Resumo: O presente artigo pretende explorar alguns aspectos polêmicos a respeito da hipótese de incidência do Imposto Predial e Territorial Urbano – IPTU, particularmente no que se refere ao seu aspecto material, de acordo com a doutrina e a jurisprudência.

Palavras-Chave: Imposto Predial e Territorial Urbano. Hipótese de Incidência. Aspecto Material. Propriedade. Posse. Domínio Útil. 

1. Introdução

          A Constituição Federal de 1988 adotou a técnica de prescrever exaustivamente os fatos que podem ser objeto de tributação, os limites e as condições de seu exercício, deixando pouca liberdade para inovações do legislador federal, estadual e municipal. Concebeu um sistema rígido de competências tributárias.

     Com este artigo, pretendemos investigar e expor quais são esses fatos, limites e condições para a tributação por intermédio do Imposto Predial e Territorial Urbano, enfocando, em especial, quais fatos geram a obrigação de pagar o IPTU, isto é, apenas a propriedade, ou a propriedade, a posse e o domínio útil.

2 – Breve Histórico do IPTU

          Com a Constituição de 1891, o IPTU estava inserido na competência dos Estados (art. 9º, item 2º). Com a Constituição de 1934, passou para a competência municipal (art. 13, §2º, II). Distinguia-se: Imposto Predial e o Imposto Territorial. A Carta de 1937 manteve essa divisão. Porém, com a Constituição de 1946, as espécies predial e territorial foram reunidas no mesmo imposto (art. 29, I), sob o nome Imposto Predial e Territorial Urbano. Com a Constituição de 1967, em seu art. 25, seguiu a mesma linha: “Art 25 - Compete aos Municípios decretar impostos sobre: I - propriedade predial e territorial urbana; “

          O artigo 30 da Constituição Federal de 1988 assim estabeleceu:

“Compete aos Municípios: (...)

II – instituir e arrecadar tributos de sua competência...

          Segundo o artigo 156 da Constituição, os municípios brasileiros podem instituir 3 espécies de impostos:

Seção V DOS IMPOSTOS DOS MUNICÍPIOS

Art. 156. Compete aos Municípios instituir impostos sobre:

I - propriedade predial e territorial urbana;

II - transmissão "inter vivos", a qualquer título, por ato oneroso, de bens imóveis, por natureza ou acessão física, e de direitos reais sobre imóveis, exceto os de garantia, bem como cessão de direitos a sua aquisição;

III - serviços de qualquer natureza, não compreendidos no art. 155, II, definidos em lei complementar.

3. A Hipótese de Incidência do IPTU

          Há autores, como Roque Antônio Carrazza, que sustentam que a Constituição Federal indica a hipótese de incidência possível, o sujeito ativo possível, o sujeito passivo possível, a base de cálculo possível e a alíquota possível e o legislador infraconstitucional deve obedecer esses limites.  

          Seguindo essa linha de raciocínio, poderíamos construir a regra de incidência do IPTU de acordo com a Constituição Federal da seguinte forma. Na hipótese dessa regra estaria a descrição do fato ser proprietário de imóvel predial ou territorial na zona urbana, no consequente, o dever de pagar o tributo pelo sujeito passivo em favor do sujeito ativo (Município)

          Outra linha de pensamento preconiza que a Carta Magna não define a hipótese de incidência do imposto sobre a propriedade predial e territorial urbana. Nessa corrente de pensamento, podemos citar Luiz Emydgio F. da Rosa Junior. Segundo esse entendimento, o art. 32 do CTN prescreve sua hipótese de incidência de forma mais ampla: “a propriedade, o domínio útil ou a posse de bem imóvel...localizado na zona urbana.”

          A legislação infraconstitucional, através do Código Tributário Nacional, assim regula o imposto principalmente nos seguintes artigos:

Art. 32. O imposto, de competência dos Municípios, sobre a propriedade predial e territorial urbana tem como fato gerador a propriedade, o domínio útil ou a posse de bem imóvel por natureza ou por acessão física, como definido na lei civil, localizado na zona urbana do Município. (...)

Art. 34. Contribuinte do imposto é o proprietário do imóvel, o titular do seu domínio útil, ou o seu possuidor a qualquer título.

4. Interpretações Possíveis para o Conceito de Propriedade

          Diante do quadro normativo descrito no capítulo anterior, surgem duas interpretações possíveis para o conceito de propriedade previsto na Carta Magna.

          De acordo com uma interpretação que se poderia chamar de ampla, incluir-se-ia no conceito de propriedade a posse e o domínio útil. Para essa exegese, pode-se dizer que a Constituição Federal e o CTN estão em harmonia.

          Para uma interpretação que se poderia chamar de restrita, excluir-se-ia do conceito de propriedade a posse e o domínio útil. Sendo assim, pode-se dizer que o  CTN não foi recepcionado pela CF ao descrever o fato gerador do IPTU.

Segundo o art. 110 do CTN, a lei tributária não pode alterar a definição, o conteúdo e o alcance dos institutos, conceitos e formas de direito privado, utilizados, expressa ou implicitamente, pela Constituição Federal, pelas Constituições dos Estados, ou pelas Leis Orgânicas do Distrito Federal ou dos Municípios, para definir ou limitar competências tributárias. Por isso, torna-se imperativo socorrer-nos dos conceitos basilares do direito privado.

Caio Mario da Silva Pereira[1] define propriedade como “o direito que uma pessoa física ou jurídica tem de, dentro dos limites normativos, usar, gozar e dispor de um bem e de reinvindicá-lo de quem injustamente o detenha.”

O Código Civil de  2002, no art. 1.228, preceitua que “O proprietário tem a faculdade de usar, gozar e dispor da coisa, e o direito de reavê-la do poder de quem quer que injustamente a possua ou detenha.

José Afonso da Silva critica essa perspectiva civilista. Para esse consagrado constitucionalista, “o direito de propriedade foi concebido como uma relação entre uma pessoa e uma coisa. Essa teoria foi concebida absurda porque entre uma pessoa e uma coisa não pode haver uma relação jurídica, que se opera entre pessoas. À vista desta crítica, passou-se a entender o direito de propriedade como  uma relação entre um indivíduo (sujeito ativo) e um sujeito passivo universal integrado por todas as pessoas, o qual tem o dever de respeitá-lo, abstraindo-se de violá-lo, e assim o direito de propriedade se revela um modo de imputação jurídica de uma coisa a um sujeito. A concepção de propriedade necessariamente envolve um complexo de normas jurídicas de direito público e privado.”

          O art. 1.196 do Código Civil Brasileiro define o conceito de posse: “Art. 1.196. Considera-se possuidor todo aquele que tem de fato o exercício, pleno ou não, de algum dos poderes inerentes à propriedade.”

A posse pode ser dividida em duas espécies: absoluta e relativa. Posse absoluta (própria ou plena) é a posse de quem possui como se dono fosse (animus domini). Dá direito ao usucapião e revela capacidade contributiva.

Posse relativa (non domini) é a posse que tem origem no desmembramento de um direito, decorre da posse absoluta, nos casos como o do locatário e do credor pignoratício. Estes possuem o bem, mas não como seus. Essa posse não revela capacidade contributiva.

          O domínio útil traduz-se no direito de usufruir do imóvel da forma mais ampla possível, podendo, inclusive, transmiti-lo a terceiro, a título oneroso ou gratuito. Difere do domínio direto. Neste a pessoa mantém apenas a substância da coisa, mas não suas utilidades.

          No instituto da enfiteuse, é o direito transferido pelo proprietário a outrem (enfiteuta) para usar, gozar e dispor da propriedade. O Código Civil de 2002 proibiu a constituição de novas enfiteuses e subenfiteuses.

          O senhorio fica com muito pouco da propriedade. Basicamente fica com a expectativa de readquirir o domínio pleno pelo exercício do direito de preferência em caso de alienação, com o direito menor de receber o foro ou arrendamento e o laudêmio pela transmissão da enfiteuse e o direito de receber o valor do resgate da enfiteuse, se ocorrente.

          Na doutrina, Aliomar Baleeiro defende que posse  é atributo da propriedade: “Não nos parece que a interpretação deva ser restritiva. Afinal, a posse é atributo da propriedade e deve ser incluída no conceito desta, “para efeitos do direito fiscal”, como já o faziam anteriormente as leis estaduais.”

          Alcides Jorge Costa[2] sustenta uma interpretação que se pode chamar de econômica-sociológica: “Por outro lado, há a realidade de que milhares ou milhões de fazendas e sítios, no Brasil, ocupam terras públicas ou particulares de terceiros, já que seus possuidores não têm título hábil ou o título não se filia a uma cadeia sucessória até o desmembramento do patrimônio público. Há de atender-se à ratio juris da Constituição.”

          Misabel de Abreu Machado Derzi e Sacha Calmon Navarro Coelho[3] defendem que o CTN não inovou a Constituição e também que não criou um tributo sobre a posse. Não é qualquer posse que pode ser tributada, mas sobre a posse “da pessoa que já é ou pode ser proprietária da coisa. ” “O Código Civil...tomou partido ao lado de IHERING contra SAVIGNY.. e vê na posse a externalização da propriedade.” Dizem os autores: “o objetivo do CTN foi atingir o domínio econômico do imóvel, não a relação jurídico formal (HENZEL). A posse é fato gerador por extensão, sendo que o artigo 110 do CTN deve receber essa interpretação.

          Aires Fernandino Barreto e Ives Gandra da Silva Martins, sustentam que a Constituição não utilizou a palavra propriedade no sentido técnico, mas na acepção comum e vulgar de patrimônio imobiliário, permitindo assim entender a posse e o domínio útil como fato gerador do imposto. Mas não qualquer posse. Somente a posse ad usucapionem, com animus domini, isto é, a posse do possuidor como se dono fosse, com a possibilidade de adquirir a propriedade pode ser alcançada pelo tributo municipal. Para esses autores, a Constituição acolhe a idéia de propriedade imobiliária como símbolo de riqueza e não em sua concepção jurídica civilista. Outra interpretação poderia estimular a maquiagem da propriedade sob as roupagens de outros tipos de contratos (enfiteuse, aforamento, aprazamento).

          Luiz Emydgio F. da Rosa Junior sustenta que “Não existe antinomia entre a norma constitucional e a do CTN, porque o legislador prevê que a propriedade do imóvel possa estar fracionada, vez que o domínio útil e a posse são também elementos da propriedade.”[4]

          Valéria Furlan[5] adota uma interpretação sistemática:  “É que a possibilidade concreta de alguém vir a se tornar proprietário, acentuada pelo fato de já usufruir de alguns dos direitos inerentes à propriedade, enseja a presunção de que possui capacidade contributiva.” Diz a autora: “A materialidade da hipótese de incidência tributária deve constituir-se um signo presuntivo de riqueza.”; “..quem detiver alguns dos direitos (da propriedade) acompanhados do animus de ser proprietário, poderá figurar no pólo passivo da obrigação.”

Essa autora defenda ainda a “desnecessidade do CTN, em face da autonomia municipal para fixar os contornos da norma tributária”

          Ou seja, a posse é fato gerador em face da igualdade, pois se não fosse tributado o possuidor, este usufruiria do imóvel tendo capacidade contributiva e usufruiria de todos os benefícios custeados pelo Município a partir dos impostos pagos pelos proprietários.

           José Washington Coelho, citado na autorizada monografia de Valéria Furlan, segue uma interpretação restritiva e não admite a tributação da posse, em face do alargamento da competência constitucional por lei infraconstitucional.

          No âmbito da jurisprudência, podemos mencionar que a corrente majoritária adota a interpretação ampliativa.

          Em que pese entendimento minoritários existentes nos Pretórios Pátrios[6], o Superior Tribunal de Justiça, cuja missão é o de uniformizar a interpretação da legislação infraconstitucional, possui o seguinte entendimento:

(REsp 863.396/DF, Rel. Min. LUIZ FUX, PRIMEIRA TURMA, julgado em 27.02.2007, DJ 02.04.2007 p. 253 ) 1. Os impostos caracterizam-se pela compulsoriedade que encerram, sem a necessidade da comprovação de contraprestação específica. Em conseqüência, tratando-se de IPTU, o seu fato gerador, à luz do art. 32 do CTN, é a propriedade, o domínio útil ou a posse. 2. A posse consiste no exercício, pleno ou não, de algum dos poderes inerentes ao domínio ou propriedade, nos termos do art. 1.196, do Código Civil de 2002. 3. A posse, como fato gerador do IPTU, deve exteriorizar a propriedade, a visibilidade do domínio, o animus domini. 4. "O preceito do CTN que versa a sujeição passiva do IPTU não inova a Constituição, "criando por sua conta" um imposto sobre a posse e o domínio útil. Não é qualquer posse que deseja ver tributada. Não é a posse direta do locatário, do comodatário, do arrendatário de terreno, do administrador de bem de terceiro, do usuário ou habitador (uso e habitação) ou do possuidor clandestino ou precário (posse nova etc.). A posse prevista no Código Tributário como tributável é a de pessoa que já é ou pode ser proprietária da coisa". Corolário desse entendimento é ter por inválida a eleição dos meros detentores de terras públicas como contribuintes do imposto." ( Aires Barreto in Curso de Direito Tributário, Coodenador Ives Gandra da Silva Martins, 8ª Edição - Imposto Predial e Territorial Urbano, p.736/737) 5. A exegese legal prioriza o proprietário conhecido e o designa como responsável pelo tributo, haja vista que este é uma espécie de "imposto real", gerador de obrigação propter rem.” (grifamos)

TRIBUTÁRIO. IPTU. CONTRIBUINTE. POSSUIDOR POR RELAÇÃO DE DIREITO PESSOAL. ART. 34 DO CTN.

1. O IPTU é imposto que tem como contribuinte o proprietário ou o possuidor por direito real, que exerce a posse com animus domini.

2. O cessionário do direito de uso é possuidor por relação de direito pessoal e, como tal, não é contribuinte do IPTU do imóvel que ocupa.

“O artigo 34 do CTN define como contribuinte do IPTU o proprietário do imóvel, o titular do seu domínio útil, ou o seu possuidor a qualquer título. Apesar da fórmula genérica utilizada pelo legislador, a correta intelecção do referido artigo passa, necessariamente, pela distinção entre a posse oriunda de um direito real, da posse que tem por fundamento o direito pessoal, sendo certo que somente no primeiro caso há a possibilidade de se considerar contribuinte do imposto o possuidor. Isso porque, na posse fundada em direito real, o possuidor a exerce ad usucapionem, ou seja, com animus de dono, exteriorizando comportamento típico de proprietário, e é a propriedade do bem imóvel o fato gerador do IPTU. Já na posse oriunda de direito pessoal, o possuidor atua destituído de qualquer exteriorização de domínio, não podendo ser considerado sujeito passivo do imposto. A única posse, portanto, apta a gerar para o possuidor a obrigação tributária é aquela qualificada pelo animus domini.”  (RECURSO ESPECIAL Nº 685.316 – RJ, Rel. Ministro Castro Meira, 08/03/2005) No mesmo sentido (Recurso Especial 681.406 - RJ, Rel. Min. José Delgado, DJ 28/02/2005) (grifamos). 

5. Conclusão

          O presente ensaio teve por propósito fazer apontamentos sobre a hipótese de incidência do IPTU. Após trilharmos a doutrina e a jurisprudência, podemos concluir que, além da propriedade, a posse ad usucapionem e o domínio útil, por externalizarem o mesmo comportamento do proprietário, são fatos geradores do IPTU de acordo com a majoritária jurisprudência dos Tribunais Brasileiros.

6. Referências Bibliográfica

CARRAZZA, Roque Antonio. Curso de Direito Constitucional Tributário. São Paulo: Malheiros, 22ª edição, 2006.

COSTA. Alcides Jorge. Direito Tributário Brasileiro. 9ª ed., Forense, 1980.

DERZI, Misabel de Abreu Machado Derzi e COELHO, Sacha Calmon Navarro Coelho. Do Imposto sobre a Propriedade Predial e Territorial Urbana. Saraiva, 1982

FURLAN, Valéria. IPTU. 2ª Ed., São Paulo: Malheiros, 2004.

ROSA JUNIOR, Luiz Emydgio F. Junior Manual de Direito Financeiro & Direito Tributário, 2006, Renovar.

SILVA, José Afonso da. Curso de Direito Constitucional Positivo. 12ª Ed., São Paulo: Malheiros, 1996.