RESUMO: O trabalho discorre sobre as posições doutrinárias a respeito do início da contagem dos prazos de vigência nos contratos administrativos regidos pela Lei de Licitações e Contratos.

INTRODUÇÃO

A controvérsia a respeito de quando se inicia a vigência dos contratos celebrados pela administração pública tem despertado a atenção de doutrinadores e ocasionado posicionamentos conflitantes.

Cabe discorrer sobre os entendimentos adotados e analisar qual melhor atende aos interesses da administração e não conflite com a legislação.

DESENVOLVIMENTO

Quanto ao início do prazo de vigência contratual, diverge a doutrina, havendo três entendimentos distintos.

Marçal Justen Filho defende que o início da vigência dos contratos somente se dá quando o contrato se torna eficaz, e isto só ocorre quando seu extrato é publicado no DOU[¹]:

Eficácia e vigência não são expressões sinônimas, mas há relação entre ambos os institutos. Para os fins ora estudados, a vigência consiste no período de tempo durante o qual um contrato administrativo se apresenta como obrigatório para partes. A eficácia significa a potencialidade de produção de efeitos do contrato. Quando a lei estabelece que a publicação é condição de início de eficácia do contrato administrativo, isso acarreta que a própria vigência não se inicia (...) Enquanto não se produzir a publicação, não pode ter início a vigência.

Já Diógenes Gasparini ensina que a vigência dos contratos administrativos se inicia com a sua assinatura, em nada divergindo dos contratos celebrados por particulares: Quanto ao contrato administrativo, como regra ocorre com a generalidade dos contratos, a vigência tem início na data da assinatura do ajuste (...). Destarte, a partir da assinatura diz-se que o contato está em vigor e assim permanecerá até o último dia de sua vigência ou até o dia de sua rescisão. Contam-se, portanto, o dia inicial e final da vigência do ajuste[²].

O terceiro entendimento é o intermediário, ou seja, o prazo de vigência do contrato administrativo se inicia quando este é assinado, se, e somente se, forem respeitados os prazos legais impostos à Administração para a publicação deste (remeter o extrato à imprensa oficial até o quinto dia útil do mês seguinte ao da sua assinatura e publicar em vinte dias, contados daquela data).

Esta é a posição defendida por Jorge Ulisses Jaboby, que assim sintetiza seu entendimento[³]:

Colocado este desdobramento lógico da norma, a resposta para a questão se torna simples e mostra-se sem sentido que o legislador só admita que os contratos tenham eficácia após a publicação e estabeleça prazo para remeter e para "ocorrer" a publicação.

A explicação lógica e compatível com o texto (parágrafo único do art. 61 da Lei n. 8666/93) é a seguinte: se forem respeitados os prazos de publicação e esta for realizada, o contrato vige desde sua assinatura.

Em termos práticos: se um contrato foi assinado no dia 2 de janeiro de 2004, deverá:

a)      ser remetido para publicação até o dia 6 de fevereiro (que é o quinto dia útil do mês subsequente ao da assinatura);

b)     deverá “ocorrer” a publicação até o 20º dia da remessa.

Atendidos “a” e “b”, a publicação estará convalidando todos os efeitos praticados e permitindo o controle social, a transparência e a visibilidade dos atos, em breve espaço de tempo.” (Jorge Ulisses Jacoby. Vade-Mécum de Licitações e Contratos. 5ª edição, revista, atualizada e ampliada. Belo Horizonte: Fórum, 2011, pp. 879-880).

Deve-se indagar, no entanto, diante do posicionamento defendido pelo doutrinador Jacoby qual seria a consequência caso o gestor descumprisse os prazos determinados na lei para a publicação do extrato do contrato. Se o contrato vige desde a assinatura se respeitados os prazos legais para publicação, quando se daria o início da vigência nos casos em que não houvesse a observância dos prazos para publicação.

Para chegarmos a uma conclusão, deve-se questionar a natureza jurídica desse ato de descumprimento dos prazos para publicação.

O descumprimento dos prazos legais de publicação dos contratos administrativos sem dúvida viola a regra disposta no art. 61 da Lei n. 8666/93. Porém, a não observância desta disposição legal torna o contrato nulo ou se trata de uma mera irregularidade formal, sem maiores consequências quanto à sua validade e vigência.

Lucas Rocha Furtado posiciona-se em sua obra sobre licitações e contratos no sentido de que o descumprimento do art. 61 da Lei n. 8666/93 é de natureza formal e não possui maiores consequências sobre o contrato, mantendo-se este válido e eficaz desde a sua assinatura. Tal negligência, no entanto, precisa ser devidamente apurada para responsabilização dos agentes responsáveis pela ilegalidade [?]:

A Administração Pública deve, portanto, sempre providenciar a publicação do extrato do contrato em órgão de divulgação oficial, condição legal para que possam ser efetuados pagamentos. Caso sejam realizados pagamentos decorrentes da execução de contratos celebrados pela Administração sem que tenha sido providenciada a devida publicação do seu extrato, viola-se, sem dúvida, a exigência do parágrafo único do art. 61 da Lei nº 8.666/93, que impõe a publicação do extrato como condição de eficácia da avença, devendo, no entanto, esse tipo de ilegalidade ser tida como de caráter formal, pois que em nada afeta ou compromete a execução e validade do contrato. Deve, no entanto, essa irregularidade acarretar a responsabilidade dos agentes administrativos que praticam tal ilegalidade.

Nessa linha, tendo de natureza formal a falha caracterizada pelo atraso na publicação do extrato, ainda que deva ser evitada, não deve retardar o início da vigência contratual, pois a publicação apenas confere eficácia ao contrato, reputando como válidos os atos praticados com base no instrumento contratual assinado.

A meu ver, portanto, o melhor entendimento é o que entende que a vigência do contrato administrativo se inicia a partir da data de sua assinatura. Se é certo que o art. 61, parágrafo único, da Lei n. 8666/93 afirma que a publicação do contrato é condição para sua eficácia, não se pode desconsiderar que as partes acordaram mútuas obrigações desde a sua assinatura. Ademais, considerando que o descumprimento do prazo legal é mera ilegalidade de natureza formal, que não influencia na validade e eficácia do contrato, segundo a melhor doutrina, torna-se contraproducente adotar o posicionamento intermediário, que condiciona a validade a partir da assinatura somente se observados os prazos legais de publicação do contrato.

CONCLUSÃO

Assim, recomenda-se aos gestores adotarem o entendimento de que a vigência dos contratos e termos aditivos se inicia com a sua assinatura, até nas hipóteses em que não observado os prazos de publicação do art. 61, parágrafo único, da Lei n. 8666/93, posto caracterizar-se como irregularidade de natureza formal sem maiores consequências no que pertine à validade e eficácia dos ajustes.

NOTAS

 [¹] JUSTEN FILHO, Marçal. Comentários à Lei de Licitações e Contratos Administrativos, 11ª Ed., p. 528

[²] GASPARINI, Diogenes. Direito Administrativo, Ed. Saraiva, págs. 699/700.

[³] FERNANDES, Jorge Ulisses Jacoby. Contrato vigência publicação ou assinatura? Fórum de Contratação e Gestão Pública – FCGP, Belo Horizonte, ano 5, n. 54, jun. 2006. Disponível em: http://www.bidforum.com.br/bid/PDI0006.aspx?pdiCntd=35826>. Acesso em: 17/12/2014

[?] FURTADO, Lucas Rocha. Curso de Licitações e Contratos Administrativos. 2ª edição revista e ampliada. Belo Horizonte: Fórum, 2009, pp. 498-499.

REFERÊNCIAS BIBLIOGRAFICAS

FERNANDES, Jorge Ulisses Jacoby. Vade-Mécum de Licitações e Contratos. 5ª edição, revista, atualizada e ampliada. Belo Horizonte: Fórum, 2011.

FURTADO, Lucas Rocha.  Curso de Licitações e Contratos Administrativos. 2ª edição revista e ampliada. Belo Horizonte: Fórum, 2009.

GASPARINI, Diogenes. Direito Administrativo, Ed. Saraiva.

JUSTEN FILHO, Marçal. Comentários à Lei de Licitações e contratos administrativos. 10. ed. São Paulo: Dialética, 2004.