Resumo: Este trabalho objetiva analisar os efeitos decorrentes do exercício de cargo de direção na apuração do controle sobre empresas no âmbito do Setor de Telecomunicações.

Palavra-chave: Apuração de Controle. Controle. Extensão. Anuência Prévia. Resolução ANATEL nº 101/1999. Cargo de direção. Diretor. Efeitos. Setor de Telecomunicações. Efetiva influência. Telecomunicações.

Sumário: 1. Introdução. 2. Osefeitos do exercício de cargo de direção na apuração de controle.3. Conclusão.4. Referências Bibliográficas.

1. INTRODUÇÃO

A Lei Geral de Telecomunicações - LGT (Lei n° 9.472/1997) estabelece, no inciso XIX, do art. 19, que compete à ANATEL exercer, relativamente às telecomunicações, as competências legais em matéria de controle, prevenção e repressão das infrações da ordem econômica, ressalvadas as pertencentes ao Conselho Administrativo de Defesa Econômica - CADE.

Dispõe, ainda, no artigo 97, que dependerão de prévia aprovação da Agência a cisão, a fusão, a transformação, a incorporação, a redução do capital da empresa ou a transferência de seu controle societário. Nesses casos, a aprovação só poderá ser concedida se a medida não for prejudicial à competição e não colocar em risco a execução do contrato.

Em atendimento aos dispositivos supracitados, a ANATEL editou a Resolução nº 101, de 04 de fevereiro de 1999, que aprovou o Regulamento para Apuração de Controle e de Transferência de Controle em Empresas Prestadoras de Serviços de Telecomunicações. Assim, foi disciplinada a apuração de controle e de transferência de controle em empresas prestadoras de serviços de telecomunicações.

Os conceitos de controle e controladora presentes na norma foram concebidos considerando, especialmente, os objetivos almejados pela LGT. Por este motivo, não devem ser confundidos com os conceitos congêneres previstos em outras normas, como, por exemplo, na Lei das Sociedades Anônimas (Lei n° 6.404, de 15 de dezembro de 1976) e no Código Civil, muito embora tenham sido, de certa forma, por eles embasados.

De acordo com o art. 116 da Lei n° 6.404/1976, “entende-se por acionista controlador a pessoa, natural ou jurídica, ou o grupo de pessoas vinculadas por acordo de voto, ou sob controle comum, que: a) é titular de direitos de sócio que lhe assegurem, de modo permanente, a maioria dos votos nas deliberações da assembléia geral e o poder de eleger a maioria dos administradores da companhia; e b) usa efetivamente seu poder para dirigir as atividades sociais e orientar o funcionamento dos órgãos da companhia”.

Segundo Nelson Eizirik[1], trata-se do poder de controle acionário, definido pela Lei n° 6.404/1976 em função da titularidade da maioria dos votos que representem a prevalência dos interesses do acionista nas deliberações sociais e do exercício efetivo da direção dos negócios da companhia; o poder de controle descrito na Lei das Sociedades Anônimas representa o controle interno, pois seu titular atua no interior da própria sociedade.

Diverso é o controle previsto na Resolução nº 101/1999, que trata, além dos aspectos atinentes ao direito societário, em razão das consequências que o exercício do controle interno produz no funcionamento do mercado, dos aspectos relevantes para o direito concorrencial. Aborda, também, a figura do controle externo, claramente referido nas expressões “externa” e “de fato”.

O referido ato normativo define controle como sendo o “poder de dirigir, de forma direta ou indireta, interna ou externa, de fato ou de direito, individualmente ou por acordo, as atividades sociais ou o funcionamento da empresa”. Já a Controladora é conceituada como a “pessoa natural ou jurídica ou ainda o grupo de pessoas que detiver, isolada ou conjuntamente, o poder de controle sobre pessoa jurídica”.

Fica claro, portanto, que o controle previsto na Resolução nº 101/1999 é mais amplo do que o tratado na Lei nº 6.404/1976.

No campo do direito concorrencial, o controle externo é caracterizado pela doutrina como sendo “não acionário, exercido mediante uma influência dominante, o qual, porém, não está previsto na Lei das S.A.”.

Na lição de Calixto Salomão Filho[2], a influência dominante indica “aquelas situações em que, mesmo sem a existência de controle no sentido societário, há o poder de dirigir a atividade e modificar estruturalmente a sociedade, produzindo efeitos de concentração econômica”.

A noção de influência dominante é ampla e abarca não só o controle interno como o controle externo. Neste último, a preocupação é com os efeitos da dominação societária sobre o mercado.

Desse modo, é importante analisar o grau de influência exercido pelos administradores e diretores que exercem tarefa de gestão, ainda que eles estejam obrigados a respeitar os limites que o ato constitutivo impõe no exercício de suas funções. Tal análise deve ser feita à luz da Resolução n° 101/1999.

Dentro desse contexto, é importante verificar se o ocupante do cargo de Diretor (membro de Direção) exerce algum controle sobre a empresa (influência), bem como se sua indicação/destituição carece ou não de anuência prévia da Anatel, por configurar transferência de controle societário.

Essas questões serão aqui enfrentadas.

2. OS EFEITOS DO EXERCÍCIO DE CARGO DE DIREÇÃO NA APURAÇÃO DE CONTROLE.

O enquadramento a ser feito pela Agência na apuração de controle deve observar as linhas traçadas pela Resolução nº 101/1999. Segundo o citado Regulamento, o controle pode ser exercido não somente por meio de direitos tipicamente conferidos ao acionista, mas também mediante outros vínculos contratuais ou situações fáticas que sejam relevantes para a disciplina da concorrência nos serviços de telecomunicações (controle externo).

O artigo 1º do referido regulamento estabelece o seguinte:

Art. 1º No exercício das funções de órgão regulador e de órgão competente para controle, prevenção e repressão das infrações da ordem econômica, no setor de telecomunicações, a Anatel, com vistas à apuração de controle e de transferência de controle que sejam objeto de vedação, restrição, limites ou condicionamentos, adotará os seguintes conceitos:

I - Controladora: pessoa natural ou jurídica ou ainda o grupo de pessoas que detiver, isolada ou conjuntamente, o poder de controle sobre pessoa jurídica;

II - Controle: poder de dirigir, de forma direta ou indireta, interna ou externa, de fato ou de direito, individualmente ou por acordo, as atividades sociais ou o funcionamento da empresa.

§ 1º Sem prejuízo de outras situações fáticas ou jurídicas que se enquadrem no conceito de Controladora, para fins de evitar fraude às vedações legais e regulamentares à propriedade cruzada e à concentração econômica e de resguardar a livre concorrência e o direito dos consumidores de serviços de telecomunicações, é equiparada a Controladora a pessoa que, direta ou indiretamente:

I - participe ou indique pessoa para membro de Conselho de Administração, da Diretoria ou órgão com atribuição equivalente, de outra empresa ou de sua controladora;

II - tiver direito de veto estatutário ou contratual em qualquer matéria ou deliberação da outra;

III - possua poderes suficientes para, por qualquer mecanismo formal ou informal, impedir a verificação de quorum qualificado de instalação ou deliberação exigido, por força de disposição estatutária ou contratual, em relação às deliberações da outra, ressalvadas as hipóteses previstas em lei;

IV - detenha ações ou quotas da outra, de classe tal que assegure o direito de voto em separado a que se refere o art. 16, III, da Lei nº 6.404/76.

(grifo nosso).

Nos termos da citada resolução, o ocupante do cargo de Diretor exerce controle sobre a empresa. É equiparado à controladora a pessoa que, direta ou indiretamente, participe de Conselho de Administração, da Diretoria ou órgão com atribuição equivalente.Embora não seja acionista, o Diretor acaba por exercer controle sobre a empresa.

Não custa lembrar que a Resolução nº 101/1999 confere à Anatel a incumbência de averiguar a existência de cláusulas de administração geral que, mesmo indiretamente, possam constituir mecanismos de controle para, por tal via, possibilitar a influência na prestação dos serviços de telecomunicações.

Assim, sempre será necessário avaliar todas as cláusulas contratuais (Atas e Estatuto Social), bem como os acordos de acionistas.

Ainda que o Diretor da empresa não seja acionista, ele acaba por exercer poder de controle, tendo em vista que usa efetivamente seu poder para dirigir o funcionamento da empresa, bem como pratica os atos necessários ao funcionamento regular, fixa a orientação geral dos negócios e estabelece planos operacionais, etc..

Diante da possibilidade de outorga de amplos poderes aos diretores, a Resolução nº 101/1999 enquadrou a figura do diretor como controlador, para fins de controle, prevenção e repressão das infrações da ordem econômica.

Do mesmo modo, a norma enquadrou como controlador a pessoa que tenha direito de veto estatutário ou contratual em qualquer matéria ou deliberação da outra (art. 1º, § 1º, inciso II, da Resolução nº 101/1999).

Após uma interpretação sistemática do da Resolução nº 101, de 1999, infere-se que a norma tem como objetivo apurar toda forma de controle, expressa ou implícita, ou ainda, de forma “mascarada”, sobre empresa prestadora de serviço de telecomunicações.

E é nesse sentido que o § 1º do artigo 1º da Resolução nº 101, de 1999, relacionou, exemplificativamente, situações que caracterizam o Controle, dentre elas, a participação em Direção e o direito de veto estatutário ou contratual em qualquer matéria ou deliberação da outra.

Nesse ponto, não custa frisar, que a Resolução nº 101/1999 conferiu acepção ampla aos termos controle e controladora.

Assim é que, em diversos casos, quando constatado qualquer indício de existência de controle vedado, deve ser feita uma análise de tais conceitos à luz da Resolução nº 101/1999. Isso porque, a Resolução nº 101/1999 confere à Anatel a incumbência de averiguar a existência de cláusulas de administração geral que, mesmo indiretamente, possam constituir mecanismos de controle para, por tal via, possibilitar a influência na prestação dos serviços de telecomunicações.

Importante ressaltar que o artigo 1º da Resolução nº 101/1999 apenas define os termos “Controlador” e “Controle”. Já o artigo 6º menciona algumas hipóteses que podem configurar transferência de controle e que devem, necessariamente, ser submetidas previamente à ANATEL.

Os artigos 5º e 6º da referida resolução estabelecem que: 

Art. 5º Caracterizará transferência de Controle o negócio jurídico que resultar em cessão parcial ou total, pela Controladora, de Controle da prestadora de serviço de telecomunicações.

Art. 6º Deverá ser submetida previamente à Anatel alteração que possa vir a caracterizar transferência de Controle, especialmente:

I - quando a Controladora ou um de seus integrantes se retira ou passa a deter participação inferior a cinco por cento no capital votante da prestadora ou de sua controladora;

II - quando a Controladora deixa de deter a maioria do capital votante da empresa;

III - quando a Controladora, mediante acordo, contrato ou qualquer outro instrumento, cede, total ou parcialmente, a terceiros, poderes para condução efetiva das atividades sociais ou de funcionamento da empresa.

Parágrafo único. Regulamentação específica poderá dispor sobre submissão a posteriori de alteração de que trata o caput ou mesmo dispensá-la.

Como se observa, o artigo 6º trata de hipóteses que devem ser submetidas previamente à aprovação da Agência, através de um procedimento de anuência prévia. Estas hipóteses têm relação direta com o poder de controle acionário, seja diretamente ou de maneira dissimulada.

Já a eleição de Diretoria pela Companhia não necessita ser submetida previamente à Agência, tendo em vista que, muito embora o art. 1º enquadre o Diretor como controlador, o artigo 6º trata, mais especificamente, da transferência de controle acionário, seja direta ou dissimuladamente. Com efeito, o Diretor não transfere seu poder, tendo em vista que ele é eleito pela Assembleia Geral e o cargo é temporário.

Portanto, a análise quanto aos diretores poderá ser realizada ex post (após a eleição dos ocupantes de cargo de direção), em geral, quando da avaliação de um processo de anuência prévia submetido à Agência (análise de um caso concreto).

A Agência, ao examinar os pedidos de anuência prévia apresentados em atendimento ao artigo 6º da Resolução nº 101/1999, deverá avaliar o controle exercido de forma global, considerando todos os conceitos contidos na norma mencionada, especialmente os constantes no § 1º do art. 1º da Resolução nº 101/1999.

A título ilustrativo, o artigo 5º da Lei do SeAC (Lei nº 12.485/2011) impede qualquer forma de controle de concessionária ou permissionária de radiodifusão sonora e imagens sobre empresa prestadora de serviço de telecomunicações.Para que seja verificado o atendimento ao referido dispositivo legal é necessário avaliar a influência exercida pelo Diretor, tendo em vista que é possível que uma mesma pessoa exerça a função de sócio e diretor em empresas de telecomunicações e de radiodifusão.

Assim, no curso de uma anuência prévia, relativa à transferência de controle societário, por exemplo, a Agência deve apurar o controle efetivo e a transferência desse controle, nos moldes propostos pela regulamentação do setor, o que engloba o poder de controle exercido pelo diretor.

Vale frisar, mais uma vez, que a análise a ser realizada pelo corpo técnico quanto ao controle exercido pelos diretores não precisa ser prévia (ex ante), podendo ser realizada posteriormente.

Importante ressaltar que o art. 4º do Regulamento para Apuração de Controle e de Transferência de Controle em Empresas Prestadoras de Serviços de Telecomunicações estabelece que a Anatel, de ofício ou por provocação, poderá instaurar procedimento administrativo destinado a apurar a existência de Controle vedado por disposição legal, regulamentar, editalícia ou contratual.

Em suma, verifica-se que: 1) a eleição de diretor não necessita ser submetida previamente à ANATEL, já que o artigo 1º apenas define o que a Agência deve considerar por “controle” e “controlador”, e o artigo 6º trata de hipóteses de transferência de controle societário que devem ser submetidos previamente à ANATEL, que são coisas distintas; e 2) no curso da análise de uma anuência prévia apresentada com fundamento no artigo 6º da Resolução nº 101/1999, a Agência deve realizar uma avaliação global do controle exercido e de sua transferência, considerando todas as amplas concepções contidas na norma regulamentar, especialmente as definições constantes dos incisos I e II, do § 1º do artigo 1º da Resolução nº 101/1999.

3. CONCLUSÃO.

Como visto, a participação em Direçãoestá entre as situações que caracterizam o Controle, nos termos do artigo 1º da Resolução nº 101/1999.

Entretanto, a eleição de diretor não necessita ser submetida previamente à Anatel, já que essa situação não consta do art. 6º que trata de hipóteses de transferência de controle societário que devem ser submetidos previamente à Anatel. Desse modo, no curso da análise de uma anuência prévia apresentada com fundamento no artigo 6º da Resolução nº 101/1999, a Agência deverá realizar uma avaliação global do controle exercido e de sua transferência, considerando todas as amplas concepções contidas na norma regulamentar, especialmente as definições constantes dos incisos I e II, do § 1º do artigo 1º da Resolução nº 101/1999.

A interpretação dada aqui está alinhada com as disposições constantes no inciso I do § 1º do artigo 1º da Resolução nº 101/1999, que objetiva avaliar o poder de dirigir, de forma direta ou indireta, interna ou externa, de fato ou de direito, individualmente ou por acordo, as atividades sociais ou o funcionamento da empresa.

Muito embora, os diretores sejam eleitos pela Assembleia Geral e posam de destituídos de suas funções, o regulador reconheceu que o diretor detém amplospoderes de administração e que, portanto, deve ser enquadrado como controlador.

Todavia, a norma não impôs a obrigatoriedade de prévia aprovação pelo órgão regulador, como ocorre no caso de alteração que ocasionem transferência de controle societário, podendo ocorrer posteriormente.

Assim, não há necessidade de submissão à Agência através de anuência prévia quanto à nomeação de qualquer diretor ou membro de conselho de administração, de sua destituição ou até mesmo de sua renúncia. A apreciação da Agência sobre esses atos é ex post, não se aplicando ao caso as disposições contidas nos artigos 5º e 6º da Resolução nº 101/1999, que trata de transferência de controle societário.

4. REFERÊNCIAS BIBLIOGRÁFICAS. 

ANATEL, Anexo à Resolução nº 101, de 04 de fevereiro de 1999.Regulamento para Apuração de Controle e de Transferência de Controle em Empresas Prestadoras de Serviços de Telecomunicações. Disponível em: <http://legislacao.anatel.gov.br/resolucoes/1999/182-resolucao-101> Acesso em 15.12.2014. 

EIZIRIK, Nelson; Gaal,Ariádna B.; Parente, Flávia; Henriques, Marcus de Freitas. Mercado de Capitais – regime jurídico. 2.ed. revisada e atualizada – Rio de Janeiro: Renovar, 2008.

Lei Geral das Telecomunicações. Lei nº 9.472/1997. Disponível em: http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/l9472.htm Acesso em 15.12.2014. 

SALOMÃO FILHO, Calixto e Comparato, Fábio Konder. O poder de controle na sociedade anônima – Ed. Forense, 5ª Ed., 2008.