Resumo: Este trabalho objetiva analisar as consequências advindas da perda do prazo previsto no § 1º do art. 167 da Lei Geral de Telecomunicações – LGT (Lei nº 9.472/1997), relativo ao pedido de prorrogação de autorização de direito de uso de radiofrequência.

Palavra-chave: Lei Geral de Telecomnicações. § 1º do art. 167. Perda do prazo. Consequências. Autorização de direito de uso de radiofrequência. Prorrogação. Extinção.

Sumário: 1. Introdução. 2. As consequências advindas da perda do prazo previsto no § 1º do art. 167 da Lei Geral de Telecomunicações – LGT.3. Conclusão.4. Referências Bibliográficas.

1. INTRODUÇÃO

O espectro de radiofrequências é um recurso limitado, constituindo-se em bem público administrado pela Agência Nacional de Telecomunicações - Anatel, nos termos do art. 157 da Lei Geral de Telecomunicações – LGT. 

O mesmo diplona, em seu art. 19, inciso VIII, atribui competência à Anatel para administrar o espectro de radiofrequências e o uso de órbitas, expedindo as respectivas normas.

A utilização do espectro necessita de regulação, cabendo à Agência garantir o seu uso eficiente. 

Se o bem público é considerado como limitado, nem todos os interessados poderão utilizá-lo. Assim, quando essa utilização não comportar todos os interessados, a autorização de uso de radiofreqüência dependerá de licitação,  conforme exigência prevista no art. 164 da LGT[1].

Essa obrigatoriedade deriva do princípio da impessoalidade, previsto no art. 37 da Constituição Federal de 1988.

Nesse contexto, o art. 163 daLGTestabeleceu que o uso de radiofrequência, tendo ou não caráter de exclusividade, depende de prévia outorga da Agência, mediante autorização, nos termos da regulamentação. O § 1º, por sua vez, definiu a autorização de uso de radiofrequência como o ato administrativo vinculado, associado à concessão, permissão ou autorização para prestação de serviço de telecomunicações, que atribui a interessado, por prazo determinado, o direito de uso de radiofrequência, nas condições legais e regulamentares.

José dos Santos Carvalho Filho^[2] afirma ser a autorização de uso o ato administrativo pelo qual o Poder Público consente que determinado indivíduo utilize bem público de modo privativo, atendendo primordialmente a seu próprio interesse (ato unilateral, discricionário e precário). Já a permissão de uso é o ato administrativo pelo qual a Administração consente que certa pessoa utilize privativamente bem público, atendendo, aos interesses público e privado (ato unilateral, discricionário e precário). Por fim, a concessão de uso, para o autor, é contrato administrativo por intermédio do qual o Poder Público confere a pessoa determinada o uso privativo de bem público, independentemente do maior ou menor interesse público da pessoa concedente (natureza contratual, discricionário e não precário).

Celso Antônio Bandeira de Mello[3], por sua vez, conceitua a autorização de uso como o ato unilateral pelo qual a autoridade administrativa faculta o uso de bem público para utilização episódica e de curta duração. Já a permissão de uso seria o ato também unilateral, precário e discricionário quanto à decisão de outorga, pelo qual se faculta a alguém o uso de um bem público. Por fim, a concessão de uso seria um contrato administrativo pelo qual a Administração trespassa a alguém o uso de um bem público.

Tomando por base os referidos ensinamentos doutrinários, verifica-se que, muito embora a LGT faça menção ao uso do espectro como uma autorização, a natureza do instituto se aproxima mais à concessão de uso de bem público, já que, dentre outras coisas, sua formalização se dá por meio da assinatura de um termo celebrado entre as partes, onde é fixado um prazo determinado para o uso do bem público.

A LGT também prevê ainda a possibilidade de prorrogação em seu artigo 167. Referido dispositivo estabelece que:

Art. 167. No caso de serviços autorizados, o prazo de vigência será de até vinte anos, prorrogável uma única vez por igual período.

§ 1° A prorrogação, sempre onerosa, poderá ser requerida até três anos antes do vencimento do prazo original, devendo o requerimento ser decidido em, no máximo, doze meses.

§ 2° O indeferimento somente ocorrerá se o interessado não estiver fazendo uso racional e adequado da radiofreqüência, se     houver cometido infrações reiteradas em suas atividades ou se for necessária a modificação de destinação do uso da radiofreqüência.

Como se observa, há clara exigência legal no sentido de que o requerimento de prorrogação de autorização de uso de radiofrequência seja feito até três anos antes do término de sua vigência.

A exigência legal está ligada à imperiosa necessidade de eficiência no uso do espectro, bem público escasso, de assegurar a concorrência no setor, e de manutenção da oferta de serviços de telecomunicações.

Dentro desse contexto, é importante verificar quais são as consequências advindas da perda do referido prazo. Essas questões serão aqui enfrentadas.

2. AS CONSEQUÊNCIAS ADVINDAS DA PERDA DO PRAZO PREVISTO NO § 1º DO ARTIGO 167 DA LEI GERAL DE TELECOMUNICAÇÕES.

A LGT estipula o prazo trienal, dentre outros motivos, a fim de que a Agência, não havendo pedido de prorrogação, no caso de disputa, disponha de tempo hábil para promover nova licitação para uso das subfaixas de radiofrequência não prorrogada, garantindo a eficiência do espectro.

A exigência de cumprimento deste prazo decorre do princípio da legalidade e se traduz como forma de concretização dos princípios da isonomia e da impessoalidade, todos de índole constitucional, devendo ser satisfeita por todos os administrados.

O § 1º do art. 167 da Lei nº 9.472/1997 não tem natureza de norma dispositiva, disponível e fixada no interesse da parte/administrado, mas sim de norma de ordem pública, cogente e inderrogável. A norma traz critério objetivo a ser observado pela Administração Pública e pelos administrados.Nestes termos, o cumprimento do dispositivo deve ser exigido pela Agência Reguladora, e a perda do prazo traz diversas consequências.

Se o pedido de prorrogação de autorização de uso de radiofrequência for tempestivo, a Agência deve apreciá-lo no prazo de até 12 meses, podendo o mesmo ser indeferido nas hipóteses constantes do § 2º do art. 167 da LGT. De outro lado, se a prestadora apresenta requerimento fora do prazo de três anos, a autorização deve ser extinta nos termos do art. 169 da LGT.

Analisando-se o contexto da norma supramencionada, verifica-se que o prazo insculpido no § 1º do art. 167 da LGT tem natureza de prazo próprio e peremptório. Desse modo, a apresentação de pedido de prorrogação fora do prazo legal acarreta como consequência automática a perda do direito à prorrogação.

Adentrando no âmbito do Direito Processual, verifica-se que prazos próprios são aqueles direcionados às partes, ao Ministério Público quando este atua como parte e a terceiros. Quando não praticados em tempo, acarretam na preclusão, ou seja, o perecimento do exercício do direito.

No tocante ao tema ora discutido, Nelson Nery Júnior e Rosa Maria de Andrade Nery^[4] afirmam que prazos próprios são aqueles fixados para o cumprimento do ato processual, cuja inobservância acarreta desvantagem para aquele que o descumpriu, conseqüência essa que normalmente é a preclusão. Já os prazos impróprios são aqueles fixados na lei apenas como parâmetro para a prática do ato, sendo que seu desatendimento não acarreta situação detrimentosa para aquele que o descumpriu, mas apenas sanções disciplinares. Segundo os autores, o ato praticado além do prazo impróprio é válido e eficaz.

O que diferencia o prazo impróprio do prazo próprio é justamente a  preclusão temporal.

A perda do prazo é uma causa explícita de não prorrogação. Se o pedido é intempestivo, elenão deve ser conhecido. Essa situação difere da hipótese de indeferimento, que pressupõe uma análise de mérito. Por este motivo, a perda do prazo não foi listada no § 2º do art. 167, que trata das hipóteses de indeferimento.

Muito embora a autorização seja, em certa medida, considerada como ato vinculado, o pedido de prorrogação só poderá ser aprovado quando todos os requisitos legais forem preenchidos. Dentre eles, consta a exigência de apresentação do pedido dentro do prazo legal, sob pena de não conhecimento.

No presente caso, discute-se justamente o preenchimento de um dos requisitos legais, qual seja, a tempestividade do pedido. Assim, se o pedido é apresentado fora do prazo, a parte não tem direito à prorrogação.

O que se discute aqui é a aplicação dos princípios da legalidade, impessoalidade e isonomia, em deferência até mesmo aos valores concorrenciais presentes no setor. Portanto, não há que se falar em possibilidade de saneamento de vício.

A questão envolve o cumprimento de requisito legal, exigível de todos que se encontrem em igual situação. Ela não está fundada, ao menos inicialmente, na existência de prejuízo à Administração ou a terceiros, pois a exigência do cumprimento se dá em decorrência dos princípios da legalidade, impessoalidade, isonomia e em atenção aos valores concorrenciais presentes no setor.

Vale lembrar que se o bem público é valioso, havendo possibilidade de disputa pelo seu uso, uma vez perdido o prazo para o pedido de prorrogação, surge o direito dos demais administrados em geral, potenciais interessados, de disputar seu uso, já que a perda do prazo para o pedido de prorrogação implica a extinção da autorização, nos termos do atr. 169 da LGT. Portanto, o deferimento de pedido de prorrogação apresentado fora do prazo legal pode trazer prejuízos à Administração e à terceiros.

Há uma distinção de tratamento entre os casos que demandam e os que não demandam licitação e/ou chamamento público.

No caso de subfaixa de radiofrequências cujo uso suscite disputa, cabe à Anatel, logo que ultrapassado o referido prazo trienal, já iniciar os preparativos a fim de proceder a novo chamamento público e/ou licitação, viabilizando, assim, a continuidade na utilização da radiofrequência em prol dos consumidores e da eficiência do espectro.

Havendo disputa, deve ser assegurado a todos a participação em procedimento licitatório, com igualdade de condições. Assim,o direito de uso de subfaixa de radiofrequência, deve ser posto em disputa pública, considerando o interesse latente dos particulares em geral de fazer uso do espectro,  uma vez perdido o prazo para requerimento de prorrogação.

Não é possível o deferimento de uma nova autorização de uso de radiofrequência, pois um novo vínculo com a Administração Pública só poderia se formar em decorrência de chamamento público e/ou licitação. Caso contrário, estar-se-ia dando uma preferência não prevista na legislação àquele que já tem autorização, o que não se admite.

Por outro lado, inexistindo possibilidade abstrata de disputa, a perda do prazo de prorrogação implica a simples extinção da correspondente autorização, sem que se fale em posterior licitação.

Com relação às eventuais consequências prejudiciais ao interesse público decorrentes da não prorrogação da autorização, em caso de intempestividade do pedido, é necessário que seja feita uma ponderação de valores.

A técnica do sopesamento ou ponderação é um meio de conciliação de princípios em tensão, em que cada um deles é aplicado em extensões diferentes, de acordo com sua relevância, de forma a melhor atender ao bom senso e à justiça, num dado caso concreto.

Deve ser feita uma ponderação entre o princípio da legalidade, atrelado aos direitos das prestadoras de serem tratadas com isonomia e impessoalidade, nos termos da lei, e o direito do cidadão à prestação do serviço de telecomunicações com regularidade e qualidade.

A interpretação da norma, especialmente no tocante aos dispositivos constitucionais, não pode prescindir da compreensão da realidade social, impondo-se, na solução do caso concreto, a ponderação entre os valores envolvidos.

O direito dos usuários ao acesso aos serviços de telecomunicações, com padrão de qualidade e regularidade, prevalece, em certa medida, sobre o direito das prestadoras de terem um tratamento isonômico e impessoal.

Assim, o direito ao acesso aos serviços de telecomunicações, com padrão de qualidade e regularidade, se sobrepõe, até um determinado ponto, à proteção do direito à isonomia e à impessoalidade.

Desta forma, em situações excepcionalíssimas, a fim de garantir a continuidade na prestação dos serviços públicos de telecomunicações de interesse coletivo, caso não haja tempo hábil para concluir um procedimento licitatório, bem como para exigir que o licitante vencedor inicie suas operações, é possível a adoção de solução intermediária e excepcional, consistente na prorrogação precária, de maneira onerosa, em prol do interesse público, devidamente fundamentado, apenas para não prejudicar os consumidores.

Nos casos em que não seja possível assegurar essa continuidade por falta de tempo hábil para concluir uma licitação, bem como para exigir que o licitante vencedor inicie suas operações, é permitida a adoção de solução excepcional e temporária, consistente na prorrogação precária, apenas para não prejudicar os consumidores, a viger tão somente durante o tempo necessário para que o licitante vencedor inicie a exploração do serviço por meio do uso das radiofrequências objeto da não prorrogação (objeto da licitação na qual se sagrou vencedor).

Essa solução materializa, por si só, a técnica da ponderação axiológica. Ou seja, a eventual prorrogação excepcional, precária e por tempo determinado é fruto da ponderação, que objetiva, numa regra de otimização, conferir a maior aplicabilidade possível a ambos os princípios (in casu, princípio da legalidade e princípio da continuidade do serviço público). Permite-se a prorrogação precária mesmo com o pedido de prorrogação não tendo obedecido aos requisitos legais justamente para viabilizar a continuidade do serviço. Assim, tão logo a continuidade possa ser garantida por meio de um uso regular de radiofrequência, outorgado mediante procedimento licitatório, deve-se acabar com a prorrogação precária e excepcional.

Isso porque, após o vencimento do prazo para solicitação da prorrogação, cabe à Agência já iniciar ações visando colocar novamente em disputa pública o direito de uso das respectivas subfaixas de radiofrequência. Ou seja, cabe à Agência já iniciar procedimento licitatório, contendo inclusive eventual chamamento público, se for o caso, para que não haja rompimento da continuidade na exploração da radiofrequência e, consequentemente, para que não haja prejuízo aos consumidores e ao interesse público.

No tocante à existência ou não de lesão a terceiros, verifica-se que o deferimento do pedido de prorrogação intempestivo configura privilégio indevido, na medida em que a atuação da Agência deve pautar-se na proteção de valores concorrenciais, levando em conta que o bem público em disputa é limitado. Além disso, os agentes regulados devem ser tratados de forma isonômica e impessoal.

Se o uso do bem público escasso é disputável, a perda do prazo para requerer a prorrogação gera nos terceiros o direito de concorrer, em licitação, para esse uso. Assim, num mercado competitivo e cheio de possibilidades como é o setor de telecomunicações, os terceiros, concorrentes em potencial, têm o direito de disputar pelo uso da radiofrequência cujo pedido de prorrogação foi intempestivo.

Nesse contexto, o ente público não tem poder para sanear a falha e avaliar se o pedido de prorrogação, ainda que intempestivo, pode ou não ser acolhido, até porque estamos analisando norma cogente, indisponível e de ordem pública.

O critério legal é objetivo e não subjetivo, devendo ser cumprido. A lei disciplinou plenamente a questão, não deixando margem de discricionariedade para a Agência atuar. Portanto, não há espaço para que a Anatel verifique se, em um determinado caso concreto, o atraso na apresentação do pedido de prorrogação gerou ou não qualquer tipo de lesão.

Como já apontado, o art. 167, § 1º, da Lei nº 9.472/97 (Lei Geral de Telecomunicações – LGT), exige que o requerimento de prorrogação de autorização de uso de radiofrequência seja feito até três anos antes do término de sua vigência.

O dispositivo legal estipula o prazo trienal, dentre outros motivos, a fim de que a Agência, não havendo pedido de prorrogação, disponha de tempo hábil para promover nova licitação para uso das subfaixas de radiofrequência não prorrogadas, garantindo a eficiência do espectro.

Assim, é fundamental que a Agência analise os pedidos no prazo de até 12 (doze) meses, para que, na hipótese de indeferimento do pedido de prorrogação, tenha tempo suficiente para realizar um chamamento público e/ou um procedimento licitatório.

Na hipótese de subfaixa de radiofrequência cujo uso suscite disputa, cabe à Anatel, logo que ultrapassado o referido prazo trienal, já iniciar os preparativos a fim de proceder a novo chamamento público e/ou licitação, viabilizando, assim, a continuidade na utilização da radiofrequência em prol dos consumidores e da eficiência do espectro.

3. CONCLUSÃO.

Como visto, a perda do prazo previsto no art.167, § 1º da LGT traz graves consequências jurídicas.

Há clara exigência legal no sentido de que o requerimento de prorrogação de autorização de uso de radiofrequência seja feito até três anos antes do término de sua vigência.

Esta exigência decorre do princípio da legalidade e se traduz como forma de concretização dos princípios da isonomia e da impessoalidade, todos de índole constitucional. Trata-se de norma de ordem pública, cogente e inderrogável, que traz critério objetivo a ser observado pela Administração Pública.

A prorrogação só será possível quando, preenchidos os demais requisitos legais, o pedido apresentado for tempestivo. Assim, o prazo deve ser observado, sob pena de extinção da autorização após seu término, conforme se extrai do art. 169 da LGT.

Quanto às consequências da perda do prazo previsto no § 1º do art. 167 da LGT, há uma distinção de tratamento entre os casos que demandam e os que não demandam licitação e/ou chamamento público.

No caso de subfaixa de radiofrequência cujo uso suscite disputa, cabe à Anatel, logo que ultrapassado o referido prazo trienal, iniciar os preparativos a fim de proceder a novo chamamento público e/ou licitação, viabilizando, assim, a continuidade na utilização da radiofrequência em prol dos consumidores e da eficiência do espectro.

Em situações excepcionalíssimas, a fim de garantir a continuidade na prestação dos serviços públicos de telecomunicações de interesse coletivo, caso não haja tempo hábil para concluir um procedimento licitatório, bem como para exigir que o licitante vencedor inicie suas operações, é possível a adoção de solução intermediária e excepcional, consistente na prorrogação precária, de maneira onerosa, em prol do interesse público, devidamente fundamentado, apenas para não prejudicar os consumidores. Esta solução deve ser devidamente motivada.

O prazo, dirigido ao administrado, tem natureza de prazo próprio e seu desatendimento acarreta a perda do direito à prorrogação.

A perda do prazo é uma causa explícita de não prorrogação. Se o pedido é apresentado fora do prazo, é causa de não conhecimento, e não de indeferimento, que pressupõe uma análise de mérito. Por esta razão, o art. 167, §2º, ao tratar do indeferimento, não arrola a perda do prazo de três anos, já prevista no art. 167, §1º.

Se a prestadora apresenta requerimento fora do prazo de três anos, a autorização deve ser extinta nos termos do art. 169 da LGT. Por outro lado, se o pedido for tempestivo, a Agência deve apreciá-lo no prazo de até 12 meses, podendo o mesmo ser indeferido nas hipóteses constantes do § 2º do art. 167 da LGT.

É fundamental que a Agência analise os pedidos no prazo de até 12 (doze) meses, para que, na hipótese de indeferimento do pedido de prorrogação, tenha tempo suficiente para realizar um chamamento público e/ou um procedimento licitatório.

No tocante à existência ou não de lesão a terceiros, verifica-se que o deferimento do pedido de prorrogação intempestivo configura privilégio indevido, na medida em que a atuação da Agência deve pautar-se na proteção de valores concorrenciais, levando em conta que o bem público em disputa é limitado.

4. REFERÊNCIAS BIBLIOGRÁFICAS. 

CARVALHO FILHO, José dos Santos. Manuel de Direito Administrativo, 17ª ed., Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2007.

MELLO, Celso Antônio Bandeira de. Curso de Direto Administrativo. 19ª ed., São Paulo: Malheiros, 2005.

NERY JUNIOR, Nelson; NERY, Rosa Maria de Andrade. Código de Processo Civil Comentado. 9 ed. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2006.

Lei Geral das Telecomunicações. Lei nº 9.472/1997. Disponível em: http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/l9472.htm Acesso em 15.12.2014.