RESUMO: O presente artigo trata da questão da proteção à maternidade, cujos direitos estão assegurados na Carta da República de 1988, que prevê a proteção à maternidade e ao salário-maternidade, bem como na Lei de Benefícios da Previdência Social.

Palavras-chave: Previdência Social. Proteção à Maternidade. Salário-Maternidade.

Introdução

Conforme ensinamentos do ilustre doutrinador de Direito Previdenciário João Ernesto Aragonés Vianna o “Salário-maternidade é o benefício previdenciário pago pelo INSS à segurada – qualquer segurada – em decorrência do nascimento de filho, com o objetivo de garantir o salário durante o seu afastamento do trabalho, com duração de 120 dias, com início no período entre 28 dias antes do parto e a data da ocorrência deste, observadas as situações e condições previstas na legislação no que concerne à proteção à maternidade”.

O referido benefício tem sua matriz na Carta da República, a qual em seu art. 7º, inciso XVIII, prevê que:

Art. 7º São direitos dos trabalhadores urbanos e rurais, além de outros que visem à melhoria de sua condição social:

[...]

XVIII - licença à gestante, sem prejuízo do emprego e do salário, com a duração de cento e vinte dias; 

Ainda, em seu artigo 201, inciso II, que:

Art. 201. A previdência social será organizada sob a forma de regime geral, de caráter contributivo e de filiação obrigatória, observados critérios que preservem o equilíbrio financeiro e atuarial, e atenderá, nos termos da lei, a: (Redação dada pela Emenda Constitucional nº 20, de 1998)

[...]

II - proteção à maternidade, especialmente à gestante; (Redação dada pela Emenda Constitucional nº 20, de 1998) 

Assim, temos que o salário-maternidade é um direito garantido constitucionalmente, tanto aos trabalhadores urbanos quanto aos rurais, constituindo-se em uma proteção ao emprego e ao salário da mulher (agora, também do homem), que tiver filho, seja ele consanguíneo ou adotado.

Conforme artigo elaborado por Critiane Miziara Mussi, intitulado Inovações trazidas pela Lei nº 12.873/2013 ao salário-maternidade, esse benefício “[...] garante a proteção ao risco social maternidade em sentido amplo, protegendo essa situação de necessidade, surgida com a chegada de uma criança ao lar, a qual merece total cuidado por parte da Previdência Social.Referido benefício - até o advento da Lei 12.873 de 24 de outubro 2013 - era concedido pela Previdência Social apenas à mulher que sofresse um parto, adotasse ou obtivesse guarda judicial para fins de adoção. O homem ficava à margem desta proteção previdenciária, fazendo jus apenas ao salário-paternidade previsto no art. 7.º, inciso XIX da Carta Constitucional de 1988, pelo prazo de 5(cinco) dias[1]”. 

Conforme demonstraremos, adiante, o benefício do salário-maternidade sofreu recentes alterações para englobar como beneficiários tanto o adotante como também garantiu maior proteção à paternidade.

- Das Formas de Proteção à Maternidade e da Lei nº 12.873/2013

Conforme doutrina de Carlos Alberto Pereira de Castro e João Batista Lazzari (Manual de Direito Previdenciário, p. 831):

“[...] a proteção da gestante se dá: (a) pela estabilidade conferida, na forma do art. 10 do Ato das Disposições Constitucionais Transitórias, à empregada urbana ou rural, desde a confirmação da gravidez até cinco meses após o parto, até que venha a ser disciplinada a matéria disposta no inciso I do art. 7º do Texto Constitucional; (b) pela licença-maternidade, de 120 dias, prevista no art. 7º, XVIII; (c) pela possibilidade de alteração do local de trabalho ou função, por prescrição médica, a fim de evitar problemas na gestação e pela liberação do trabalho, para fins de consultas médicas e exames, num mínimo de seis vezes, durante o período de gravidez - § 4º do art. 392 da CLT; (d) pela autorização legal para rompimento do vínculo de emprego quando prejudicial à gestação sem que seja devido qualquer desconto ou indenização – art. 394 da CLT; e (e) pela vedação expressa à discriminação da mulher no tocante ao seu estado de fertilidade e gravidez, caracterizada a conduta discriminatória do empregador como ilícito penal, além de trabalhista – Lei n. 9.029/95”.

Ou seja, no direito pátrio existe uma gama de ordenamentos jurídicos que visam a proteger a mulher que se encontre no período de gravidez e após o parto.

Temos que a Consolidação das Leis Trabalhistas foi o primeiro ordenamento legal a garantir o descanso remunerado à gestante. Posteriormente, tal direito foi assegurado na Carta de 1967, que estabeleceu também a proteção da Previdência Social em relação à maternidade, conforme ensinamentos dos doutrinadores, retromencionados.

Na Lei nº 8.213/91, Lei de Benefícios da Previdência Social, o benefício do salário-maternidade está previsto nos arts. 71 e seguintes. Vejamos:

Art. 71. O salário-maternidade é devido à segurada da Previdência Social, durante 120 (cento e vinte) dias, com início no período entre 28 (vinte e oito) dias antes do parto e a data de ocorrência deste, observadas as situações e condições previstas na legislação no que concerne à proteção à maternidade.

Ressalta-se que não é somente a mãe biológica que tem direito ao benefício. O segurado ou a segurada que adotar ou obtiver guarda judicial também tem direito ao salário-maternidade, nos termos do art. 71-A da lei de benefícios da previdência social, uma inovação trazida pela Lei nº 12.873/2013, que inseriu os artigos 71-B e 71-C na Lei nº 8.213/91.

Art. 71-A.  Ao segurado ou segurada da Previdência Social que adotar ou obtiver guarda judicial para fins de adoção de criança é devido salário-maternidade pelo período de 120 (cento e vinte) dias. (Redação dada pela Lei nº 12.873, de 2013) 

[...]

§ 2^o  Ressalvado o pagamento do salário-maternidade à mãe biológica e o disposto no art. 71-B, não poderá ser concedido o benefício a mais de um segurado, decorrente do mesmo processo de adoção ou guarda, ainda que os cônjuges ou companheiros estejam submetidos a Regime Próprio de Previdência Social. (Incluído pela Lei nº 12.873, de 2013) 

[..]

§ 3^o Aplica-se o disposto neste artigo ao segurado que adotar ou obtiver guarda judicial para fins de adoção.(Incluído pela Lei nº 12.873, de 2013)  (Vigência) 

Temos que o espírito da lei na concessão desse benefício é a maternidade ou à paternidade, a qual acarreta a necessidade social de incapacidade para o trabalho em decorrência da atenção necessária ao filho, conforme nos ensina Aragonés Vianna.

Isto porque, o artigo 71-B garante que, no caso de falecimento da segurada ou segurado que fizer jus ao recebimento do salário-maternidade, o benefício será pago, por todo o período ou pelo tempo restante a que teria direito, ao cônjuge ou companheiro sobrevivente que tenha a qualidade de segurado, exceto no caso do falecimento do filho ou de seu abandono, observadas as normas aplicáveis ao salário-maternidade (Frederico Amado, in Curso de Direito e Processo Previdenciário, p. 541).

Deste modo, conforme ressalta o ilustre doutrinador, podemos apontar os seguintes requisitos cumulativos para a concessão do salário-maternidade derivado, ou seja, aquele não usualmente concedido à parturiente. 

- Falecimento de um segurado ou uma segurada do RGPS que tenha direito ao salário-maternidade, estando ou não em gozo do mesmo;

- Existência de cônjuge, companheiro ou companheira que tenha a qualidade de segurado no dia da morte;

- Manutenção da vida do filho, que não foi abandonado pelo cônjuge, companheiro ou companheira sobrevivente e

- Apresentação de requerimento ao INSS do salário-maternidade até o último dia do prazo previsto para o término do salário-maternidade originário. 

Pela inovação legislativa, também se aplica ao segurado que adotar ou obtiver guarda judicial para fins de adoção, posição que já vinha sendo aceita pela jurisprudência pátria. Vejamos o entendimento do STJ sobre a matéria atinente ao direito da mãe adotante:

Processo: REsp 1411262

Decisão

ADMINISTRATIVO - MANDADO DE SEGURANÇA - LICENÇA- MATERNIDADE À MÃEADOTANTE - 120 DIAS - CRIANÇA COM MENOS DE UM ANO DE IDADE -POSSIBILIDADE.

[...]

2) O direito que ampara a mãe a obter licença remunerada paracuidar do filho recém-nascido transcende o fato de ser a requerentea mãe-biológica ou a mãe-adotante.

3) A Constituição da República obsta qualquer tentativa em sediferenciar o filho biológico do adotivo, conforme expressamenteprevisto no artigo 227, parágrafo 6o, da Lei Maior. Se aos filhosbiológicos reserva-se a presença materna como indispensável para umdesenvolvimento físico e emocional saudável, por idênticos motivosserão necessários tais cuidados ao filho adotado[2].

Assim, temos que com a Constituição de 1988 os direitos fundamentais tomaram lugar de relevância no ordenamento jurídico.

E, nesse sentido é que preceituam os ilustres mestres Gilmar Ferreira Mendes e Paulo Gustavo Gonet, que o Constituinte reconheceu ainda que os direito fundamentais são elementos integrantes da identidade e da continuidade da Constituição[3].

Conclusão

Em conclusão, temos que o salário-maternidade, em princípio foi estabelecido como uma forma de garantir a proteção ao mercado de trabalho da mulher, propiciando a ela poder usufruir o direito à maternidade, bem como possibilitando sua presença nos primeiros meses de vida da criança. Entretanto, como o evoluir da sociedade, bem assim em decorrência de outras formas de formação do núcleo familiar, é que o direito pátrio procurou acompanhar esse evoluir social e, em consequência, previu o direito ao salário-maternidade não só à mãe biológica, mas também àquela mãe adotante, bem como ao pai, nos casos que a própria lei estabelece.

Bibliografia

- AMADO, Frederico. Curso de direito previdenciário, 5ª Edição. Salvador: Ed. Juspodivm, 2014;

- CASTRO, Carlos Alberto Pereira de. Manual de direito Previdenciário/ Carlos Alberto Pereira de Castro, João Batista Lazzari. – 16. Ed. – Rio de Janeiro: Forense, 2014;

- Constituição Federal de 1988, http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/constituicao/ConstituicaoCompilado.htm, consulta em 26 de novembro de 2014.

- Lei nº 8.213/91, http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/l8213cons.htm, consulta em 26 de novembro de 2014.

- http://www.stf.jus.br/portal/processo/verProcessoAndamento.asp?incidente=3966199