONSABILIDADE TRIBUTÁRIA

Quando se fala em responsabilidade tributária das pessoas jurídicas, a regra é a imunidade do patrimônio pessoal de seus sócios em relação aos tributos por elas devidos. No entanto, diante da ocorrência de irregularidades na condução dos negócios das sociedades empresárias, a lei pode, de maneira excepcional, atribuir responsabilidade pessoal aos sócios das pessoas jurídicas que tenham vinculação com essas irregularidades.

Sobre essa possibilidade legal, oportuna é a citação do art. 135 do CTN:

“Art. 135. São pessoalmente responsáveis pelos créditos correspondentes a obrigações tributárias resultantes de atos praticados com excesso de poderes ou infração de lei, contrato social ou estatutos: 

I - as pessoas referidas no artigo anterior; 

II - os mandatários, prepostos e empregados; 

III - os diretores, gerentes ou representantes de pessoas jurídicas de direito privado” 

Ocorre que para se definir a responsabilidade pelo inadimplemento das obrigações tributárias e a sua atribuição aos sócios das pessoas jurídicas, é preciso levar em consideração que por vezes essas pessoas têm seus quadros societários modificados, de modo que há dificuldades de identificar quem são os responsáveis pessoais pelas obrigações inadimplidas.

Antes de adentrar na questão referente à excepcional responsabilidade pessoal dos sócios pelas obrigações tributárias inadimplidas das pessoas jurídicas, é preciso destacar a existência da Súmula 430 do STJ segundo a qual “o inadimplemento da obrigação tributária pela sociedade não gera, por si só, a responsabilidade solidária do sócio gerente”. Como se vê, a Súmula 430 do STJ apenas confirma a regra de que o simples inadimplemento pelas sociedades empresárias de suas obrigações tributárias não tem o condão de transferir aos sócios a responsabilidade pelo cumprimento dessas obrigações.

Com efeito, conforme destacado no dispositivo legal acima transcrito, a transferência da responsabilidade aos sócios dependerá da prática por eles de atos ilícitos, que em geral ocorrem no âmbito da gestão empresarial, seja praticando esses atos com excesso de poderes ou com infração à lei ou ao contrato social ou estatutos das sociedades.

A dissolução irregular da pessoa jurídica inevitavelmente é ato de administração da sociedade que caracteriza infração à lei (art. 1.150 e 1.151 do Código Civil, arts. 1º, 2º, e 32, da Lei 8.934⁄1994), autorizando a incidência do art. 135, III, do CTN. A esse respeito, vejam-se julgados do Superior Tribunal de Justiça:

"O sócio-gerente que deixa de manter atualizados os registros empresariais e comerciais, em especial quanto à localização da empresa e à sua dissolução, viola a lei (arts. 1.150 e 1.151, do CC, e arts. 1º, 2º, e 32, da Lei 8.934⁄1994, entre outros). A não-localização da empresa, em tais hipóteses, gera legítima presunção iuris tantum de dissolução irregular e, portanto, responsabilidade do gestor, nos termos do art. 135, III, do CTN, ressalvado o direito de contradita em Embargos à Execução" 

(EREsp 716412 ⁄ PR, Primeira Seção, Rel. Min.Herman Benjamin, julgado em 12.09.2007).

“TRIBUTÁRIO. EXECUÇÃO FISCAL. EMPRESA NÃO LOCALIZADA. DISSOLUÇÃO IRREGULAR. REDIRECIONAMENTO. RESPONSABILIDADE. SÓCIO-GERENTE. ART. 135, III, DO CTN.

1. A não-localização da empresa no endereço fornecido como domicílio fiscal gera presunção iuris tantum de dissolução irregular. Possibilidade de responsabilização do sócio-gerente a quem caberá o ônus de provar não ter agido com dolo, culpa, fraude ou excesso de poder. Entendimento sufragado pela Primeira Seção desta Corte nos EREsp 716.412⁄PR, Rel. Min. Herman Benjamin, DJe de 22.09.08.

2. Embargos de divergência conhecidos em parte e providos” 

(EREsp 852437 ⁄ RS, Primeira Seção, Rel. Min. Castro Meira, julgado em 22.10.2008).

“PROCESSUAL CIVIL. TRIBUTÁRIO. EXECUÇÃO FISCAL. CERTIDÃO DE OFICIAL DE JUSTIÇA QUE INFORMA NÃO TER ENCONTRADO A EMPRESA NO ENDEREÇO INDICADO PELO FISCO PARA CITAÇÃO. REDIRECIONAMENTO. PRESUNÇÃO "JURIS TANTUM" DE DISSOLUÇÃO IRREGULAR. ART. 135, DO CTN. APLICAÇÃO DA SÚMULA N. 435⁄STJ.

1. Em execução fiscal, certificada pelo oficial de justiça a não localização da empresa executada no endereço fornecido ao Fisco como domicílio fiscal para a citação, presume-se (juris tantum) a ocorrência de dissolução irregular a ensejar o redirecionamento da execução aos sócios, na forma do art. 135, do CTN. Precedentes: EREsp 852.437 ⁄ RS, Primeira Seção. Rel. Min. Castro Meira, julgado em 22.10.2008; REsp 1343058 ⁄ BA, Segunda Turma, Rel. Min. Eliana Calmon, julgado em 09.10.2012.

2. É obrigação dos gestores das empresas manter atualizados os respectivos cadastros junto aos órgãos de registros públicos e ao Fisco, incluindo os atos relativos à mudança de endereço dos estabelecimentos e, especialmente, os referentes à dissolução da sociedade. Precedente: EREsp 716412 ⁄ PR, Primeira Seção. Rel. Min. Herman Benjamin, julgado em 12.9.2007.

3. Aplica-se ao caso a Súmula n. 435⁄STJ: "Presume-se dissolvida irregularmente a empresa que deixar de funcionar no seu domicílio fiscal, sem comunicação aos órgãos competentes, legitimando o redirecionamento da execução fiscal para o sócio-gerente".

4. Recurso especial provido.” 

(REsp 1374744 ⁄ BA, Primeira Seção, Rel. Min. Napoleão Nunes Maia Filho, Rel. p⁄acórdão Min. Mauro Campbell Marques, julgado em 14.08.2013).

Destarte, caracterizada a dissolução irregular da pessoa jurídica, torna-se possível o redirecionamento da execução fiscal para cobrança do crédito tributário pendente apenas para o patrimônio do sócio com poderes de gestão, pois afinal, foi este o responsável pela extinção irregular da empresa. Na prática, a dissolução irregular é constatada quando as empresas encerram as suas atividades sem a comunicação às autoridades competentes, deixando de proceder à baixa de suas inscrições perante a Receita Federal e a Junta Comercial em que estão registradas (Súmula 435 do STJ). Fala-se em dissolução irregular em razão da não observância dos ritos e formalidade dos arts. 1033 a 1038 e arts. 1102 a 1112 do Código Civil, ou em razão da não submissão da sociedade empresária ao processo falimentar previsto na Lei 11.101/2005.

 Ocorre que quanto aos débitos tributários, a jurisprudência vem entendendo que para viabilizar a responsabilidade pessoal do sócio é necessária a sua permanência na administração da empresa na época do fato gerador da obrigação tributária e simultaneamente ao tempo da dissolução irregular. Nesse sentido, o julgado abaixo transcrito confirma essa tendência jurisprudencial:

TRIBUTÁRIO. RESPONSABILIDADE DOS SÓCIOS. PENHORA ON LINE. AUSÊNCIA DE PROVAS DE QUE OS SÓCIOS INTEGRAVAM O QUADRO SOCIETÁRIO AO TEMPO DA CONSTITUIÇÃO DO DÉBITO ORA COBRADO, BEM COMO AO TEMPO DA DISSOLUÇÃO IRREGULAR, OU A SITUAÇÃO DE GERENTE DA EMPRESA. ENTENDIMENTO FIXADO NA ORIGEM COM BASE NO CONTEXTO FÁTICO DOS AUTOS. INCIDÊNCIA DA SÚMULA 7/STJ.

1. O pedido de redirecionamento da execução fiscal, quando fundado na dissolução irregular da sociedade executada, pressupõe a permanência de determinado sócio na administração da empresa no momento da ocorrência dessa dissolução, que é, afinal, o fato que desencadeia a responsabilidade pessoal do administrador.

2. Da leitura detida do acórdão recorrido não se extrai claramente a conclusão de que os sócios integravam os quadros da empresa ao tempo do ato ilícito e que detinham poderes de gerência. A Corte afirma que nos autos do presente agravo de instrumento não foram juntados os documentos da execução fiscal a que se refere, aptos a comprovar todos os requisitos legais que ensejariam a responsabilização pessoal dos sócios.

3. Tendo a Corte de origem indeferido a penhora on line dos ativos pessoais dos sócios por não ter sido comprovada a integração do sócio ao tempo do débito, nem ao tempo da ocorrência do ato ilícito, ou mesmo a posição de gerente da empresa, entendimento contrário demandaria a incursão no contexto fático dos autos, impossível nesta Corte, ante o óbice da Súmula 7/STJ.

Agravo regimental improvido.

(AgRg no AREsp 536.083/SP, Rel. Ministro HUMBERTO MARTINS, SEGUNDA TURMA, julgado em 04/09/2014, DJe 15/09/2014)

Na mesma toada, colhe-se do seguinte julgado a necessidade de que o sócio administrador responsável pela gestão da empresa na época do fato gerador da obrigação tributária seja o mesmo gestor ao tempo da dissolução irregular da pessoa jurídica:

TRIBUTÁRIO. EXECUÇÃO FISCAL. REDIRECIONAMENTO PARA OS SÓCIOS-GERENTES. SÓCIOS QUE NÃO INTEGRAVAM A GERÊNCIA DA SOCIEDADE À ÉPOCA DO FATO GERADOR E DA OCORRÊNCIA DA DISSOLUÇÃO IRREGULAR DA EMPRESA. IMPOSSIBILIDADE.

1. O redirecionamento da execução fiscal para o sócio-gerente da empresa é cabível apenas quando demonstrado que este agiu com excesso de poderes, infração à lei ou ao estatuto, ou no caso de dissolução irregular da empresa, não se incluindo o simples inadimplemento de obrigações tributárias.

2. Nos termos da jurisprudência do STJ, não é possível o redirecionamento da execução fiscal em relação a sócio que não integrava a sociedade à época dos fatos geradores e no momento da dissolução irregular da empresa executada.

3. Como se vê, conforme o acórdão recorrido, a sócia ora agravada não se encontrava na gerência da empresa no momento da ocorrência do fato gerador e à época da dissolução irregular da empresa, logo, não é cabível o redirecionamento da execução fiscal.

4. Consigne-se por fim quanto à alegação do estado de que o entendimento fixado no decisum ora impugnado estaria contrário ao do REsp n. 1.104.900/ES julgado sob o rito do art. 543-C do CPC, segundo o qual constando o nome do sócio na CDA a este incumbe o ônus probatório que não ficou caracterizada nenhuma das hipóteses do art. 135 do CTN, não enseja conhecimento, seja porque não foi arguido nas razões do especial, tratando-se de evidente inovação recursal, seja porque não se extrai tal informação do julgado de origem, sendo impossível a constatação nesta Corte, ante o óbice da Súmula 7/STJ.

Agravo regimental improvido.

(AgRg no AREsp 556.735/MG, Rel. Ministro HUMBERTO MARTINS, SEGUNDA TURMA, julgado em 23/09/2014, DJe 06/10/2014)

Com base no julgado acima, em caso no qual o sócio-gerente no momento da dissolução irregular da empresa não era o sócio da empresa no momento em que ocorrera o fato gerador, o STJ afastou a sua responsabilidade pessoal pelo débito tributário.

Para essa linha jurisprudencial, a dissolução irregular é o fato que gera a responsabilidade pessoal do sócio administrador, embora reconheça a necessidade de que este também tenha poderes de administração no momento do vencimento do tributo. Nesse contexto, oportuno citar trecho do voto da Min. Denise Arruda no julgamento do EDcl nos EDcl no AgRg no REsp Nº 1.009.997/SC:

“...o pedido de redirecionamento da execução fiscal, quando fundado na dissolução irregular da sociedade executada, pressupõe a permanência de determinado sócio na administração da empresa no momento da ocorrência dessa dissolução, que é, afinal, o fato que desencadeia a responsabilidade pessoal do administrador. Ainda, embora seja necessário demonstrar quem ocupava o posto de gerente no momento da dissolução, é necessário, antes, que aquele responsável pela dissolução tenha sido também, simultaneamente, o detentor da gerência na oportunidade do vencimento do tributo. É que só se dirá responsável o sócio que, tendo poderes para tanto, não pagou o tributo (daí exigir-se seja demonstrada a detenção de gerência no momento do vencimento do débito) e que, ademais, conscientemente optou pela irregular dissolução da sociedade (por isso, também exigível a prova da permanência no momento da dissolução irregular).”[1]

No entanto, o próprio STJ em outras oportunidades já assentou que o sócio na época do fato gerador, tendo se retirado de maneira regular antes da dissolução irregular da pessoa jurídica, não pode ser pessoalmente responsabilizado, dado que não é possível a responsabilização do sócio pelo mero inadimplemento do tributo. De fato, segundo essa outra linha jurisprudencial não há que se responsabilizar o sócio-gerente da época em que a pessoa jurídica deixou de pagar o tributo, dado que o que evidencia a reponsabilidade pessoal dos sócios são as irregularidades cometidas durante o período em que este esteve à frente da administração da sociedade. Nesses termos, colaciona-se julgado do STJ:

TRIBUTÁRIO. AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL.

EXECUÇÃO FISCAL. ALEGADA OFENSA AO ART. 535 DO CPC. INEXISTÊNCIA.

RESPONSABILIDADE TRIBUTÁRIA DE SÓCIA RETIRANTE. ARTS. 131 E 135 DO CTN. NÃO OCORRÊNCIA. SAÍDA REGULAR DO CORPO SOCIETÁRIO ASSENTADA PELO TRIBUNAL DE ORIGEM. MODIFICAÇÃO DE PREMISSAS FÁTICAS NA VIA ESPECIAL. VEDAÇÃO. ENUNCIADO SUMULAR 7/STJ. AUSÊNCIA DE PAGAMENTO DE TRIBUTO. IMEDIATA RESPONSABILIZAÇÃO DO SÓCIO PELO ART. 135 DO CTN.

IMPOSSIBILIDADE. PRECEDENTE JULGADO PELA SISTEMÁTICA DO ART. 543-C DO CPC. ART. 123 DO CTN. AUSÊNCIA DE PREQUESTIONAMENTO. SÚMULAS 282 E 356/STF. INCIDÊNCIA. AGRAVO NÃO PROVIDO.

1. "A garantia de acesso ao Judiciário não pode ser tida como certeza de que as teses serão apreciadas de acordo com a conveniência das partes" (STF, RE 113.958/PR, Primeira Turma, Rel.

Min. ILMAR GALVÃO, DJ 7/2/97), muito menos que o magistrado está compelido a examinar todos os argumentos expendidos pelos jurisdicionados (REsp 650.373/SP, Quarta Turma, Rel. Min. LUIS FELIPE SALOMÃO, DJe 25/4/12).

2. Este Superior Tribunal já assentou, há muito, que o sócio que se retira licitamente da sociedade limitada (caso dos autos), mediante transferência de suas cotas, continuando o empreendimento com as suas atividades habituais, não responde por eventuais débitos fiscais contemporâneos ao seu período de permanência no organismo societário.

3. Estabelecido pelo Tribunal de origem que a saída da sócia deu-se de forma regular, com expressa transferência de suas cotas às sócias remanescentes, que, por sua vez, deram continuidade às atividades empresariais, torna-se inviável a modificação desse entendimento na via especial, por implicar nítida ofensa à Súmula 7/STJ.

4. "É igualmente pacífica a jurisprudência do STJ no sentido de que a simples falta de pagamento do tributo não configura, por si só, nem em tese, circunstância que acarreta a responsabilidade subsidiária do sócio, prevista no art. 135 do CTN. É indispensável, para tanto, que tenha agido com excesso de poderes ou infração à lei, ao contrato social ou ao estatuto da empresa (EREsp 374.139/RS, 1ª Seção, DJ de 28.02.2005)" (REsp 1.101.728/SP, Primeira Seção, Rel. Min. TEORI ALBINO ZAVASCKI, DJe 23/3/09) 5. O exame dos autos revela a ausência de prequestionamento do art.

123 do CTN, uma vez que o Tribunal a quo não dirimiu a controvérsia à luz das suas disposições, e o ente público, por sua vez, a ele não fez sequer menção nos seus embargos declaratórios. Incidentes, no ponto, os enunciados sumulares 282 e 356/STF.

6. Agravo regimental não provido.

(AgRg no AREsp 12.371/DF, Rel. Ministro ARNALDO ESTEVES LIMA, PRIMEIRA TURMA, julgado em 04/09/2012, DJe 11/09/2012)

Como destacado, o circunstância de ser sócio ou sócio-administrador de pessoa jurídica inadimplente com suas obrigações tributárias não transfere automaticamente a responsabilidade pelo pagamento dos tributos da sociedade. Exige-se, além dos poderes de administração da sociedade, que o sócio-gerente tenha atuado de maneira ilícita, a teor do que prescreve o art. 135 do CTN.

A esse respeito, leciona João Aurino de Melo Filho que:

“A razão da responsabilidade não é simplesmente o fato de ser sócio, mas a conduta irregular no procedimento de dissolução social. Quem não era sócio na época da dissolução irregular, obviamente, não deve ser responsabilizado pessoalmente – salvo se a retirada da sociedade tiver sido parte de um procedimento fraudulento, situação na qual a saída fraudulenta do sócio não teria validade contra a Fazenda Pública nem interferiria na sua eventual responsabilidade tributária (art. 123 do CTN).

Não se tratando de fraude, o sócio que se retira da sociedade antes da dissolução irregular, mesmo tendo sido sócio na época do fato gerador, não é responsável tributário, pois, afastada a teoria menor da desconsideração, não importa, para o caso, quem deixou de pagar o tributo no tempo devido.

Como o evento autorizador da responsabilização do sócio é a dissolução irregular, não há como impor a responsabilidade a quem, como os antigos sócios, não praticaram o ato irregular, não tendo, na época do ato ilícito, sequer o dever de fiscalizar a sociedade, pois dela não mais participavam.”[2]

Em que pese a lúcida opinião doutrinária, para configurar a responsabilidade pessoal do sócio administrador, a jurisprudência majoritária do STJ entende equivocadamente que o sócio-gerente deve ser o responsável pela administração da sociedade na época do vencimento do tributo (ou do fato gerador) e simultaneamente na ocasião da dissolução irregular.

Todavia, não é o simples fato de ser o gestor da sociedade no momento do fato gerador que lhe impõe a responsabilidade, mas sim, o cometimento de fraudes ou atos ilícitos durante esse período de gestão; e/ou posterior retirada fraudulenta da sociedade. Outrossim, a dissolução irregular da pessoa jurídica é apenas um dos momentos nos quais pode incidir a responsabilidade do sócio-gerente com base no art. 135 do CTN, pois evidentemente trata-se de caso de infração à lei.

3. CONCLUSÃO

Ante todo o aqui exposto, apesar das oscilações da jurisprudência do STJ em exigir que o sócio-gerente esteja a cargo da administração no momento do inadimplemento do tributo e ao tempo da extinção irregular da sociedade, é possível concluir que a simples dissolução irregular da pessoa jurídica empreendida pelo sócio-gerente já é suficiente para que este seja responsabilizado pelos débitos tributários por ela devidos, independentemente de sua participação na administração da sociedade ao tempo dos fatos geradores das obrigações tributárias.

Por outro lado, também é possível que um sócio administrador que tenha se retirado de uma pessoa jurídica seja responsabilizado pelos seus débitos tributários embora dela não mais faça parte, desde que ao tempo dos fatos geradores tenha atuado com infração à lei, excesso de poderes ou violação ao contrato social ou estatuto (art. 135 do CTN).

Portanto, não restam dúvidas de que a causa de pedir para o redirecionamento da execução fiscal para o sócio-gerente não é o simples inadimplemento do tributo (Súmula 430 do CTJ), mas um ato deste sócio-gerente que se amolde em uma das hipóteses previstas no art. 135 do CTN, e para tanto, o momento da ocorrência do fato gerador da obrigação tributária pode não ser relevante. Por fim, a dissolução irregular é definitivamente uma hipótese que permite a transferência da responsabilidade pelo pagamento do tributo ao sócio-gerente que conduz a extinção, a teor do art. 135, III, do CTN.

4. REFERÊNCIAS BIBLIOGRÁFICAS

AMARO, Luciano. Direito Tributário Brasileiro. 11ª ed. rev. e atual. São Paulo: Saraiva, 2005.

CUNHA, Leonardo Carneiro da. A Fazenda Pública em Juízo. 10.ed. São Paulo: Dialética, 2012.

MACHADO, Hugo de Brito. Curso de Direito Tributário. 26ª ed. rev. atual. e ampl. São Paulo: Malheiros Editores, 2005.

MELO FILHO, João Aurino de. Modificações no polo passivo da execução fiscal: consequências da falência, da morte, da dissolução irregular da pessoa jurídica e da sucessão empresarial no processo executivo. In: MELO FILHO, João Aurino de (coord). Execução Fiscal Aplicada. 3ª ed. Salvador: Juspodivm, 2014.