Resumo: A finalidade do presente artigo é demonstrar a orientação jurisprudencial do Superior Tribunal de Justiça em relação à condenação da Fazenda Pública em verba honorária sucumbencial, em sede de exceção de pré-executividade, nas execuções fiscais, abordando o artigo 26 da Lei 6.830 de 1980, bem como os princípios da causalidade e da sucumbência.

1.     Introdução

Originada pela doutrina e jurisprudência, a exceção de pré-executividade, também denominada objeção de pré-executividade, surgiu como um instrumento processual de defesa do executado de caráter não convencional, aceitando-se sua oposição sem a necessidade de garantia do Juízo, por ter como objetivo demonstrar nulidades (vícios ou máculas) que poderiam ser apreciadas de ofício pelo magistrado (matérias de ordem pública), evitando, deste modo, a ação executiva.

Nessa linha, de acordo com o enunciado da Súmula 393 do Superior Tribunal de Justiça:

"A exceção de pré-executividade é admissível na execução fiscal relativamente às matérias conhecíveis de ofício que não demandem dilação probatória".

Portanto, pressupostos processuais e condições da ação são passíveis de arguição por meio de exceção de pré-executividade, desde que não haja necessidade de dilação probatória para sua demonstração, nos termos do enunciado da Súmula 393 do Superior Tribunal de Justiça, conforme supramencionado.

Ademais, com base no artigo 20 do Código de Processo Civil e nos princípios da causalidade e da sucumbência, a Corte Especial consolidou o entendimento de que a exigência de contratação de advogado para a defesa contra a eficácia do título executivo torna irrelevante, para fins do pagamento da verba honorária, que essa defesa tenha se manifestado pela via dos embargos à execução ou pela via da exceção de pré-executividade.

Além disso, a referida posição jurisprudencial, em regra, também passou a ser aplicada nas execuções fiscais, apesar da norma prevista no artigo 26 da Lei 6.830 de 1980:

“Art. 26 - Se, antes da decisão de primeira instância, a inscrição de Divida Ativa for, a qualquer título, cancelada, a execução fiscal será extinta, sem qualquer ônus para as partes”.

Assim, serão abordados os fundamentos que norteiam a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça no tocante à condenação da Fazenda Pública em verba honorária sucumbencial, em sede de exceção de pré-executividade, nas execuções fiscais, bem como hipóteses de isenção da referida condenação, com fundamento nos princípios da causalidade e da sucumbência.

2. O artigo 26 da Lei 6.830 de 1980 e a condenação da Fazenda Pública em honorários sucumbenciais

De início, é importante destacar que, segundo a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça, o artigo 26 da Lei 6830 pressupõe que a própria Fazenda Pública tenha dado origem à extinção da execução, o que não se verifica quando ocorrida após o oferecimento de exceção de pré-executividade.

Desse modo, conforme posição da Corte Especial, a situação acima explicitada assemelha-se ao acolhimento dos embargos.

Assim sendo, pacificou-se o entendimento no referido Tribunal que a verba honorária é devida pela Fazenda Pública exeqüente, tendo em vista o caráter contencioso da exceção de pré-executividade e da circunstância em que ensejando o incidente processual, o princípio da sucumbência implica suportar o ônus correspondente.

Portanto, para sedimentar a posição supramencionada, utilizou-se o raciocínio isonômico que se amolda à disposição de que são devidos honorários na execução e nos embargos à execução (parágrafo 4º do art. 20, 2ª parte, do Código de Processo Civil).

A aludida legislação processual, reconhecendo as naturezas distintas da execução e dos embargos, estes como processo de cognição introduzido no organismo do processo executivo, estabelece que são devidos honorários em execução embargada ou não.

Portanto, reconheceu-se o cabimento da condenação da Fazenda Pública em honorários advocatícios pelo Superior Tribunal de Justiça, no caso do executado contratar advogado para oferecer a exceção de pré-executividade e esta for acolhida, por exemplo, para excluir a excipiente da relação processual.

Logo, nos termos expostos, a exceção de pré-executividade é servil à suscitação de questões que devam ser conhecidas de ofício pelo juiz, como as atinentes à liquidez do título executivo, aos pressupostos processuais e às condições da ação executiva.

Assim, a exceção de pré-executividade é incidente processual apto a veicular a ausência das condições da ação e, por conseguinte, defesa adequada para invocação da ilegitimidade passiva ad causam.

Entretanto, uma vez que a situação jurídica a engendrar o referido ato processual deve ser demonstrada de plano, em consonância com a Súmula 393 do Superior Tribunal de Justiça, fica impossilibitada a dilação probatória (exceção secundum eventus probationis).

3. Isenção da condenação da Fazenda Pública em honorários sucumbenciais

Segundo a jurisprudência consolidada no Superior Tribunal de Justiça, os ônus das verbas honorárias devem ser imputados à parte vencida ou a quem deu causa à instauração do processo (princípio da causalidade).

Desse modo, baseado no raciocínio apontado, se a Fazenda Pública não deu causa à instauração da demanda, não pode ser condenada ao pagamento de honorários advocatícios.

Do mesmo modo, pacificou-se o entendimento no referido Tribunal de que não é possível a condenação da Fazenda Pública no pagamento de honorários advocatícios quando a ação de execução fiscal foi originada por erro do próprio contribuinte, como o preenchimento equivocado de declaração, o não recolhimento adequado do tributo, dentre outras hipóteses.

Diante desse panorama e tendo em vista o princípio da causalidade, o Superior Tribunal de Justiça entende que a Fazenda Nacional deve ser exonerada do pagamento da verba advocatícia.

Logo, a condenação em honorários advocatícios deve observar critérios objetivos, sendo a sucumbência um deles, ao lado do princípio da causalidade, pois este determina a imposição da verba honorária à parte que deu causa à instauração do processo ou ao incidente processual.

É jurisprudência pacífica no Superior Tribunal de Justiça aquela que, em casos de extinção de execução fiscal em virtude de cancelamento de débito pela exequente, definir a necessidade de se perquirir quem deu causa à demanda a fim de imputar-lhe o ônus pelo pagamento dos honorários advocatícios. Precedentes: AgRg no REsp. Nº 969.358 - SP, Segunda Turma, Rel. Min. Mauro Campbell Marques, julgado em 6.11.2008; Edcl no AgRg no AG Nº 1.112.581 - SP, Segunda Turma, Rel. Min. Mauro Campbell Marques, julgado em 23.7.2009; REsp Nº 991.458 - SP, Segunda Turma, Rel. Min. Mauro Campbell Marques, julgado em 2.4.2009; REsp. Nº 626.084 - SC, Primeira Turma, Rel. Min. Denise Arruda, julgado em 7.8.2007; AgRg no REsp 818.522/MG, 1ª Turma, Rel. Min. José Delgado, DJ de 21.8.2006; AgRg no REsp 635.971/RS, 1ª Turma, Rel. Min. Luiz Fux, DJ de 16.11.2004.

Nessa linha, o contribuinte que erra, por exemplo, no preenchimento de Declaração de Débitos e Créditos Tributários Federais (DCTF), dando causa à execução fiscal, deve ser responsabilizado pelo pagamento dos honorários advocatícios.

Por outro lado, o contribuinte que a tempo de evitar a execução fiscal protocola documento retificador, não pode ser penalizado com o pagamento de honorários em execução fiscal pela demora da administração em analisar seu pedido.

Portanto, na hipótese do contribuinte protocolar documento retificador antes do ajuizamento da execução fiscal e, ainda assim, ser citado para resposta, subsistirá a condenação da Fazenda Nacional em honorários, tendo em vista que foi o atraso da administração pública em apreciar o pedido de retificação do contribuinte que deu causa à ação executiva.

4. Conclusão

A exceção de pré-executividade, também denominada objeção de pré-executividade, é um incidente processual criado pela doutrina e jurisprudência que tem por finalidade expor nulidades que poderiam ser contempladas de ofício pelo juiz (matérias de ordem pública), com o objetivo precípuo de evitar a ação executiva.

Ademais, apesar do disposto no artigo 26 da Lei 6830 de 1980, a orientação jurisprudencial do Superior Tribunal de Justiça firmou-se no sentido de que quando a extinção da execução fiscal sobrevier após o oferecimento de exceção de pré-executividade, ou seja, no caso da extinção da ação executiva ter sido originada pela defesa do advogado do executado, reconhecer-se o cabimento da condenação da Fazenda Pública em honorários advocatícios.

Por fim, com base no raciocínio de que o ônus das verbas honorárias devem ser imputados à parte vencida ou a quem deu causa à instauração da ação, na hipótese da execução fiscal ter sido originada por erro do contribuinte (executado), em razão do princípio da causalidade, a Fazenda Pública deve ser exonerada do pagamento da verba advocatícia.

Referências Bibliográficas 

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