Resumo: O presente estudo se propõe a analisar a Teoria do Direito de Hans Kelsen e o Positivismo Jurídico.

Palavras-Chave: Positivismo Jurídico. Hans Kelsen. Teoria Pura do Direito.

Sumário: 1.  Introdução. 2. O Positivismo Jurídico. 3. O Objetivo da Teoria Kelseniana do Direito. 4. Pureza Metodológica. 5. O Conceito de Direito a partir da Norma. 6. A Validade. 7. A Norma Fundamental. 8. Críticas à Teoria Pura do Direito. 9. Conclusão. 10. Referências Bibliográficas.

1.  Introdução

 Situar o pensamento de Hans Kelsen dentro da escola filosófica do direito denominada Positivismo Jurídico ajuda a compreender as principais influências e pretensões teóricas desse jurista, e esse é o principal objetivo do presente estudo. Destacaremos ao longo dessas linhas os principais conceitos que estruturam a Teoria Pura do Direito, bem como as críticas lançadas a essa teoria.

2. O Positivismo Jurídico

 Até o século XVIII, o direito foi definido individualizando-se duas espécies de direito, o natural e o positivo.[1] Pode-se dizer[2] que, sob a rubrica do jusnaturalismo, reúnem-se as doutrinas que afirmam a preexistência de um ordenamento jurídico ideal superior à ordem jurídica positiva.

Em sua obra, O Positivismo Jurídico, Norberto Bobbio[3] fornece seis critérios para distinguir o Direito Natural (DN) e o Direito Positivo (DP): 1º) baseado na antítese universalidade/particularidade – o DN vale em toda a parte, o DP vale em alguns lugares; 2º) baseado na antítese imutabilidade/mutabilidade – O DN é imutável no tempo, o DP é mutável; 3º) baseado na fonte do direito: o DN deriva da natureza racional, o DP é aquele posto pelo estado; 4º) baseado no modo pelo qual o direito é conhecido pelos destinatários – O DN é aquele que é conhecido pelo uso da razão, o DP, por uma declaração de vontade alheia; 5º) baseado no objeto – os comportamentos regulados pelo DN são bons ou maus por si mesmos, enquanto os regulados pelo DP são por si mesmo indiferentes e assumem uma qualificação; 6º baseado na valoração das ações – o DN estabelece aquilo que é bom, o direito positivo, aquilo que é útil.

Sobre essa relação, podemos dizer que, na época clássica, o direito natural era conhecido como “direito comum”, e o direito positivo, embora ainda não assumisse essa expressão, utilizada a partir dos textos latinos medievais, como direito especial ou particular de uma dada cititas. Assim, com base no princípio pelo qual o direito especial prevalece sobre o geral, Lex specialis derogat generali, o direito positivo prevalecia sobre o natural sempre que entre ambos ocorresse um conflito.

Na Idade Média[4], o direito natural é entendido como fundado na própria vontade de Deus e por este participado à razão humana e, em função disso, o seu grau de importância se inverte em relação ao direito positivo, isto é, o direito natural passa a ser considerado como superior em relação àquele. Contudo, ambos eram qualificados “direito”. Outra característica importante desta época, marcada por uma sociedade medieval dividida em diversos ordenamentos jurídicos, é que o direito não era produzido pelo Estado, mas pela sociedade civil.

Com a formação do Estado Moderno, opera-se a redução de todo o direito a direito positivo, e o direito natural é excluído da categoria direito, segundo Bobbio[5]. O positivismo jurídico passa a ser visto como “...aquela doutrina segundo a qual não existe outro direito senão o positivo”. O Estado concentra em si todos os poderes, inclusive o de criar o direito. Mais do que isso, deseja ser o único a estabelecer o direito, ou através da lei ou através do reconhecimento e controle das normas consuetudinárias. É o que este ilustre jurista chama de “processo de monopolização da produção jurídica por parte do estado”. Enfim, surge o Positivismo Jurídico, que viria a dominar o pensamento jurídico durante os séculos XIX e XX.

O fenômeno de transformação do direito em direito escrito, processado entre os séculos XVI e XVIII, contribuiu para importantes alterações na concepção de direito e de seu conhecimento, pois, como ensina Tércio Sampaio Ferraz Jr.[6], “...ao mesmo tempo que aumenta a segurança e a precisão de seu entendimento, aguça a consciência dos limites.” A consciência a que este jusfilósofo se refere concerne ao crescimento das possibilidades de confrontos entre normas, levando o jurista a ampliar sua visão sobre as disponibilidades das fontes do direito, onde, como explica, “...está a essência do aparecimento das hierarquias”. Para ele, a prevalência do direito escrito sobre o direito não escrito sofreu grande influência do aparecimento do Estado absolutista e do desenvolvimento progressivo da concentração do poder de legislar.

Luis Fernando Barzotto[7] afirma que o mesmo “ideal de segurança” que levou à construção do Estado  Moderno, em especial do Estado Liberal e de seu direito, articulação institucional que sucedeu ao Estado Absolutista, também animou o aparecimento do Positivismo Jurídico. Cumpre-nos analisar o contexto histórico em que se deu a criação do Estado Moderno, para compreendermos um pouco mais o apego a este “ideal de segurança”[8]. O ideal de segurança perseguido pelo Estado Moderno foi moldado com base na insegurança nas relações sociais sentida a partir da Reforma, quando, num mesmo espaço geográfico, passaram a conviver indivíduos com diferentes visões de mundo. A sociedade moderna é marcada pela ausência de valores “objetivos” que recebam a adesão generalizada. A esse dissenso em relação aos valores, realça Barzotto, Weber chamou de “politeísmo de valores”.

A questão é que a segurança ficava comprometida se se recorresse ao subjetivismo dos juízos de valor (justiça, moral) ou à imponderabilidade da normatividade oriunda da simples atuação do poder (eficácia, política) para a resolução dos conflitos de interesses daquela sociedade.

O apelo à justiça, entendida como qualquer qualidade ético-política que torne uma norma merecedora de obediência, é visto como fator de insegurança na identificação do jurídico, na medida em que os valores, formadores do âmbito moral da vida social, carecem de um conteúdo objetivo. Portanto, a segurança depende da objetividade e da previsilibilidade na identificação do jurídico. Esta é a explicação para que o Positivismo Jurídico geralmente seja identificado como tentativa de separação do Direito em relação à Moral e à Política.

É  o Estado Absolutista que vem outorgar esta segurança postulada, consoante ensina Barzotto[9]:

“...A principal função do Estado Moderno, na sua versão absolutista, foi precisamente esta: fornecer um padrão objetivo de resolução de conflitos, a lei, a uma sociedade cujo pluralismo poderia levar à dissolução. A lei é simplesmente um comando do soberano. Ela é identificada como jurídica pela sua origem e não pelo conteúdo. Ou seja, ela pode ser ´justa´ ou ´injusta´ sem que isso afete a sua qualificação jurídica. O jus deixa de identificar-se com o justum, e passa a ser identificado como o jussum (comando) do soberano.”

Para esse autor, o Estado Absolutista representou “...a resposta institucional à incertezas da sociedade de mercado emergente”. Resposta esta que foi dada por um poder absoluto que permitiu, sob os escombros da sociedade medieval, a acumulação de propriedade. Nesta primeira fase, “...o Estado fornece segurança contra a ação dos outros indivíduos”. Num segundo momento, a classe burguesa sentiu a necessidade de impor limites ao poder do Estado Absolutista, que havia se tornado ilimitado e perigoso para o beneficiário da sociedade de mercado, e passa a forjar o Estado Liberal. Neste, “...a ordem jurídica garante a segurança do indivíduo contra a ação do próprio Estado”

Seria lícito afirmar, com base na ideia acima exposta, que o “império da lei” surgiu inicialmente, tanto como condição de possibilidade de coexistência pacífica numa sociedade pluralista, como para proteger os interesses do setor social que visava à acumulação da propriedade, a classe burguesa.

O conceito de Direito que realiza esse anseio por segurança, delimitando o fenônemo jurídico em relação à Moral e à Política, é o direito definido como sistema normativo, cujas categorias fundamentais são a validade e a norma fundamental. Esse sistema normativo é visto como uma fonte previsível de orientação à forma como o destinatário da norma deve conduzir-se. Hans Kelsen escreveu sua obra Teoria Pura do Direito definindo o direito como sistema normativo, e este conceito será objeto de estudo nos itens subsequentes.

3. O Objetivo da Teoria Kelseniana do Direito

A grande preocupação da teoria do direito de Hans Kelsen vem delineada no prefácio à primeira edição de sua Teoria Pura do Direito:

“...elevar a Jurisprudência, que – aberta ou veladamente – se esgotava quase por completo em raciocínios de política jurídica, à altura da genuína ciência”. “..empreendi desenvolver uma teoria jurídica pura, isto é, purificada de toda a ideologia política e de todos os elementos de ciência natural, uma teoria jurídica consciente da sua especificidade porque consciente da legalidade especifica do seu objeto.”[10]

Dentre as razões históricas da necessidade de restauração da dignidade científica do direito, Miguel Reale lembra que “...quando Kelsen iniciou sua atividade revolucionária, a Ciência do Direito estava num momento de profunda indecisão. Alguns diziam: a salvação para o Direito é apegar-se à Sociologia. O Direito – anunciava o mestre italiano Anzilotti – só pode se salvar se se transformar em Sociologia Jurídica. E já se ouvia ao longe uma voz que dizia: ´só a psicologia salva o Direito. O direito é a psicologia do justo”. E uma terceira dizia: ´o Direito somente terá sentido se for expressão prática da vida econômica, o direito é uma superestrutura do mundo econômico´...”[11]

Neste contexto, Kelsen procurou superar as confusões metodológicas e diferenciar o estudo do direito do estudo das outras ciências sociais, concedendo à ciência jurídica objeto e método próprios. Para isto, propôs o princípio da pureza metodológica, também identificado pelo nome de princípio da não-valoração.

4. Pureza Metodológica

O princípio metodológico fundamental da Teoria Pura do Direito é assim descrito por Hans Kelsen:

“Como teoria, quer única e exclusivamente conhecer o seu próprio objeto. Procura responder a esta questão: o que é e como é o Direito? Mas já não lhe importa a questão de saber como deve ser o direito, ou como deve ele ser feito. É ciência jurídica e não política do Direito. Quando a si se designa como “pura” teoria do Direito, isto significa que ela se propõe garantir um conhecimento apenas dirigido ao Direito e excluir deste conhecimento tudo quanto não pertença ao seu objeto...”.[12]

De acordo com a divisão de Mário G. Losano[13], podemos caracterizar a pureza metodológica perseguida por Kelsen como baseada na ausência de juízos de valor e na unidade sistemática da ciência.

O primeiro elemento, explica Norberto Bobbio[14], também denominado de avaloratividade, está relacionado com o objetivo de transformar o estudo do direito “...numa verdadeira e adequada ciência que tivesse as mesmas características das ciências físico-matemáticas, naturais e sociais.” A idéia é a de que a ciência deseja ser um conhecimento puramente objetivo da realidade, constituindo-se apenas em juízos de fatos e excluíndo os juízos de valor, na medida em que “...o juízo de fato representa uma tomada de conhecimento da realidade...” e sua formulação tem apenas a finalidade de informar, ao passo que juízo de valor, ao contrário, “...representa uma tomada de posição frente à realidade...” e a sua formulação possui a finalidade de influir sobre o outro. Deseja-se uma ciência puramente descritiva, que elimine qualquer juízo de valor na exposição do direito.

Segundo Bobbio, o juspositivista recusa-se a tomar uma posição moralista ou metafísica diante da realidade e estuda o direito tal como ele é em sua realidade histórico-social, direito real, não como deveria ser, direito ideal, ou seja, vislumbra-o como um fato e não como um valor. A exclusão dos juízos de valor se dá na medida em que, por serem subjetivos, no sentido de que variam de pessoa para pessoa, são contrários à exigência de objetividade.

Assim posicionando-se, esclarece Mário G. Losano, Kelsen alinhou-se a Weber, contra Schmoller, na discussão que vinha sendo travada, nos polêmicos debates metodológicos do final do século XIX e início do século XX sobre  a ausência de juízos de valor nas ciências sociais. De um lado, Weber propunha-se a discutir os temas sociopoíticos sem emitir juízos de valor. De outro, Schmoller, não convencido da subjetividade de todos os juízos de valor, sustentava que a ciência não só os admite como neles se fundamenta. Por trás dessas posições metodológicas estavam duas visões de mundo: “...o grupo de Schmoller acredita que a ciência pode guiar a ação social, harmonizando os interesses em conflito (...), o grupo de Weber, ao contrário, não acredita nessa função ativa da ciência e limita, portanto, à descrição ´objetiva´ da realidade”. Nesse sentido, cumpre realçar que Weber e Kelsen vislumbraram uma ciência desvinculada do compromisso com o progresso da sociedade, o que futuramente muito contribuiria para a crítica e o abandono de suas teorias.

Por outro lado, o princípio da pureza metodológica também está baseado na ideia da unidade sistemática da ciência, em que “cada ciência deve constituir-se um todo metodologicamente unitário...”, e onde “... o objeto da ciência é determinado antes de mais nada por sue método, ou seja, por seu modo de observar e compreender as coisas.” [15]  Esta concepção é fundada em pressupostos filosóficos da escola neokantiana[16]. Ota Winberger, citada por Mário G. Losano, assim sintetiza a unidade sistemática: “A ciência, portanto, é um todo ordenado, um sistema de cognição correspondente à formulação do problema.” Como diz Losano, “...o elemento central da ciência é, pois, o método e não o objeto. O cientista, portanto, visa à construção de uma teoria formal, não substancial.”

5. O Conceito de Direito a partir da Norma

Hans Kelsen, para chegar a sua definição de direito, indagou qual seria o conceito de base em relação ao qual acreditamos poder reconduzir os fenômenos designados sob o nome direito. Eis a resposta a que chegou o jurista vienense:

“...quando confrontamos uns com os outros os objetos que, em diferentes povos e em diferentes épocas, são designados como Direito, resulta logo que todos eles se apresentam como ordens de conduta humana. Uma ´ordem´ é um sistema de normas cuja unidade é constituída pelo fato de todas elas terem o mesmo fundamento de validade. E o fundamento de validade de uma ordem normativa é – como veremos – uma norma fundamental da qual se retira a validade de todas as normas pertencentes a essa ordem”.[17]

 Podemos dizer, com base no trecho supratranscrito, que Kelsen define o direito como um sistema de normas jurídicas unidas pelo fato de terem como fundamento de validade a norma fundamental, onde o caráter jurídico dessas normas é dado por sua pertinência a esse sistema.

Essa resposta, como ensina Luis Fernando Barzotto[18], adveio da constatação de que “...os diferentes fenômenos conhecidos como ´jurídicos´, tal como autorização, obrigação, responsabilidade, etc., pressupõem que o direito, no modo de se dirigir aos homens, prescreva, proíba, permita, autorize. Esse modo do direito manifestar-se pressupõe normas”, assim como da constatação de que termo direito é utilizado nas várias línguas para designar um conjunto de normas que regulam os atos de coerção.

Mas o que é uma norma, segundo o pensamento de Kelsen?

A resposta é exposta no primeiro capítulo de sua mais conhecida obra. Segundo o jurista, ao analisarmos qualquer fato jurídico, podemos distinguir dois elementos: primeiro, a sua manifestação externa como conduta humana realizada no tempo e no espaço perceptível sensorialmente; segundo, a significação que o ato tem do ponto de vista do Direito. No ato de um indivíduo levantar a mão em uma reunião, o movimento do braço é o evento exterior, enquanto o significado jurídico pode ser a votação de uma lei.

Um fato pode ter um sentido subjetivo e um sentido objetivo. O ato de dispor de um patrimônio, por escrito, para depois da morte, pode apresentar-se, em sentido subjetivo, como sendo um testamento, mas, em sentido objetivo, não sê-lo, do ponto de vista do direito, por inobservância de forma, por exemplo. Portanto, o que transforma um fato num ato jurídico é o sentido objetivo, a significação que está ligada  a este ato, dizia Kelsen.

É a norma que fornece a este fato o seu sentido objetivo jurídico, ao referir-se a ele como seu conteúdo. Logo, para se saber se um ato é jurídico devemos interpretá-lo normativamente, isto é, comparar o seu conteúdo com o conteúdo de uma norma.

A palavra norma significa que um homem deve conduzir-se de determinada maneira: ela não diz "este homem se conduzirá desta forma", e sim "este homem deve conduzir-se desta forma". Assim, a norma consiste no sentido de dever ser de um ato humano intencionalmente dirigido à conduta de outrem, porém esse sentido, para apresentar-se como jurídico, deve ser objetivo.

São os sentidos subjetivo e objetivo dos atos de vontade que permitem a diferenciação entre a ordem de um gangster para que lhe entreguemos determinada quantia em dinheiro da ordem de um funcionário público, cobrador de tributos, que nos exige um imposto. Somente esta ordem tem o sentido de norma, porquanto representa um ato que tem subjetiva e objetivamente o sentido de dever ser. Subjetivamente porque o dever ser é o sentido subjetivo de todo o ato de vontade de um indivíduo que visa a conduta de outro, e objetivamente porque a conduta a que o ato se dirige (pagar impostos) é considerada devida, não apenas pelo autor do ato, mas também por terceiros.

Dizemos, então, que a norma dirige-se intencionalmente à conduta alheia quando prescreve (comanda) uma conduta, quando a permite (autoriza), ou quando confere o poder de realizá-la (competência), em especial o poder de estabelecer normas. Define o jurista:

"'Norma´ é o sentido de um ato através do qual uma conduta é prescrita, permitida ou, especialmente, facultada, no sentido de adjudicada à competência de alguém."[19]

Esta norma é ela própria produzida por um ato jurídico que, por sua vez, recebe a sua significação jurídica de uma outra norma. Ou seja, o caráter jurídico de uma norma é dado por sua pertinência a um sistema de normas jurídicas, o ordenamento jurídico. E por sistema normativo entenda-se um conjunto de normas postas por atos de vontade, onde as normas são produzidas de acordo com outras normas, sendo que estas são vistas como "superiores" em relação àquelas, consideradas "inferiores". O Direito é "... um sistema de normas que regulam comportamento humano."[20]

Avançamos um pouco mais no conceito de direito, pois o conhecimento jurídico não se dirige a quaisquer normas, mas apenas às normas que possuem o caráter de normas jurídicas. Mas há que se diferenciar este sistema normativo denominado Direito de outros sistemas normativos, como o de natureza Moral, por exemplo. A distinção é dada por sua qualidade de ser um sistema dinâmico[21], o que significa que as normas jurídicas não se relacionam por uma derivação lógica, mas por uma relação de autorização, onde as normas inferiores são consideradas pertencentes ao sistema normativo se produzidas de acordo com o procedimento previsto pelas normas superiores.

Outra nota distintiva da ordem social a que normalmente se chama "Direito", encontrável ao longo da história da humanidade, e que a distingue de outras ordens sociais, é a sua característica de ordem coativa, o que  significa que ela reage a um ato indesejável do ponto de vista do legislador com um ato de coação, isto é, com uma sanção. "... a Teoria Pura do Direito supõe que a coerção é um elemento essencial do Direito."[22]

6. A Validade

Validade é a qualidade que expressa a existência de uma norma. Dizer que uma norma é válida significa dizer que ela existe.

"Com a palavra ..." validade "...designamos a existência específica de uma norma." "Se designarmos a existência específica da norma como a sua..." validade, "...damos desta forma expressão à maneira particular pela qual a norma - diferentemente do ser dos fatos naturais - nos é dada ou se nos apresenta."[23]

A norma possui a característica de poder valer ainda quando o ato de vontade de que ela constitui o sentido já não exista. A norma vale ainda que o indivíduo que a pôs (legislador) já tenha morrido ou ainda que esteja dedicando-se a outras matérias. A norma não se confunde com o ato que a constituiu, pois pertence à ordem do dever ser (é o sentido objetivo de dever ser de um ato dirigido à conduta de outrem) e o ato que a constituiu pertence à ordem do ser.[24]

Em função de pertencer à ordem do dever ser, e não à ordem do ser, a validade da norma deve distinguir-se da sua eficácia, isto é, do fato real de ela ser aplicada e observada. Em certa medida, porém, Kelsen reconhece que a eficácia é condição de validade da norma:

"...uma norma jurídica é considerada como objetivamente válida apenas quando a conduta humana que ela regula lhe corresponde efetivamente, pelo menos numa certa medida.", e ainda, "...um mínimo de eficácia (como só dizer-se) - é a condição da sua..." validade.[25]

O conceito de validade na obra de Kelsen ainda é utilizado em outros sentidos, destacando-se o da obrigatoriedade da norma. Dizer que a norma é válida significa dizer que ela vincula, que o homem deve conduzir-se do modo nela previsto.

"Dizer que uma norma que se refere à conduta de um indivíduo 'vale', significa que ela é vinculativa, que o indivíduo se deve conduzir do modo prescrito pela norma."[26]

Num terceiro sentido[27], dizer que uma norma é válida significa dizer que esta norma foi produzida de acordo com outra norma deste ordenamento jurídico. Esta última norma é o fundamento de validade da norma produzida. Validade, neste sentido, é uma relação entre normas em eu uma ocupa a posição de "superior" e a outra de "inferior" em relação à primeira. Relevante constatação[28] é a de que esta estrutura faz com que uma norma tenha como fundamento de validade sempre uma outra norma, o que se coaduna com a posição de Kelsen de não admitir transição entre o mundo das normas e o mundo dos fatos:

"Ninguém pode negar ... que da circunstância de algo ser não se segue que algo deva ser, assim como da circunstância de que algo deve ser se não segue que algo seja."[29]

7. A Norma Fundamental

Não basta dizer que uma norma existe e que o seu fundamento é uma outra norma que determinou o seu modo de produção, pois a busca de fundamentação das normas jurídicas (inevitável quando se perquire o porquê de os homens devem se comportar de determinada maneira) prolongar-se-ia até o infinito.

Faz-se necessário um fundamento último de validade (pertencente à ordem do dever ser e não do ser, pois do ser não pode decorrer o dever ser) que não receba sua validade de nenhuma outra norma. Este último fundamento é, para a Teoria Pura do Direito, a norma fundamental, a Grundnorm.

A norma fundamental está no vértice do ordenamento jurídico, concebido este como um sistema escalonado de normas, e serve de fundamento último de validade de todas as demais normas jurídicas:

"A norma fundamental é a fonte comum da validade de todas as normas pertencentes a uma e mesma ordem normativa, o seu fundamento de validade comum. O fato de uma norma pertencer a uma determinada ordem normativa baseia-se em que o último fundamento de validade é a norma fundamental."[30]

No entanto, diz Kelsen,  esta resposta par a questão do fundamento de validade de uma ordem jurídico positiva, não é uma resposta categórica, incondicionada, mas tão-só uma resposta hipotética, condicionada:

"Se considerarmos o direito positivo como válido então pressupomos a norma segundo a qual nos devemos conduzir tal como prescreve a primeira constituição histórica em conformidade com a qual foi criada a ordem jurídica positiva."[31]

Essa pressuposição é a condição sob a qual a ordem jurídico positiva criada pela via legislativa ou consuetudinária é considerada como objetivamente válida, isto é, como merecedora de obediência.

A norma que confere validade à última norma positiva do ordenamento, a constituição, é a norma fundamental.

Nas palavras do jurista vienense, a norma fundamental pode ser assim formulada:

"...devemos conduzir-nos como a Constituição prescreve..."[32].

A norma fundamental não é uma norma posta, pois se assim o fosse estaria na dependência de uma outra norma mais elevada que lhe conferisse validade (que lhe servisse de fundamento), mas uma norma pressuposta. A possibilidade de uma norma ser pressuposta vem assim tratada por Kelsen:

"Uma norma pode não só ser querida, como pode ser simplesmente pensada sem ser querida. Neste caso, ela não é uma norma posta, uma norma positiva. Quer isto dizer que uma norma não tem de ser efetivamente posta - pode estar simplesmente pressuposta no pensamento."[33]

8. Críticas à Teoria Pura do Direito

Dentre as críticas externas lançadas contra a Teoria Pura do Direito destacam-se as oriundas das teorias sociológicas e das teorias jusnaturalistas do direito.

As primeiras divergem do afastamento da realidade que a Teoria Pura do Direito se impõe ao pretender exclusivamente descrever-se como uma teoria formal. Exemplo claro deste afastamento é a interpretação da norma jurídica sustentada por Kelsen, segundo a qual o jurista deve apenas descrever todas as interpretações possíveis de uma norma jurídica, sem escolher qual delas é a melhor.

As teorias jusnaturalistas direcionam suas críticas contra a possibilidade de enquadramento de qualquer ordenação, mesmo a mais execrável, à estrutura formal da Teoria Pura do Direito. Algumas vozes[34] ainda tentaram defendê-la, realçando sua neutralidade e objetividade científica, nos seguintes termos: "Os nacionalistas, fascistas e defensores dos regimes totalitários reprovam a Teoria Pura do Direito que esta é, segundo eles, uma teoria democrática, e a democracia era para Carl Schmitt coisa passada, terminada. Ao contrário alguns socialistas reprovaram umas vezes a Teoria Pura do Direito que é uma teoria fascista; uma doutrina que justifica os regimes totalitários. Autores anti-semitas disseram que a Teoria Pura do Direito é tipicamente semita por ser vazia de conteúdo, formal e abstrata. Autores católicos viam na Teoria Pura do Direito uma teoria puramente protestante, enquanto que os autores protestantes tinha a Teoria Pura do Direito por católica. Todas as reprovações políticas, as mais opostas, foram lançadas contra a Teoria Pura do Direito. Pois bem, nada melhor que isto pode provar a neutralidade e objetividade científica de seu criador".

Sem prejuízo das críticas externas, são as críticas internas ainda mais eloquentes. Para mostrar que a Teoria Pura do Direito não é coerente com seus próprios princípios metodológicos, valemo-nos da censura exposta por Mário G. Losano[35], que resume sua crítica em dois pontos.

O primeiro refere-se à fronteiras entre a Teoria Pura do Direito e o mundo da realidade. Segundo Losano, às críticas sociológicas ao formalismo baseadas no argumento de que o direito é um fenômeno social, e por isso vinculado à conduta dos homens, Kelsen respondia que o estudo da realidade é missão do sociólogo e não do jurista, o qual deve ater-se à normatividade. Ocorre, contudo, que a Teoria Pura do Direito não consegue abandonar a realidade no momento de definir a validade, pois o próprio Kelsen acabou reconhecendo, em várias passagens de sua obra, que para que uma norma jurídica seja válida ela precisa ser eficaz. A partir disto não mais se pode sustentar que o jurista somente se ocupe do "dever-ser", pois o objeto de seu estudo, a validade, está na dependência da eficácia da norma jurídica, isto é, na observância da norma por seus destinatários, em outras palavras, na dependência da ordem do "ser".

O segundo ponto concerne aos limites entre a Teoria Pura do Direito e o mundo dos valores. Às críticas jusnaturalistas de que a Teoria Pura do Direito respalda a mais abjeta ordenação social, na medida em que se contenta com certas características formais, Kelsen respondia que sua teoria tem por objeto a normatividade e não quer emitir juízos de valor, pois ao trabalhar com valores o jurista torna-se um político. Sucede, contudo, que a norma fundamental em que se baseia toda a construção do ordenamento jurídico, em que o único direito existente é o direito posto, não pode ser posta, mas apenas pressuposta, isto é, é algo que o jurista aceita com base na sua valoração de justiça ou de oportunidade, em suma, em critérios subjetivos.

Assim, destacam-se duas consequências: a) a norma fundamental, ao servir de fundamento para as demais normas, faz com que um elemento teórico da ordem do "ser" fundamente um elemento pertencente da ordem do "dever-ser", o que refuta a pureza metodológica; e b) a Teoria Pura do Direito tem na norma fundamental a emissão de um juízo de valor.

Essas contaminações fático-axiológicas da Teoria Pura do Direito demonstram que o direito é um fenômeno complexo que envolve, além de normas, fatos e valores.

9. Conclusão

Neste estudo, procuramos aclarar as origens históricas da doutrina do Positivismo Jurídico, animado fortemente pelo ideal de segurança que levou à construção do Estado Moderno.

 Numa época marcada por uma sociedade carente de valores objetivos de adesão generalizada, o Estado chamou para si a função de estabelecer um padrão objetivo de resolução de conflitos ou através da lei, ou através do reconhecimento e controle das normas consuetudinárias. Num segundo momento, a classe burguesa procurou proteger-se do Estado através desse mesmo sistema normativo, ante o seu intento de acumulação da propriedade, ameaçado pelo Estado Absolutista.

Kelsen procurou desenvolver uma teoria jurídica pura, livre de toda a ideologia política e de todos os elementos da ciência natural, mas consciente das limitações de seu objeto, através do princípio da pureza metodológica, também identificado pelo nome de princípio da não-valoração.

Essa teoria foi estruturada a partir do conceito de Norma. Kelsen define o direito como um sistema de normas jurídicas unidas pelo fato de terem como fundamento de validade a norma fundamental, onde o caráter jurídico dessas normas é dado por sua pertinência a esse sistema. A norma fundamental está no vértice do ordenamento jurídico, concebido este como um sistema escalonado de normas, e serve de fundamento último de validade de todas as demais normas jurídicas. Para Kelsen, a norma fundamental pode ser assim formulada: "...devemos conduzir-nos como a Constituição prescreve...".

Outro conceito caro a Kelsen é o de validade, que é a qualidade que expressa a existência de uma norma. Dizer que uma norma é válida significa dizer que ela existe.

A Teoria Pura do Direito não escapou de severas críticas. Destacam-se as oriundas das teorias sociológicas e das teorias jusnaturalistas do direito. As primeiras divergem do afastamento da realidade que a Teoria Pura do Direito se impõe ao pretender exclusivamente descrever-se como uma teoria formal. Exemplo claro deste afastamento é a interpretação da norma jurídica sustentada por Kelsen, segundo a qual o jurista deve apenas descrever todas as interpretações possíveis de uma norma jurídica, sem escolher qual delas é a melhor. As teorias jusnaturalistas direcionam suas críticas contra a possibilidade de enquadramento de qualquer ordenação, mesmo a mais execrável, à estrutura formal da Teoria Pura do Direito.

Crítica contundente procura mostrar que a Teoria Pura do Direito não é coerente com seus próprios princípios metodológico. Segundo essa linha de pensamento, a Teoria Pura do Direito não consegue abandonar a realidade no momento de definir a validade, pois o próprio Kelsen acabou reconhecendo, em várias passagens de sua obra, que para que uma norma jurídica seja válida ela precisa ser eficaz. A partir disto não mais se pode sustentar que o jurista somente se ocupe do "dever-ser", pois o objeto de seu estudo, a validade, está na dependência da eficácia da norma jurídica, isto é, na observância da norma por seus destinatários, em outras palavras, na dependência da ordem do "ser".

Às críticas jusnaturalistas de que a Teoria Pura do Direito respalda a mais abjeta ordenação social, na medida em que se contenta com certas características formais, Kelsen respondia que sua teoria tem por objeto a normatividade e não quer emitir juízos de valor, pois ao trabalhar com valores o jurista torna-se um político. Sucede, contudo, que a norma fundamental em que se baseia toda a construção do ordenamento jurídico, em que o único direito existente é o direito posto, não pode ser posta, mas apenas pressuposta, isto é, é algo que o jurista aceita com base na sua valoração de justiça ou de oportunidade, em suma, em critérios subjetivos.

Assim, destacam-se duas consequências: a) a norma fundamental, ao servir de fundamento para as demais normas, faz com que um elemento teórico da ordem do "ser" fundamente um elemento pertencente da ordem do "dever-ser", o que refuta a pureza metodológica; e b) a Teoria Pura do Direito tem na norma fundamental a emissão de um juízo de valor.

Essas contaminações fático-axiológicas da Teoria Pura do Direito nos inclinam que o direito é um fenômeno complexo, que envolve não apenas normas, mas além de normas, fatos e valores.

10. Referências Bibliográficas

BARZOTTO, Luis Fernando. O Positivismo Jurídico Contemporâneo: Uma introdução a Kelsen, Ross e Hart, São Leopoldo: Ed. Unisinos, 1999.

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FREITAS, Juarez, As Grandes Linhas da Filosofia do Direito, 2ª Ed. Caxias do Sul: EDUCS, 1986.

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