O presente artigo tem por objetivo abordar alguns aspectos relevantes acerca da criação da figura da conta vinculada – bloqueada para movimentação-nos contratos de serviço continuado com dedicação exclusiva de mão de obra.

Para contextualizar o tema fará uma abordagem acerca do conceito de terceirização, da responsabilidade subsidiária da Administração nos contratos de terceirização, para finalmente abordar aspectos relevantes acerca da conta vinculada.

De acordo com José dos Santos Carvalho Filhoserviço público é “toda atividade prestada pelo Estado ou por seus delegados, basicamente sob regime de direito público, com vistas à satisfação de necessidades essenciais e secundárias da coletividade”[1]. 

O art. 37, II da CF reza que “II - a investidura em cargo ou emprego público depende de aprovação prévia em concurso público de provas ou de provas e títulos, de acordo com a natureza e a complexidade do cargo ou emprego, na forma prevista em lei, ressalvadas as nomeações para cargo em comissão declarado em lei de livre nomeação e exoneração;(Redação dada pela Emenda Constitucional nº 19, de 1998)”.

Assim, em regra as atividades da Administração Pública são exercidas por pessoas mediante o ingresso por concurso público. O concurso público, à semelhança da licitação, visa à seleção de agentes qualificados tecnicamente para o desempenho das atividades junto à Administração Pública.

 No entanto, algumas atividades consideradas indiretas ou acessórias podem ser exercidas de forma terceirizada.

A Terceirização ocorre quando uma empresa contrata outra para o desempenho de atividade-meio. De um lado, tem-se a empresa tomadora e, de outro, a prestadora. Os trabalhadores são subordinados diretamente à empresa prestadora, e não à tomadora. A relação jurídica é triangular, existindo entre a empresa tomadora e a prestadora um contrato regido pelas leis do Direito Civil, de evidente prestação de serviços. Entre a empresa prestadora e o trabalhador, há um contrato de trabalho que corresponde à relação jurídica. Se o contratante for pessoa de direito público e houver o procedimento licitatório, o contrato é de natureza administrativa com efeitos civis.

A terceirização constitui o fornecimento da atividade especializada e não o fornecimento de trabalhadores.

O Decreto-lei n° 200/67 já previa a possibilidade de a Administração desobrigar-se da execução de tarefas executivas mediante a execução indireta, ou seja, por meio de contrato celebrado com terceiros, no seu art. 10, §7°, inverbis:

§ 7º Para melhor desincumbir-se das tarefas de planejamento, coordenação, supervisão e controle e com o objetivo de impedir o crescimento desmesurado da máquina administrativa, a Administração procurará desobrigar-se da realização material de tarefas executivas, recorrendo, sempre que possível, à execuçãoindireta, mediante contrato, desde que exista, na área, iniciativa privada suficientemente desenvolvida e capacitada a desempenhar os encargos de execução. 

O Decreto n° 2.271/97que dispõe sobre a contratação de serviços pela Administração Pública Federal direta, autárquica e fundacional elenca as atividades que podem ser terceirizadas.

Art. 1º No âmbito da Administração Pública Federal direta, autárquica e fundacional poderão ser objeto de execução indireta as atividades materiais acessórias, instrumentais ou complementares aos assuntos que constituem área de competência legal do órgão ou entidade. 

§ 1º As atividades de conservação, limpeza, segurança, vigilância, transportes, informática, copeiragem, recepção, reprografia, telecomunicações e manutenção de prédios, equipamentos e instalações serão, de preferência, objeto de execução indireta.

§ 2º Não poderão ser objeto de execução indireta as atividades inerentes às categorias funcionais abrangidas pelo plano de cargos do órgão ou entidade, salvo expressa disposição legal em contrário ou quando se tratar de cargo extinto, total ou parcialmente, no âmbito do quadro geral de pessoal.

A Terceirização de mão-de-obra na Administração Pública sempre gerou muita polêmica. Alguns críticos da terceirização veem-na com um instituto que possibilita a burla, pelo contratante, da obrigatoriedade da realização de concurso público.

Outro ponto que foi objeto de discussões trata da questão da responsabilidade subsidiária da Administração Pública nos contratos de terceirização quando as empresas contratadas não cumprirem com suas obrigações trabalhistas.

A matéria foi regulada pelo art. 71, §1° da Lei n° 8.666/93, transcrito abaixo:

Art. 71.  O contratado é responsável pelos encargos trabalhistas, previdenciários, fiscais e comerciais resultantes da execução do contrato.

§ 1^o  A inadimplência do contratado, com referência aos encargos trabalhistas, fiscais e comerciais não transfere à Administração Pública a responsabilidade por seu pagamento, nem poderá onerar o objeto do contrato ou restringir a regularização e o uso das obras e edificações, inclusive perante o Registro de Imóveis. (Redação dada pela Lei nº 9.032, de 1995) (grifou-se)

O artigo transcrito acima exclui qualquer responsabilidade da Administração por encargos trabalhistas, fiscais e comerciais não quitados pelas empresas prestadoras de serviços.

Veja as lições de Marçal Justen Filho, em sua obra “Comentários à Lei de Licitações e contratos Administrativos”:

Também fica expressamente ressalvada a inexistência de responsabilidade da Administração Pública por encargos e dívidas pessoais do contratante. A Administração Pública não se transforma em devedora solidária ou subsidiariamente frente aos credores do contratante. Mesmo quando as dívidas se originarem de operação necessária á execução do contrato, o contratado permanecerá como único devedor perante os terceiros.[2]

Não obstante a clareza do dispositivo ao excluir a responsabilidade da Administração Pública por débitos trabalhistas decorrentes de empresas terceirizadas, a jurisprudência predominante em matéria trabalhista negava aplicação à lei, e em sentido contrário, o Tribunal Superior do Trabalho - TST publicou a Súmula n° 331, que em sua redação original previa:

TST Enunciado nº 331Contrato de Prestação de Serviços – Legalidade

(...) 

IV - O inadimplemento das obrigações trabalhistas, por parte do empregador, implica a responsabilidade subsidiária do tomador dos serviços, quanto àquelas obrigações, inclusive quanto aos órgãos da administração direta, das autarquias, das fundações públicas, das empresas públicas e das sociedades de economia mista, desde que hajam participado da relação processual e constem também do título executivo judicial (art. 71 da Lei nº 8.666, de 21.06.1993). (Alterado pela Res. 96/2000, DJ 18.09.2000) (grifou-se)

Ocorre que em 07/03/2007, o Governador do Distrito Federal, um dos legitimados para propor Ação Direta de Constitucionalidade, propôs ADC em que se buscou o reconhecimento e a declaração de que o art. 71, § 1° da Lei n° 8.666/93 é válido segundo a ordem constitucional. A ADC nº16 foi julgada procedente.

A fim de buscar soluções para o conflito acima mencionado, o egrégio Tribunal Superior do Trabalho realizou alterações em sua Súmula de Jurisprudência Uniforme nº 331.

De acordo com sua atual redação, a Administração Pública somente será responsabilizada subsidiariamente pelo inadimplemento das obrigações trabalhistas, caso reste evidenciada a sua conduta culposa no cumprimento das obrigações da Lei nº 8.666/93, especialmente na fiscalização do cumprimento das obrigações contratuais e legais da prestadora de serviço.

Portanto, passou-se a exigir, por parte do ente público, uma conduta culposa quanto à fiscalização das obrigações assumidas pela parte terceirizante. Veja-se:

IV - O inadimplemento das obrigações trabalhistas, por parte do empregador, implica a responsabilidade subsidiária do tomador dos serviços quanto àquelas obrigações, desde que haja participado da relação processual e conste também do título executivo judicial.   

V - Os entes integrantes da Administração Pública direta e indireta respondem subsidiariamente, nas mesmas condições do item IV, caso evidenciada a sua conduta culposa no cumprimento das obrigações da Lei n.º 8.666, de 21.06.1993, especialmente na fiscalização do cumprimento das obrigações contratuais e legais da prestadora de serviço como empregadora. A aludida responsabilidade não decorre de mero inadimplemento das obrigações trabalhistas assumidas pela empresa regularmente contratada. 

Sabe-se que são rotineiras as demandas trabalhistas originadas de empresas que se constituem somente para ganhar a licitação, muitas vezes sem qualificação econômica e técnica e antes do término do contrato decretam a “quebra” ou simplesmente desaparecem deixando os empregados sem receber seus salários e demais verbas trabalhistas.

Dessa forma, a Administração Pública procurou aperfeiçoar seus mecanismos de fiscalização, a fim de evitar condenações na justiça do trabalho.

No âmbito infralegal a Instrução Normativa SLTI/MP nº 02, de 2008dispõe sobre regras e diretrizes para a contratação de serviços continuados ou não.

Dentre vários instrumentos para aperfeiçoar os procedimentos de contratação e fiscalização de serviços continuados com dedicação exclusiva de mão de obra pelas entidades da Administração Pública na esfera federal evisando coibir a participação de empresas sem qualificação e proteger o erário, um deles que vem causando discussões é a chamada “conta vinculada” instituída pela IN nº 3/2009 que incluiu na IN nº 2/2008 alguns dispositivos que definem regras e condições de pagamento, porém incialmente sem caráter obrigatório.

A conta vinculada foi criada com o objetivo de garantir os recursos necessários para o cumprimento das obrigações sociais e trabalhistas em caso de inadimplemento da contratada.

A cartilha sobre conta vinculada elaborada pela SLTI define a conta vinculada como sendo:

Uma forma de pagamento diferida, destinada especificamente ao cumprimento de algumas obrigações trabalhistas, portanto, não se constitui em um fundo de reserva.

É uma conta aberta pela Administração em nome da empresa contratada, destina exclusivamente a receber depósitos decorrentes de provisionamentos mensais de encargos trabalhistas na forma do art. 19-A e Anexo VII da IN SLTI/MP nº 2, de 30 de abril de 2008.

A conta vinculada também vem sendo alvo de questionamentos acerca da sua legalidade. Para alguns é mecanismo de preservação do erário, em face de empresas terceirizadas inadimplentes; para outros constitui garantia excessiva não prevista na Lei nº 8.666/93, bem como representa interferência direta da Administração na gestão da empresa contratada.

A respeito desse procedimento, cumpre destacar que o TCU já se manifestou sobre a questão, conforme Acórdãos nos 1937/2009-2ª Câmara e 4.720/2009-2ª Câmara. Na primeira oportunidade, orientou o Banco do Brasil a respeito da pertinência de se reter parte das faturas como garantia de pagamento de verbas trabalhistas. Na segunda, em grau de pedido de reexame interposto pela instituição bancária, o TCU compreendeu que a retenção desses valores é ilegal, pois constitui garantia excessiva àquela fixada pela Lei nº 8.666/93.

NoAcórdão nº 1214/2013 – TCU – Plenário -no qual formulou propostas À SLTI/MP e à AGU no intuito de implementar melhorias nos procedimentos de licitação e de execução de contratos para a prestação de serviços de natureza contínua – o TCU, tendo diversas recomendações adotadas por meio da edição da IN 6/2013 que alterou a IN nº 2/2008,  entendeu que “a utilização da conta bancária vinculada prevista na IN/SLTI/MP 02/2008 não é indicada”.

No entanto, a SLTI, por meio da Instrução Normativa nº 6/2013 que alterou a Instrução Normativa nº 2/2008, tornou obrigatória a previsão da conta vinculada nos editais de licitação, salvo os casos de comprovada inviabilidade de utilização da conta vinculada, devidamente justificados pela autoridade competente.

Antes da elaboração do edital, a Administração deve, previamente, firmar Termo de Cooperação Técnica com a instituição financeira bancária para viabilizar a efetivação da conta vinculada. O modelo de TCT está previsto no Anexo IX da In nº 2/2008.

De acordo com o art. 19-A da IN nº 2/2008 o edital deverá conter regras para garantia do cumprimento das obrigações trabalhistas pelo contratado, cuja movimentação ficará restrita exclusivamente para o pagamento daquelas obrigações, na forma do artigo supracitado. O pagamento será feito pela empresa contratada, após autorização prévia da Administração contratante à instituição financeira oficial, acerca da liberação do quantum necessário correspondente ao fato gerador. Senão vejamos:

Art. 19-A.  O edital deverá conter ainda as seguintes regras para a garantia do cumprimento das obrigações trabalhistas nas contratações de serviços continuados com dedicação exclusiva de mão de obra: (Redação dada pela Instrução Normativa nº 6, de 23 de dezembro de 2013)

I - previsão de provisionamento de valores para o pagamento das férias, 13º (décimo terceiro) salário e verbas rescisórias aos trabalhadores da contratada, que serão depositados pela Administração em conta vinculada específica, conforme o disposto no Anexo VII desta Instrução Normativa; (Redação dada pela Instrução Normativa nº 6, de 23 de dezembro de 2013)

a) (revogado) (Revogado pela Instrução Normativa nº 3, de 24 de junho de 2014)

b) (revogado) (Revogado pela Instrução Normativa nº 3, de 24 de junho de 2014)

c) (revogado) (Revogado pela Instrução Normativa nº 3, de 24 de junho de 2014)

d) ao final da vigência do contrato, para o pagamento das verbas rescisórias; e (Incluído pela Instrução Normativa nº 3, de 16 de outubro de 2009)

e) - (revogado pela Instrução Normativa 06, de 23 de dezembro de 2013)

II – (revogado pela Instrução Normativa 06, de 23 de dezembro de 2013)

III - previsão de que o pagamento dos salários dos empregados pela empresa contratada deverá ser feito por depósito bancário, na conta dos empregados, em agências situadas na localidade ou região metropolitana em que ocorre a prestação dos serviços; (Redação dada pela Instrução Normativa nº 6, de 23 de dezembro de 2013)

IV - a obrigação da contratada de, no momento da assinatura do contrato, autorizar a Administração contratante a reter, a qualquer tempo, a garantia na forma prevista na alínea “k” do inciso XIX do art. 19 desta Instrução Normativa; (Redação dada pela Instrução Normativa nº 6, de 23 de dezembro de 2013)

V - a obrigação da contratada de, no momento da assinatura do contrato, autorizar a Administração contratante a fazer o desconto nas faturas e realizar os pagamentos dos salários e demais verbas trabalhistas diretamente aos trabalhadores, bem como das contribuições previdenciárias e do FGTS, quando estes não forem adimplidos; (Incluído pela Instrução Normativa nº 6, de 23 de dezembro de 2013)

VI - disposição prevendo que a contratada deverá viabilizar, no prazo de 60 (sessenta) dias, contados do início da prestação dos serviços, a emissão do Cartão Cidadão expedido pela Caixa Econômica Federal para todos os empregados; (Incluído pela Instrução Normativa nº 6, de 23 de dezembro de 2013)

VII - disposição prevendo que a contratada deverá viabilizar, no prazo de 60 (sessenta) dias, contados do início da prestação dos serviços, o acesso de seus empregados, via internet, por meio de senha própria, aos sistemas da Previdência Social e da Receita do Brasil, com o objetivo de verificar se as suas contribuições previdenciários foram recolhidas; (Incluído pela Instrução Normativa nº 6, de 23 de dezembro de 2013)

VIII - disposição prevendo que a contratada deverá oferecer todos os meios necessários aos seus empregados para obtenção de extrato de recolhimento sempre que solicitado pela fiscalização. (Incluído pela Instrução Normativa nº 6, de 23 de dezembro de 2013)

§ 1º Os valores provisionados na forma do inciso I somente serão liberados para o pagamento das verbas de que trata e nas seguintes condições: (Incluído pela Instrução Normativa nº 6, de 23 de dezembro de 2013)

I - parcial e anualmente, pelo valor correspondente ao 13º (décimo terceiro) salário dos empregados vinculados ao contrato, quando devido; (Incluído pela Instrução Normativa nº 6, de 23 de dezembro de 2013)

II - parcialmente, pelo valor correspondente às férias e a um terço de férias previsto na Constituição, quando do gozo de férias pelos empregados vinculados ao contrato; (Incluído pela Instrução Normativa nº 6, de 23 de dezembro de 2013)

III - parcialmente, pelo valor correspondente ao 13º (décimo terceiro) salário proporcional, férias proporcionais e à indenização compensatória porventura devida sobre o FGTS, quando da dispensa de empregado vinculado ao contrato; e (Incluído pela Instrução Normativa nº 6, de 23 de dezembro de 2013)

IV - ao final da vigência do contrato, para o pagamento das verbas rescisórias. (Incluído pela Instrução Normativa nº 6, de 23 de dezembro de 2013)

§ 2º Os casos de comprovada inviabilidade de utilização da conta vinculada deverão ser justificados pela autoridade competente. (Incluído pela Instrução Normativa nº 6, de 23 de dezembro de 2013)

§ 3º  Em caso de impossibilidade de cumprimento do disposto no inciso III do caput deste artigo, a contratada deverá apresentar justificativa, a fim de que a Administração possa verificar a realização do pagamento. (Incluído pela Instrução Normativa nº 6, de 23 de dezembro de 2013)

§ 4º  O saldo existente na conta vinculada apenas será liberado com a execução completa do contrato, após a comprovação, por parte da empresa, da quitação de todos os encargos trabalhistas e previdenciários relativos ao serviço contratado. (Incluído pela Instrução Normativa nº 6, de 23 de dezembro de 2013)

§ 5º  Quando não for possível a realização dos pagamentos a que se refere o inciso V do caput deste artigo pela própria administração, esses valores retidos cautelarmente serão depositados junto à Justiça do Trabalho, com o objetivo de serem utilizados exclusivamente no pagamento de salários e das demais verbas trabalhistas, bem como das contribuições sociais e FGTS. (Incluído pela Instrução Normativa nº 6, de 23 de dezembro de 2013)

O Anexo VII da IN nº 2/2208 com a redação dada pela Instrução Normativa nº 3, de 24 de junho de 2014 trata da conta vinculada e traz a tabela com os encargos trabalhistas que serão objeto de provisionamentos na conta depósito vinculada.

Recentemente foi disponibilizada no site do comprasnet a “Cartilha sobre a Conta Vinculada” bastante recomendável a leitura a fim de dirimir eventuais dúvidas acerca da conta vinculada.

Diante do exposto, entendo louvável a instituição da conta vinculada, pois visa proteger os direitos trabalhistas dos terceirizados e evita prejuízos ao erário decorrentes de eventual pagamento de indenizações trabalhistas em razão da responsabilidade subsidiária disposta na Súmula 331 do TST.

BIBLIOGRAFIA

BARROS. Alice Monteiro de. Curso de Direito do Trabalho. 7ª edição. São Paulo: LTr, 2011.

CARVALHO FILHO, José dos Santos. Manual de Direito Administrativo. 27ª edição. São Paulo: Atlas, 2014.

JUSTEN FILHO, Marçal. Comentários à Lei de Licitações e Contratos Administrativos, 16. ed., rev., atual. eampl. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2014.

RESENDE, Ricardo. Direito do Trabalho Esquematizado.3ª edição. São Paulo: Método, 2013.

Brasil. Ministério do Planejamento, Orçamento e Gestão. Secretária de Logística e Tecnologia da Informação. Cartilha sobre conta vinculada, 2014. Visualizado: 01/12/2014.