Resumo: Este trabalho pretende promover discussão acerca do instrumento adequado à veiculação de ajuste, entre partes de um contrato administrativo, que determine a concessão de reequilíbrio econômico-financeiro, com fundamento no art. 65, inciso II, alínea 'd', da Lei nº 8.666/1993. Serão utilizados, para tal finalidade, trechos de obras da literatura jurídica administrativista e entendimentos do Tribunal de Contas da União. 

Palavras-chaves: Direito Administrativo. Contratos Administrativos. Reequilíbrio Econômico-financeiro. Termo Aditivo. Apostila. Ato Administrativos. Elementos. Vícios. Motivo. Legalidade.

Introdução

1.     A concessão de reequilíbrio econômico-financeiro representa verdadeira alteração dos termos iniciais previstos no contrato e não mera aplicação de cláusula já previamente estipulada, como é o caso do reajuste.

2.     Por esse motivo, discute-se se o reequilíbrio poderia ser feito por mero ato administrativo que recalculasse as bases contratuais iniciais ou se necessitaria de regular termo aditivo ao contrato originário para a sua regular instrumentalização.

3.     Assim, propõe-se o presente trabalho a debater tal temática, a partir da análise da estrutura do instituto do reequilíbrio econômico-financeiro, e examinar a real necessidade de celebrar-se termo aditivo para fins de concessão.

Desenvolvimento

4.     Conforme se pode depreender da análise do excerto abaixo transcrito, retirado da obra de Lucas Rocha Furtado[1], Subprocurador-Geral do Ministério Público junto ao Tribunal de Contas da União, a doutrina dominante entende que o meio adequado para concessão de reequilíbrio econômico-financeiro é a celebração de termo aditivo:

Ademais, verificando-se a ocorrência de fato extraordinário (imprevisível ou, ainda que imprevisível, de efeitos incalculáveis), que tenha afetado o equilíbrio econômico-financeiro do contrato, deverá ser restabelecido esse equilíbrio por meio de aditivo contratual, definido a partir de acordo entre as partes, aditivo que não se faz necessário para o reajustamento ou para a repactuação.

5.     Nota-se de tal análise que a única via adequada para que se proceda a reequilíbrio seria o termo aditivo, não sendo útil para tal fim qualquer outra espécie de ato administrativo, por padecer de vício insanável de forma, já que, neste caso, a lei impõe o aditamento como único meio adequado para este intuito.

6.     Isso é o que também se infere da leitura do § 8º, do art. 65, da Lei nº 8.666/1993, o qual traz as hipóteses em que questões contratuais poderão ser registradas por apostila, dispensando-se, por consequência, a celebração de aditamento, in verbis:

Art. 65. [...]

§ 8^o  A variação do valor contratual para fazer face ao reajuste de preços previsto no próprio contrato, as atualizações, compensações ou penalizações financeiras decorrentes das condições de pagamento nele previstas, bem como o empenho de dotações orçamentárias suplementares até o limite do seu valor corrigido, não caracterizam alteração do mesmo, podendo ser registrados por simples apostila, dispensando a celebração de aditamento.

7.     Assim, forçoso admitir que a só ausência de termo aditivo, cujo objeto verse sobre a concessão de reequilíbrio econômico-financeiro, inviabiliza completamente eventual pleito de empresa contratada pela Administração Pública, que deseje a concessão da referida modificação das bases contratuais.

8.     Nessa linha de raciocínio, conforme demonstrado, não serve o registro por apostila para a concessão de reequilíbrio econômico-financeiro, pelo só fato de este resultar da alteração das bases objetivas do contrato, implicando modificação do que originalmente se ajustou.

9.     Esse também é o entendimento da Corte de Contas da União a respeito do tema, como se pode depreender da análise do excerto adiante transcrito, presente na publicação “Licitações e Contratos: Orientações e Jurisprudência do TCU”[2], ipsis litteris:

Apostila é a anotação ou registro administrativo de modificações contratuais que não alteram a essência da avença ou que não modifiquem as bases contratuais. Segundo a Lei nº 8.666/1993, a apostila pode ser utilizada nos seguintes casos:

• variação do valor contratual decorrente de reajuste previsto no contrato;

• atualizações, compensações ou penalizações financeiras decorrentes das condições de pagamento;

• empenho de dotações orçamentárias suplementares até o limite do valor corrigido.

10.  Quanto ao termo aditivo, deve-se pontuar que o seu objeto deve obrigatoriamente tratar da concessão de reequilíbrio econômico-financeiro, amparando-se na efetiva configuração da hipótese normativa presente no art. 65, inciso II, alínea 'd', da Lei nº 8.666/1993.

11.  Impõe-se, aqui, pontuar que, caso o aludido termo conceda o reequilíbrio sem que tenha havido fato que se subsuma à norma acima referida, o aludido documento padeceria de vícios insanáveis de motivo e, consequentemente, de legalidade.

12.  Isso porque, como consabido, o ato administrativo possui cinco elementos, sendo necessário que todos estejam em conformidade com o que determina a lei para que tal ato seja considerado válido, são eles a Competência, o Motivo, o Objeto, a Finalidade e a Forma.

13.  Nessa situação, caso se conceda reequilíbrio econômico-financeiro, sem que sejam preenchidos os requisitos legais para tanto, faltará, ao multicitado ato, pressuposto fático que legitime a conduta da Administração.

14.  Explica-se: o motivo, como elemento do ato administrativo, consiste nas situações de fato e de direito que levam o agente público a praticar determinado ato.

15.  Assim, tem de haver lei que autorize o comportamento que se pretende adotar e tem de ter ocorrido o fato que esta lei julga como necessário, para que se possa, então, editar legitimamente o ato administrativo.

16.  Como já exposto, a lei autorizadora é o art. 65, II, 'd', da Lei nº 8.666/1993, e o requisito fático que ela impõe é o advento de fato extraordinário, o que limita a conduta administrativa, de modo que, se não ocorrido o pressuposto fático, não se pode aplicar a lei ao caso concreto.

17.  Caso o administrador, ao arrepio do que determina a norma, resolva atribuir direito ao contratado sem que esteja presente o fato que o autoriza a fazê-lo, seu ato conterá defeito flagrante de motivo, o que o levará, inexoravelmente, a vício insanável de legalidade.

18.  Aqui, faz-se oportuno mencionar o doutrinador Celso Antônio Bandeira de Mello[3]: “O motivo pode ser previsto em lei ou não. Quando previsto em lei, o agente só pode praticar o ato se houver ocorrido a situação prevista”. 

Conclusão

19.  Logo, conclui-se que a concessão de reequilíbrio econômico-financeiro exige, para a sua correta formalização, a celebração de termo aditivo, o qual deve prever expressamente em seu objeto que a finalidade do ajuste é a de reequilibrar a relação contratual, que restou abalada por advento de fato imprevisível ou previsível de consequências incalculáveis, de modo que tal ausência opõe óbice intransponível à concessão do multicitado reequilíbrio.

20.  Destarte, também se nota que o retromencionado termo aditivo tem de trazer expressamente em seu objeto o tema pertinente ao reequilíbrio econômico-financeiro, motivado na ocorrência da situação abstratamente prevista no art. 65, inciso II, 'd', da Lei nº 8.666/1993, revelando-se ilegal a multicitada concessão caso seja realizada sem observância desta condição, uma vez que, dessa forma, o ato administrativo praticado padeceria de patente vício de motivo, o qual o tornaria indiscutivelmente ilegal.

REFERÊNCIAS BIBLIOGRÁFICAS 

BRASIL. Presidência da República. Lei nº 8.666, de 21 de junho de 1993. Disponível em: http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/l8666cons.htm

BRASIL. Licitações e Contratos: Orientações e Jurisprudência do TCU/Tribunal de Contas da União. – 4. ed. rev., atual. e ampl. – Brasília: TCU, Secretaria-Geral da Presidência: Senado Federal, Secretaria Especial de Editoração e Publicações, 2010.

FURTADO, Lucas Rocha. Curso de Licitações e Contratos Administrativos. 4ª edição. Belo Horizonte: Fórum, 2012. 

BANDEIRA DE MELLO, Celso Antônio. Curso de Direito Administrativo. 26ª edição. São Paulo: Malheiros, 2009.