Resumo: trata-se de analisar a jurisprudência atual com relação à incapacidade laborativa quando há comprovação por meio dos cadastros do INSS de exercício de atividade laborativa remunerada.

Palavra chave: incapacidade – recolhimentos previdenciários – atividade remunerada – concomitância.

Os benefícios previdenciários por incapacidade laborativa previstos na legislação vigente são: auxílio-doença e aposentadoria por invalidez.

Por diversas vezes o segurado ajuíza demanda visando a concessão judicial dos referidos benefícios, sendo que permanece efetuando recolhimentos previdenciários seja na qualidade de contribuinte individual seja na qualidade de empregado.

É nesse ponto que temos uma dicotomia, pois o laudo elaborado pelo perito do juízo constata a incapacidade laborativa (seja parcial, total, permanente ou temporária) e tais recolhimentos pressupõem o exercício de atividade laborativa remunerada.

A mera alegação de que o autor da demanda possui capacidade laborativa ainda que o perito nomeado pelo juízo tenha constatado a incapacidade acaba por não ser acolhida pelos juízes. Isto por que o entendimento é de que o segurado acaba por trabalhar para manter sua subsistência, ainda que com maior sacrifício.

Por outro lado, a alegação de que, tais recolhimentos devem ser descontados eis que inacumulaveis, encontra divergência na jurisprudência.

Por um lado, parte da jurisprudência entende que, em que pese tenha laborado, encontra-se incapaz na forma da conclusão do perito do juízo, porem reconhece que de fato há inacumulatividade, já que o beneficio por incapacidade possui caráter substitutivo à remuneração, visando o descanso e tratamento do segurado enquanto não pode exercer sua atividade laborativa não sendo possível, portanto, a percepção de remuneração e de beneficio por incapacidade na mesma competência, devendo haver o desconto:

“PODER JUDICIÁRIO JUIZADO ESPECIAL FEDERAL DA 3ª REGIÃO 1ª Subseção Judiciária do Estado de São Paulo Av. Paulista, 1345 - Bela Vista - CEP 01311-200 São Paulo/SP Fone: (11) 2927-0150 TERMO Nr: 6301057616/2012 PROCESSO Nr: 0012311-98.2009.4.03.6301 AUTUADO EM 06/02/2009 ASSUNTO: 040101 - APOSENTADORIA POR INVALIDEZ (ART.42/7) CLASSE: 1 - PROCEDIMENTO DO JUIZADO ESPECIAL CÍVEL AUTOR (Segurado): EVA ESTEFANO ADVOGADO(A)/DEFENSOR(A) PÚBLICO(A): SP162612 - HILDEBRANDO DANTAS DE AQUINO JUNIOR RÉU: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - I.N.S.S. (PREVID) ADVOGADO(A): SP999999 - SEM ADVOGADO |JEF_PROCESSO_JUDICIAL_CADASTRO#DAT_DISTRI| I - RELATÓRIO Cuida-se de recurso interposto da sentença prolatada nos autos em epígrafe. É o relatório. II - VOTO A concessão do benefício almejado depende do atendimento da carência, da existência da qualidade de segurado e da demonstração da incapacidade pertinente, requisitos esses que devem estar presentes de forma concomitante. Mantenho a data termo inicial do benefício por incapacidade, restabelecido desde 12/2008, conforme estabelecido na sentença. Diante da incompatibilidade entre a percepção do benefício por incapacidade e o labor da segurada e, constatando que a parte autora percebeu simultaneamente salário e benefício previdenciário por incapacidade, determino seja descontado da condenação em atrasados as remunerações referentes ao período de 11/2008 a 03/2009. Anoto que, o fato de a parte autora continuar trabalhando não afasta a conclusão da perícia médica, pois o segurado precisa manter-se durante o longo período em que é obrigado a aguardar a implantação do benefício, situação em que se vê compelido a retornar ao trabalho, após a cessação do auxílio-doença, mesmo sem ter a sua saúde restabelecida, em verdadeiro estado de necessidade. Ante o exposto, dou parcial provimento ao recurso do INSS para que a Contadoria da Vara de origem, proceda ao desconto do valor da condenação o montante percebido pela parte autora, a título de salário, no período de novembro de 2008 a março de 2009. É o voto. III - ACÓRDÃO Vistos, relatados e discutidos estes autos eletrônicos, em que são partes as acima indicadas, decide a Quinta Turma Recursal do Juizado Especial Federal da Terceira Região - Seção Judiciária de São Paulo, por unanimidade, dar parcial provimento ao recurso, nos termos do voto do Relator. Participaram do julgamento o(a)s Sr(a)s. Juízes Federais Cláudio Roberto Canata, Kyu Soon Lee e Peter de Paula Pires. São Paulo, 02 de março de 2012. JUIZ(A) FEDERAL: PETER DE PAULA PIRES
(Processo 00123119820094036301, JUIZ(A) FEDERAL PETER DE PAULA PIRES, TRSP - 5ª Turma Recursal - SP, DJF3 DATA: 18/04/2012.)”

“PODER JUDICIÁRIO JUIZADO ESPECIAL FEDERAL DA 3ª REGIÃO 1ª Subseção Judiciária do Estado de São Paulo Av. Paulista, 1345 - Bela Vista - CEP 01311-200 São Paulo/SP Fone: (11) 2927-0150 TERMO Nr: 6301084199/2012 PROCESSO Nr: 0023631-14.2010.4.03.6301 AUTUADO EM 20/05/2010 ASSUNTO: 040101 - APOSENTADORIA POR INVALIDEZ (ART.42/7) CLASSE: 1 - PROCEDIMENTO DO JUIZADO ESPECIAL CÍVEL AUTOR (Segurado): CRISTIANE BRITO CALLERA ADVOGADO(A)/DEFENSOR(A) PÚBLICO(A): SP114793 - JOSE CARLOS GRACA RÉU: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - I.N.S.S. (PREVID) ADVOGADO(A): SP999999 - SEM ADVOGADO |JEF_PROCESSO_JUDICIAL_CADASTRO#DAT_DISTRI| I - RELATÓRIO Cuida-se de recurso interposto da sentença prolatada nos autos em epígrafe. É o relatório. II - VOTO Afasto a alegação de nulidade da sentença ilíquida. A Jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça orienta no mesmo sentido, entendendo que a regra do parágrafo único do artigo 459 destina-se ao autor, quando tiver direito à sentença líquida. Somente ele tem legitimidade para pedir sua anulação (RSTJ 143/178, 74/353 e REsp. 145.246-SP, 4ª Turma, rel. Min. SÁLVIO DE FIGUEIREDO), bem como que a decretação de nulidade decorrente da inobservância da regra inserta no parágrafo único do art. 459 do CPC depende de iniciativa do autor (REsp. 56.566, 3ª Turma, rel. Min. COSTA LEITE), isso porque o § único do art. 459 do CPC se destina ao autor, não em detrimento do seu direito, quando fundado (REsp. 12.792, 3ª Turma, rel. Min. DIAS TRINDADE). Relativamente ao valor da causa, fixado nos limites legais, não há reparos a serem feitos, porquanto segue disposição da Lei 10.259/01. A concessão do benefício almejado depende do atendimento da carência, da existência da qualidade de segurado e da demonstração da incapacidade pertinente, requisitos esses que devem estar presentes de forma concomitante. No caso em concreto, embora o entendimento deste Magistrado seja no sentido de que o fato de o autor estar trabalhando, conforme recolhimentos registrados em CNIS, não descaracteriza a conclusão da perícia médica judicial. É certo também, que o auxílio-doença assim como a aposentadoria por invalidez, é benefício que substitui a renda salarial, não sendo, portanto, devidas diferenças relativas ao período de labor concomitante a percepção de aposentadoria por invalidez. Diante da incompatibilidade entre a percepção do benefício por incapacidade e o labor da segurada, determino seja descontado da condenação das parcelas vencidas as remunerações referentes ao período de 09/2007 até 02/08/2010, data em que cessaram as contribuições previdenciárias. Anoto que, o fato de a parte autora continuar trabalhando não afasta a conclusão da perícia médica, pois o segurado precisa manter-se durante o longo período em que é obrigado a aguardar a implantação do benefício, situação em que se vê compelido a retornar ao trabalho, após a cessação do auxílio-doença, mesmo sem ter a sua saúde restabelecida, em verdadeiro estado de necessidade. Ante o exposto, dou provimento ao recurso do INSS para que a Contadoria da Vara de origem, proceda ao desconto do valor da condenação o montante percebido pela parte autora, a título de salário, no período de 09/2007 até 02/08/2010. No mais, observo que a sentença determinou que correção e os juros devem seguir o disposto pela Lei nº 11.960-2009. Sendo assim, não existe interesse no recurso da autarquia quanto a esse ponto. É o voto. III - ACÓRDÃO Vistos, relatados e discutidos estes autos eletrônicos, em que são partes as acima indicadas, decide a Quinta Turma Recursal do Juizado Especial Federal da Terceira Região - Seção Judiciária de São Paulo, por unanimidade, dar provimento ao recurso, nos termos do voto do Relator. Participaram do julgamento o(a)s Sr(a)s. Juízes Federais Cláudio Roberto Canata, Kyu Soon Lee e Bruno César Lorencini. São Paulo, 16 de março de 2012. JUIZ(A) FEDERAL: BRUNO CESAR LORENCINI
(Processo 00236311420104036301, JUIZ(A) FEDERAL BRUNO CESAR LORENCINI, TRSP - 5ª Turma Recursal - SP, DJF3 DATA: 29/03/2012.)”

De outra banda, a Turma Recursal da 2ª Regiao possui enunciado no sentido contrario, in verbis:

Enunciado 97

A mera anotação no CNIS de existência ou permanência de vínculo laboral não gera presunção de capacidade do segurado. (Precedente: Processo nº 2009.51.68.003574-7/01) Publicado no DJe de 18/2/2011, pg. 524.

Desta feita, conforme se verifica e, em que pesem as divergências acima apontadas, cabe salientar que o segurado que contribui para o RGPS possui, sim, presunção de capacidade laborativa, uma vez que o fato gerador da contribuição previdenciária, ressalvada a contribuição na qualidade de contribuinte facultativo, é o exercício de atividade laborativa remunerada.

Assim, constatada a incapacidade laborativa pelo perito do Juízo e comprovado o recolhimento de contribuições previdenciárias em período concomitante, correto o desconto no pagamento do beneficio por incapacidade, das competências em comum, em razão do caráter susbtitutivo do referido beneficio.