Resumo: O artigo faz uma explanação acerca da teoria da argumentação e da lógica jurídica de Chaím Perelman. Inicialmente são expostas as noções do autor acerca da justiça formal e da lógica dos juízes de valor; em seguida, analisa-se a ideia de retórica segundo Perelman, considerando a influência do pensamento de Aristóteles e os conceitos de auditório e de acordo; por fim, são apresentados especificamente os preceitos da lógica jurídica e da eleição de decisão jurídica  como via de legitimação e fundamentação racional do ordenamento jurídico. Alfim, em conclusão, analisa-se a teoria de Perelman sob a luz de um caso concreto: o reconhecimento das uniões homoafetivas como entidades familiares.

Palavras-chave: Chaím Perelman – lógica jurídica – teoria da argumentação – união homoafetiva.

Sumário: 1 Notas introdutórias; 2 A justiça formal e a lógica dos juízos de valor; 3  Aristóteles; 4 A retórica segundo Perelman; 5 As noções de auditório e de acordo; 6  Uma lógica jurídica; 7 Concluindo: uma abordagem prática; Referências bibliográficas.

1 NOTAS INTRODUTÓRIAS

Chaím Perelman (1912 – 1984) iniciou seus estudos jurídicos sob a influência do neopositivismo – em seus primeiros escritos, assumiu posições de relativismo axiológico, defendendo a inexistência de critérios de justiça do ponto de vista racional.

No entanto, a II Guerra Mundial exerceu forte influência sobre o pensador judeu: colocou à prova sua formação logicista, levando-o a repensar os aspectos da lógica formal relativos a valores e a refutar a idéia de que estes valores estivessem relegados a um juízo irracional de arbitrariedade[1]. Perelman partiu então para reflexões acerca de uma lógica que pudesse ser aplicada aos juízos de valor, ou seja, uma lógica que pudesse fornecer critérios objetivos e universais para a aferição de valores – em sua concepção, mostrava-se premente a análise sob um novo prisma, uma vez que o caráter controverso dos juízos de valor dificultava ou mesmo impossibilitava a aplicação da lógica formal nessa seara.

O desenvolvimento desse novo olhar sobre a lógica aplicável aos juízes de valor pressupunha, de forma inicial, que se estabelecesse uma distinção entre juízos de verdade e juízos de valor. Perelman propôs uma diferenciação que se fundamentava  na existência ou não de referenciais empíricos que permitissem verificar a correção daquilo que se afirma: assim, os juízos de verdade seriam representações da realidade que contariam com tais referências empíricas; ao contrário dos juízos de valor, para os quais não existiriam os referidos referenciais confirmatórios.

Tal distinção está na base da teoria de Perelman porque, segundo ele, os instrumentos ou elementos formadores do direito e das decisões jurídicas seriam formados não por juízes de verdade (que podem ser confirmados por referenciais empíricos), mas sim por juízes de valor.

E diante da inexistência de referenciais empíricos para se verificar a correção dos juízos de valor, esses não poderiam ser encarados com a mesma objetividade que os juízos de verdade. Assim, a objetividade do juízo de valor resultaria da aceitabilidade do seu resultado – no caso específico, da aceitabilidade que a decisão jurídica pudesse alcançar.

Mas como saber se uma decisão jurídica é aceita?

Essa breve exposição pretende analisar a teoria da argumentação e a lógica jurídica de Chaím Perelman. Para tanto, inicialmente serão expostas as noções do autor acerca da justiça formal e da lógica dos juízes de valor; em seguida, será analisada a ideia de retórica segundo Perelman, considerando a influência do pensamento de Aristóteles e os conceitos de auditório e de acordo; por fim, serão apresentados especificamente os preceitos da lógica jurídica e da eleição de decisão jurídica  como via de legitimação e fundamentação racional do ordenamento jurídico; só então se buscará responder à pergunta formulada acima. Alfim, em conclusão, a teoria de Perelman será analisada sob a luz de um caso concreto: o reconhecimento das uniões homoafetivas como entidades familiares.

2 A JUSTIÇA FORMAL E A LÓGICA DOS JUÍZOS DE VALOR

Na década de 40, Perelman debruçou-se sobre o estudo da noção de justiça formal – sob forte influência positivista, conclui que haveria uma regra geral de justiça segundo a qual “é justo tratar do mesmo modo situações essencialmente semelhantes”[2].

Essa noção, prima facie, estaria livre de qualquer juízo de valor, tal como preconizado pelo positivismo. Mas sua aplicação prática dependeria essencialmente de se identificar a semelhança das situações em análise: se determinariam a aplicação de uma mesma ratio decidendi ou se, ao contrário, suas particularidades as afastariam de uma solução equivalente. Ocorre que, nesse exato momento da análise – ao se verificar os quanto duas situações se aproximam – seria imprescindível o recurso a um juízo de valor, pois apenas valorando cada situação em exame (a precedente e a nova) seria possível afirmar se elas são ou não semelhantes.

Como adiantado, Perelman chegou a defender, no início de seus estudos sobre a justiça, que os juízos de valor seriam arbitrários. Todavia, insatisfeito com esta conclusão (que acabaria por representar a renúncia à existência de uma filosofia prática), o autor saiu em busca de uma metodologia que pudesse definir com objetividade os critérios para aplicação dos juízos de valor.

Essa pesquisa teve início logo após o fim da II Guerra Mundial, em 1947, com a colaboração de Lucie Olbrechts-Tyteca, e desaguou em uma conclusão inesperada: não há uma lógica específica dos juízos de valor. No entanto, e em contrapartida, revelou um dado significativo: que em todos os campos de conhecimento em que é ínsita a controvérsia de opiniões, busca-se apoio nas técnicas argumentativas (retórica e dialética) como instrumentos para se chegar a um acordo sobre valores e sua aplicação[3]. Tal constatação direcionou os estudos seguintes a essas técnicas argumentativas de persuasão defendidas pelos antigos – especialmente aos conceitos de acordo e de auditório e às melhores técnicas de adesão da plateia aos argumentos do orador. Foram estas reflexões que, ao final, produziram o que os autores denominaram de “Nova Retórica”[4], destacando o afastamento da ideia de evidência, sem o qual uma teoria da argumentação não pode florescer.

3 ARISTÓTELES

Importante analisar, como ponto de partida para o exame das ideias de Perelman e Olbrechts-Tyteca, as noções aristotélicas sobre a retórica – especialmente a concepção desenvolvida após as críticas de Platão (nomeadamente as referentes à possibilidade do uso da retórica para finalidades escusas).

Platão reproduziu, em suas obras, o embate entre o valor da retórica e o valor da dialética, como uma oposição entre um discurso argumentativo que busca a verdade (persuasivo) e um outro discurso argumentativo que busca algo “que é segundo a racionalidade”[5] (convincente). Aristóteles, no entanto, entendia impossível a simples separação entre convicção e persuasão, uma vez que ninguém é convencido sem ser em parte persuadido e ninguém é persuadido sem ser em parte convencido. Assim, ele identificava a retórica não como simples persuasão, mas como escolha dos meios mais adequados para convencer e persuadir; defendendo que o sucesso dessa escolha dependia essencialmente do conhecimento do orador acerca do auditório do qual buscava a adesão.

Portanto, Aristóteles concebia a retórica como a compreensão, em cada argumento, daquilo que pode gerar adesão da plateia – atividade que poderia estar a serviço da verdade ou não. Em outras palavras: na concepção aristotélica, a retórica em si seria moralmente neutra, não tendo o condão de conduzir à verdade necessariamente.

4 A RETÓRICA SEGUNDO PERELMAN

Baseando-se nos ensinamentos de Aristóteles, Perelman delimitou o objeto da retórica como o estudo das técnicas discursivas que visam “provocar ou aumentar a adesão das mentes às teses apresentadas a seu assentimento”[6]. No entanto, o autor apresentou quatro observações com o intuito de precisar o alcance da definição de retórica e sua diferenciação da lógica formal e das ciências positivas.

 A primeira delas é que a retórica procura persuadir por meio do discurso[7], de forma que dela, portanto, não fazem parte nem a carícia e nem a violência, ao contrário da ameaça e da promessa, já que essas últimas se servem da linguagem para ganhar adesão.

A segunda observação diz respeito à demonstração e às relações da lógica formal com a retórica[8]. Em uma análise de lógica formal, pressupõe-se a verdade das premissas pela evidência, de onde emana a verdade da conclusão. Entretanto, no campo de atuação da retórica não há premissas aceitas como verdades absolutas. Admitindo-se que uma palavra possa ser plurissignificativa ou apresentar uma noção vaga ou confusa, surge um problema de escolha e decisão que a lógica formal é incapaz de resolver, embora haja necessidade de se fornecer as razões da escolha para se angariar adesão à solução proposta.

A terceira observação é que a adesão a uma tese pode ter intensidade variável[9]. Duas verdades ou dois fatos serão sempre compatíveis entre si, duas proposições reais não podem afirmar teses contraditórias – caso contrário um dos fatos ou verdades em contenda perderia seu status verdadeiro para se tornar aparência. Todavia, o mesmo não acontece quando se trata de valores – a escolha de um valor não se dá necessariamente sacrificando o outro ou tomando-o como aparente. A adesão a uma tese ou a um valor é variável em virtude, especialmente, da tese ou do valor com o qual contende.

A última observação, que distingue a retórica da lógica formal e das ciências positivas, é que ela diz respeito mais à adesão do que à verdade[10] . As verdades são impessoais – o fato de não serem reconhecidas não as transforma em inverdades. Já a adesão é sempre de um ou mais espíritos aos quais se dirige (o auditório).

5 AS NOÇÕES DE AUDITÓRIO E DE ACORDO

A ideia de auditório é central na retórica, pois um discurso só pode ser eficaz se for adaptado ao auditório que quer persuadir ou convencer.

Afastando-se das limitações do conceito aristotélico de auditório (não especializado e incapaz de seguir raciocínios complicados), Perelman defendeu a ideia de que uma argumentação verdadeiramente persuasiva ou convincente pode se dirigir a qualquer plateia ou mesmo a auditórios simultaneamente diversos, de onde emerge a superioridade teórica dos argumentos que possam ser admitidos por todos, por qualquer ser racional (o auditório universal).

Como a eficácia de uma argumentação depende de seu condicionamento ao auditório que visa convencer, ela pressupõe o encontro de espíritos: na vontade de persuadir do orador e no desejo de escutar do auditório. Para que esse encontro aconteça, mostra-se imprescindível a utilização de uma linguagem comum. No entanto, segundo Perelman, isso não seria suficiente para gerar adesão – na verdade existiriam outros pressupostos de observância obrigatória para se obter a aceitação e se garantir a eficácia da argumentação.

Passa-se a apresentar esses pressuposto, conforme a concepção de Perelman.

Inicialmente, para persuadir o auditório é necessário conhecê-lo, ou seja, entrever tanto as teses que ele admite de antemão como a intensidade de adesão a essas teses, de forma que elas possam servir de gancho à argumentação e possibilitar ao orador sopesar os argumentos que serão porventura aventados, já aqueles a que o auditório adere com maior intensidade tendem a prevalecer.

Essas teses que são inicialmente aceitas pelo auditório (e que o orador precisa conhecer) derivam, em regra, não só da experiência, mas também das ideias que são transmitidas pela tradição e pela cultura (especialmente em virtude da existência de uma língua comum).

Considerando que, para garantir a adesão do auditório, o orador deve partir das teses aceitas por aqueles que ele pretende convencer, o orador que não conhece seu auditório corre o risco de incorrer em uma petição de princípio, ou seja, em um erro de argumentação (“quando se trata de adesão, é evidente que aquele que procura ganhar a adesão de um auditório a uma tese não pode pressupô-la de saída”[11] ). Assim é que, para conhecer o auditório e evitar uma petição de princípio, o orador pode se valer da maiéutica[12], quando o auditório é pequeno, ou, caso isso seja impossível, deverá partir de hipóteses ou presunções do que é aceito pelo auditório.

Essas hipóteses ou presunções serão relativamente seguras quando existir “um corpo de conhecimentos, um código, um programa político, um conjunto de fatos e de métodos, de valores e de normas, que os ouvintes, dada sua especialidade, sua função, sua filiação política ou confessional provavelmente admitem”[13]. No entanto, o problema das teses iniciais torna-se mais difícil quando não existe este corpo de ideias preconcebidas de que se possa lançar mão ou quando o auditório é suficientemente heterogêneo para não compartilhar das mesmas crenças prévias. Nesses casos, o orador deve utilizar noções do senso comum ou do lugar-comum (definidos por Perelman como um ponto de vista, um valor que é preciso levar em conta em qualquer discussão, cuja elaboração apropriada redundará numa regra ou máxima[14]). A escolha de determinadas teses, valores ou lugares-comuns pelo orador como ponto de partida de sua argumentação visa conferir-lhes uma presença[15], ou seja, colocá-los em primeiro plano na consciência do ouvinte.

Porém, nem mesmo o consenso quanto as teses iniciais garante a aceitação do discurso, pois não é por estar de acordo sobre as teses gerais que o auditório também estará de acordo sobre sua aplicação. Além disso, ainda é possível que exista incompatibilidade entre os valores ou as regras previamente aceitas pelo auditório, caso em que será necessário afastar um dos valores (ou regras) ou redefinir um deles, de forma a subordiná-lo ao outro. Esse “ajuste” será feito a partir da dissociação de uma noção, qualificando de aparentes alguns de seus aspectos.[16]

Distinguem-se, assim, entre os argumentos que podem ser utilizados pelo orador, as técnicas de ligação e as técnicas de dissociação de noções.

As  técnicas de ligação podem ser divididas entre os argumentos quase lógicos, os argumentos fundamentados na estrutura do real e os argumentos que fundamentam a estrutura do real.

Em síntese, os argumentos quase lógicos podem ser comparados ao raciocínio formal: recorrem a uma definição ou análise, enunciam uma incompatibilidade, lembram uma transitividade formal ou impõem um sacrifício, retirando de sua racionalidade certa pretensão de validade. No entanto, esses argumentos não possuem o mesmo rigor dos argumentos formais, pois é impossível eliminar da linguagem comum sua plurissignificação e do argumento suas múltiplas possibilidades de interpretação.

Os argumentos fundamentados na estrutura do real são aqueles que permitem passar de um elemento da realidade a outro, pois estão conectados entre si – ligações essas que podem ser de sucessão ou coexistência. As ligações de sucessão dizem respeito a acontecimentos que se seguem no tempo, tais como causa e efeito[17], sendo que o vínculo causal permite a construção de argumentações de ao menos, trés tipos: (i) relacionando dois argumentos sucessivos dados, pela vinculação causal; (ii) descobrindo a existência de uma causa de um acontecimento dado; (iii) evidenciando os efeitos de um acontecimento dado[18]. Já as ligações de coexistência unem não dois acontecimentos, mas duas realidades de nível desigual, sendo uma manifestação da outra, considerada mais estável e mais explicativa[19] (como exemplo, a ligação da pessoa aos seus atos).

Os argumentos que fundamentam a estrutura do real permitem identificar regularidades, leis ou estruturas que servirão de base para os argumentos fundamentados na estrutura do real e podem se desenvolver através da argumentação pelo exemplo ou pelo modelo (que permite passar de um caso particular a outro caso particular ou de um caso particular a uma regra) e do raciocínio por analogia (que permite avaliar ou estruturar a relação menos conhecida do discurso – tema – graças ao foro – a relação conhecida de antemão).

Em sentido contrário, os argumentos de dissociação de ideias recusam a existência de vinculação entre elementos da realidade, demonstrando que foram indevidamente interligadas asserções que deveriam permanecer separadas e independentes[20]. Como exemplo, a oposição de verdade à aparência – diante de duas afirmações incompatíveis, o orador deverá escolher entre aquela que qualificará como real e a que definirá como aparência[21]. Ou seja, pela dissociação, desqualifica-se uma ideia que era até então aceita em prol de outra com a qual colide.

Por fim, cite-se o entendimento de Perelman acerca da importância do discurso que gere acordo e adesão, pois:

A argumentação não visa à adesão de uma tese exclusivamente pelo fato de ser verdadeira. Pode-se preferir uma tese à outra por parecer mais equitativa, mais oportuna, mais razoável, mais bem adaptada à situação. Em certos casos, é verdade que excepcionais, conceder-se-á preferência a outros valores que não a verdade (...)[22]

6 UMA LÓGICA JURÍDICA.

Após o desenvolvimento de sua teoria da argumentação, Perelman debruçou-se sobre o estudo da lógica que deve guiar as decisões judiciais, já que no campo do Direito (diferentemente da Filosofia) os debates acerca de teses e valores não podem ser eternos, devendo levar a uma decisão que gere pacificação social. Essa nova análise tomou como ponto de partida não o exame global do sistema normativo, mas sim a observação decisão concreta, sob o argumento de que é a necessidade de agir (e não a de explicar) e de encontrar soluções efetivas que caracteriza o Direito. Assim, o autor buscou na decisão jurídica a via de legitimação e fundamentação racional do ordenamento jurídico.

Perelman defendeu a existência de uma lógica específica do pensamento jurídico, diferente da lógica formal, a qual não seria suficiente para legitimar as decisões jurídicas, uma vez que as premissas que embasam tais decisões não são evidentes, mas controversas.

Assim, segundo o autor, uma lógica jurídica deveria ter em vista, primeiramente, que o modo de pensar do jurista é específico e se adapta ao contexto construído pelas instituições (presentes em todos os ramos do direito), pelos procedimentos e pela ideologia dominante. Sua função seria a de evitar arbitrariedades. Perelman apresentou então algumas grandes questões que deveriam ser respondidas:

O que é Direito?

Quais suas relações com a moral e a religião?

Em que medida os juízes devem se preocupar com a justiça e a equidade?

Levando em conta o dever do juiz de dizer o direito, sua obrigação é cumprida apenas com a invocação das disposições legais ou, conforme o caso, deverá limitá-las com a aplicação de outras fontes de direito como, por exemplo, os princípios gerais?

O juiz deve considerar, para seu julgamento, as consequências sociais, econômicas ou políticas de sua decisão?

Quais as considerações deverão prevalecer no seu ponto de vista da segurança jurídica, ou seja, a fidelidade à letra da leí A equidade? O juiz deve conciliar estas duas exigências quando pareçam levar a decisões divergentes?[23]

A segurança jurídica e a imparcialidade exigem respeito à justiça formal, mas o progresso técnico, científico, a evolução dos hábitos e costumes acabam por transformar a legislação e a jurisprudência. Diante disso, como evitar a arbitrariedade?

No intuito de buscar responder a essa pergunta, passa-se a apresentar as ideias da lógica jurídica de Perelman e sua correlação com a teoria da argumentação, tomando-se como fundamento especialmente o disposto em seu Livro “Lógica jurídica: nova retórica”[24].

De acordo com Perelman, as primeiras garantias contra a arbitrariedade seriam a previsão de decisões colegiadas nos tribunais e a possibilidade de recursos; haveria porém, outra importante garantia de imparcialidade: a obrigação de se motivar as decisões.

Segundo o autor, a ideologia judiciária quanto à motivação das decisões poderia ser divida em três grandes fases. A primeira teria ocorrido antes da Revolução Francesa e representaria uma época em que o raciocínio judiciário, embora enfatizasse a busca da solução justa, não conferia relevância à motivação. Diante dessa desnecessidade de motivar as sentenças – e tendo em conta a imprecisão das fontes do direito, o fato de o próprio sistema do direito ser pouco elaborado e o fato de as decisões da justiça quase não serem levadas a conhecimento do público – a argumentação jurídica era menos específica.

A segunda fase corresponderia ao período após a Revolução, tendo perdurado por mais de um século e promovido verdadeira mudança em relação ao período anterior, em razão, especialmente da aceitação do princípio da separação dos poderes, da publicação e codificação de leis e da obrigação do juiz de motivar suas sentenças. Caracterizava-se pela primazia da legalidade e da segurança jurídica com predomínio da ideia de que o direito é um sistema (e como tal, unívoco e coerente) e de que o raciocínio judiciário é dedutivo, perfeitamente demonstrável (contexto em que o poder judiciário se subordinava ao legislativo, havendo a primazia da lei posta).

No entanto, no século XX, teria surgido a terceira fase, como uma reação ao sistema positivista e extremamente formalista, caracterizada pelo reconhecimento do papel do juiz como agente que deve buscar uma solução equitativa e razoável, que se concilie com o sistema de direito vigente – essa busca podia ser permeada pela intervenção de regras de direito não escrito, como os princípios gerais e os tópicos jurídicos, acrescendo a importância do direito pretoriano.

Assim apenas no século XX teria havido a retomada da ideia de decisão justa, mas que deveria ser, ao mesmo tempo, aceitável. Tal aceitabilidade, segundo Perelman, carecia do recurso às técnicas argumentativas – como havia a necessidade de se motivar as decisões (demonstrando sua conformidade com o direito posto), a argumentação deveria ser específica, com o objetivo de demonstrar como a melhor interpretação da lei se conciliaria com a melhor solução dos casos particulares[25].

Essa moderna concepção do raciocínio jurídico, por sua vez, não permitiria opor de modo tão antagônico o direito positivo e o direito natural, demandando uma discussão acerca da eficácia das normas jurídicas: de um lado, algumas regras, apesar de positivadas, deixariam de ser aplicadas, e, de outro, os princípios gerais e as regras de direito não escrito delimitariam a aplicação das leis postas. Assim, Perelman pressupunha que mesmo os mais legalistas acabariam por reconhecer a influência dos costumes e da jurisprudência no direito e a impossibilidade de identificá-lo simplesmente com as regras postas, formalmente válidas, pois essas não refletiriam necessariamente a realidade jurídica.

E diante dessa não coincidência integral entre o mundo dos fatos e a forma que o direito posto responde a ele, os juristas teriam que encontrar caminhos para soluções mais razoáveis e equitativas – novas formas de interpretar a norma, novas teses jurídicas, recurso às ficções jurídicas. No entanto, Perelman entendia que esses recursos resolveriam o problema apenas aparentemente, pois só a decisão mais aceitável socialmente, fundamentada em argumentos jurídicos sólidos, seria capaz de criar verdadeira pacificação social. Segundo o autor, a busca dessa fundamentação sólida, especialmente graças aos esforços conjugados da doutrina e da jurisprudência, favoreceria a evolução do direito[26], embora o mal-estar gerado pelo recurso à ficção pudesse ser afastado pela atuação do poder legislativo (ajustando os termos da lei a uma decisão de justiça socialmente aceitável). Nas palavras de Perelman:

Cada vez que se apresenta uma incompatibilidade entre o que a lei aparentemente prescreve e o que a solução sensata de um caso particular parece exigir, será estabelecida a distinção bem conhecida entre a solução justa de lege lata e a de lege ferenda. A Corte dá claramente a entender qual é a solução que teria sua preferência, se devesse levar em conta unicamente o que considera justo e razoável; inclina-se entretanto, a contragosto, para conformar-se à vontade do legislador, indicando ao mesmo tempo seu desejo de mudança. Essa ambivalência é quase sempre a expressão de uma corte dividida, em que a minoria se inclina diante de uma decisão que lhe parece dificilmente aceitável, mas solicitando a permissão de manifestar seu descontentamento[27].

Assim, haveria, de um lado, a necessidade de que aqueles que governam o Estado e que são encarregados de administrar e julgar em conformidade com a lei observassem as regras que eles mesmos instituíram e, de outro, como corolário, a garantia de um judiciário independente – se se admite que o direito é flexível, sendo capaz de se adaptar aos valores considerados prioritários pelo juiz, não seria necessário que o juiz decidisse em função de diretrizes vindas do governo, mas em função dos valores dominantes na sociedade, conciliados com as leis e as instituições estabelecidas, “de modo que ponha em evidência não apenas a legalidade, mas também o caráter razoável e aceitável de suas decisões”[28].  

Perelman enxergava o juiz como a peça central na administração da justiça – era ele quem deveria ser convencido pelas partes da realidade dos fatos, da escolha e da interpretação da regra do direito a ser aplicada ao caso submetido a julgamento. Mas como assegurar sua imparcialidade e independênciá Um raciocínio matemático não necessita de honestidade e independência para se firmar (jáque verdades são verdades independentemente de reconhecimento) – mas para um raciocínio em que as próprias premissas não são evidências é necessário proteger aquele que escolhe o argumento mais eficaz das pressões a que estásujeito, de forma que essa escolha se dê unicamente pela força das teses apresentadas. Portanto, para o autor, uma lógica jurídica não poderia se descuidar do contexto social e político no qual é exercida – a necessidade de se garantir uma administração imparcial da justiça se mostrava premente.

Ademais, segundo Perelman, havia a necessidade de se considerar que toda argumentação (que sempre se voltava a ganhar ou aumentar a adesão da plateia) seria realizada dentro de certo contexto psicossocial, jáque implicaria, como dito, contato entre espíritos, utilização de linguagem comum e observação de certas praxes que regem a utilização do discurso. No caso do discurso jurídico, as regras para o referido debate estariam estampadas nas normas processuais, que garantiriam que as teses em oposição se manifestassem com toda força e plenitude, possibilitando ao juiz uma escolha com mais amplo conhecimento de causa. Assim, a primazia, na decisão, da segurança jurídica, da coerência, das conseqúências sociais da decisão ou da equidade estaria fortemente atrelada à forma segundo a qual o juiz concebe sua missão.

No entanto, Perelman ressaltou que se, no processo judiciário, o processo dialético de formação do direito não abriria mão da necessidade de que as partes opostas pudessem se fazer ouvir para que todos os interesses fossem colocados em pauta, o mesmo não aconteceria necessariamente no processo legislativo – nesse, as leis representariam a decisão tomada pela maioria ante uma pluralidade de interesses e valores, além de espelharem a forma como os legisladores encaram a missão do juiz: se com poder de apreciação mais restrito (leis mais precisas) ou mais extenso (leis com termos mais ou menos vagos).

Perelman não afastava a necessidade de o juiz se submeter às leis postas. No entanto, segundo o autor, tal fato poderia demonstrar a primazia do Poder Legislativo na elaboração das regras, mas não o monopólio na formação do direito. Isso porque,  Perelman defendia que o juiz deveria necessariamente possuir um poder complementar que lhe permitisse adaptar a lei às especificidades do caso concreto ou evitar o vazio normativo – se ele não tivesse esse poder, o único caminho seria recorrer a ficções para garantir uma decisão justa e conforme o direito. No entanto, o recurso às ficções jurídicas remeteria ao embate entre verdade e justiça (em razão da desacertada qualificação dos fatos em prol de uma decisão mais equânime[29]), além de seu uso sempre carecer de redobrada cautela, uma vez tais ficções poderiam também aparentar a legitimidade de decisões arbitrárias, a serviço de um poder despótico.

Estabelecida a noção geral de submissão do juiz à lei, Perelman passou a analisar os problemas enfrentados pelo juiz na interpretação e aplicação das leis.

Inicialmente, destacou que o juiz, muitas vezes, tem que interpretar uma disposição normativa antiga a partir de uma nova ótica pela qual é encarado o ordenamento jurídico, indicando que comumente se apontava a utilização da ideia da vontade do legislador para solução do impasse. A escola de exegese já adotava essa solução, defendendo que, em caso de conflito na interpretação, o juiz deveria buscar a vontade do legislador, que estaria expressa nos trabalhos parlamentares e debates que precederam à votação da lei. No entanto, Perelman defendia a falibilidade deste argumento, crítica especialmente fundada nas suposições (que esse argumento traria como presupostas): (i) de que aquela vontade teria permanecido inalterada, apesar da evolução técnica, moral e política que poderia ter ocorrido durante o tempo em que a norma vigorou (concepção estática da lei) e (ii) de que, pelo fato de o texto ter permanecido inalterado durante o tempo, ele deveria receber hoje a mesma interpretação que lhe deu o legislador no passado[30].

Perelman analisou também a hipótese de uma situação atual (que se buscou solucionar a partir da subsunção a uma lei antiga) não tivesse sido prevista pelo legislador, caso em que a solução apontada, via de regra, corresponderia ao dever do juiz de suprir a lacuna, pondo-se no lugar do legislador. No entanto, tal solução também não escapou às críticas do autor, que defendeu que permitir ao juiz agir como se legislador fosse equivaleria a uma completa liberação do magistrado de qualquer submissão à lei, o que poderia abrir perigoso espaço para a subjetividade e a arbitrariedade das decisões.

 Diante disso, Perelman sugeriu que “o juiz, tendo de procurar na interpretação da lei a vontade do legislador, deveria entendê-la como sendo não a do legislador que votou a lei, principalmente se se trata de uma lei antiga, mas a do legislador atual”[31]. Segundo o autor, pensar assim criaria uma verdade passível de ser controlada, pois, havendo desconformidade com o entendimento do juiz, o verdadeiro legislador atual poderia se manifestar e votar uma lei interpretativa (ao legislador antigo, ao contrário, não seria possível manifestar seu desacordo com as conclusões do juiz, o qual, por sua vez, apenas poderia presumir a vontade que teria sido expressa). Segundo Perelman:

A possibilidade de um diálogo entre as partes capazes de dar a conhecer sua opinião, a saber, a Corte Suprema e o legislador atual, é que torna atraente a técnica de interpretação sugerida, pois ela transforma a busca da vontade do legislador em uma presunção susceptível de ser derrubada, em vez de fazer dela uma presunção irreversível , e, às vezes, nitidamente fictícia, pois escapa a qualquer controle efetivo.[32]

Especialmente nesse ponto é importante retomar a análise da necessidade de motivação da decisão, esfera onde é possível identificar melhor as ideias acerca do raciocínio jurídico. De acordo com Perelman, os resultados da análise da motivação da decisão vão depender da noção que se tiver do direito e do papel do juiz em relação ao legislador[33].

Mas o que deve constar da motivação?

Perelman entendia que o papel da motivação é “persuadir os pleiteantes, as instâncias superiores e a opinião pública esclarecida dos motivos que, no direito, justificam o dispositivo”[34] (apresentando-se os motivos, mas preferencialmente não os móveis dos motivos). Todavia, o autor defendia que apresentar o silogismo judiciário não seria suficiente: como a decisão judicial visa buscar adesão das partes e da opinião pública, não bastaria se demonstrar que ela foi tomada em conformidade com o direito vigente, mas haveria, principalmente, que se demonstrar que ela é equitativa, oportuna e socialmente útil[35]. O principal papel da motivação seria, pois, tornar a decisão aceita.

Assim, como o direito é técnica de proteção de diversos valores que muitas vezes se contrapõem, a lógica jurídica se apresentaria como técnica de orientação das decisões judiciais, de forma que estas obtivessem o consenso das partes, dos Tribunais superiores e da opinião pública esclarecida. Caso uma decisão jurídica não angariasse adesão, poderia ser reformada; se ao contrário, obtivesse adesão contra o sistema vigente, poderia levar a uma mudança de jurisprudência ou mesmo da lei, construindo o direito através do diálogo entre judiciário, legislativo e opinião pública.

Segundo Perelman: 

A aplicação do direito, que se quer aceitável, porque razoável, não poderia limitar-se a uma simples dedução, pois define-se o conteúdo de um grande número de conceitos em comparação aos valores aceitos pela sociedade. O direito admitido não é simplesmente o direito imposto pelo legislador: é preciso torná-lo flexível para conciliá-lo com o que é considerado equitativo ou razoável; é neste sentido que evolui o direito contemporâneo em todas as sociedades democráticas, nas quais a simples afirmação por parte da sociedade é fortemente contestada.[36]

Assim, respondendo-se à pergunta formulada na introdução desse estudo expositivo (como saber se a decisão jurídica é aceita?), segundo Perelman, a decisão jurídica deve convencer (valer-se de argumentos racionais, de forma que o indivíduo seja conquistado por si mesmo, na medida em que suas razões aceitam as razões do outro) e não apenas persuadir (apelar a argumentos sentimentais, em que se conquista o outro através da emoção): a objetividade da decisão jurídica advém da sua aptidão para convencer o auditório universal, constituído por todos os seres humanos racionais.

7 CONCLUINDO – UMA ABORDAGEM PRÁTICA (O RECONHECIMENTO DA UNIÃO HOMOAFETIVA À LUZ DE PERELMAN)

Apesar das críticas à teoria de Perelman (especialmente quanto à indeterminação do conceito de auditório universal), não se desconhece a sua importância para o pensamento jurídico, primordialmente por reavivar as técnicas da retórica e da dialética como instrumentos para se chegar a um acordo acerca de valores em contenda e por reafirmar o poder da fundamentação das decisões judiciais como gerador de convencimento do auditório e, consequentemente, de pacificação social. Esse poder harmonizador emerge quando a decisão, além de conforme ao ordenamento jurídico, também se mostra equitativa, oportuna e socialmente útil – enfim, a conciliação pressupõe aceitação.

Tudo isso já foi descrito anteriormente. Cabe agora uma breve análise prática, com fito de demonstrar que essa discussão não tem interesse apenas acadêmico. Para tanto, escolheu-se um das mais simbólicas decisões recentes do Supremo Tribunal Federal: o reconhecimento da união homoafetiva.

Em 2011, em decisão inovadora, o Supremo Tribunal Federal Brasileiro  reconheceu a união homoafetiva como entidade familiar merecedora de proteção estatal[37].  Cotejando os artigos 1723 do Código Civil e 226 da Constituição Federal, a Corte deu interpretação conforme à Constituição àquele primeiro artigo, afirmando que sua redação não impede o reconhecimento da união entre pessoas do mesmo sexo como entidade familiar. Baseou-se nos princípios da igualdade, da não discriminação, da liberdade, da vida privada, da dignidade da pessoa humana. Evocou o direito da busca da felicidade e o fundamento afetivo do conceito de família. Mas, curiosamente, ambos os artigos (o parâmetro constitucional e a norma infraconstitucional) trazem redações semelhantes, no sentido de restringir a entidade familiar, fora a monoparental, a uma relação entre homem e mulher.[38]

 É possível aqui identificar algumas das ideias de Perelman. Inicialmente, ante a inércia do legislativo brasileiro em regular uma situação de incontestável realidade, é aceitável defender que o STF, considerando a hipótese de lacuna e não de proibição das uniões homoafetivas, atuou integrando o ordenamento jurídico brasileiro interpretando a norma de forma a considerar a vontade do legislador atual (com a garantia de que este possa rever esse entendimento editando norma interpretativa em sentido contrário), possibilitando que o direito caminhe pari passu com a realidade. A decisão foi fundamentada nos mais nobres princípios do direito e no conceito de justiça formal de Perelman – valorando os contextos das uniões hétero e homoafetivas, entendeu-as equivalentes, merecedoras, pois, de semelhante proteção estatal.

Essa decisão aponta, ainda, as respostas escolhidas pela Suprema Corte Brasileira (ao menos nesse caso) àquelas perguntas essenciais, postas por Perelman, que a lógica jurídica deveráenfrentar. Assim, a par das críticas concernentes a um possível ativismo judicial, a decisão em análise pode ser considerada, àluz da teoria de Perelman, como consonante com a lógica jurídica, pois é apta a gerar aceitação dos auditórios a que se dirige pela fundamentada justeza da escolha dos valores em combate, aproximando, assim, Direito e realidade, trazendo a águas calmas direitos que antes navegavam em tormenta, protegendo uma minoria estigmatizada, que merece tratamento igualitário pelo Estado, não podendo simplesmente ser punida por aderir a uma forma de amor.

Enfim, analisar essa decisão àluz da teoria de Perelman é enxergar essa última da forma como precisa ser percebida: sob a ótica de que o Direito não é um escravo da lei escrita e nem pode esperar indefinidamente por uma lei a se escrever, razão pela qual são necessários aspectos objetivos que garantam uma decisão judicial justa e aceita, sem arbitrariedades, ainda quando o ordenamento jurídico posto não aponte com clareza o caminho a tomar.

REFERêncIAS BIBLIOGRÁFICAS

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