I.Considerações iniciais

Os convênios são acordos de vontade, podendo envolver repasses de verbas de uma parte para outra ou não envolver repasse algum, constituindo-se tão-somente de serviços que uma parte presta à outra, ou que reciprocamente as partes prestam entre si, ou, ainda, que ambas prestam à coletividade, cada qual se incumbindo de algo.

A Carta Magna não se refere nominalmente ao convênio, mas não impede sua formação, como instrumento de cooperação associativa, segundo se infere do seu art. 23, parágrafo único:

Art. 23. É competência comum da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios:(...)

Parágrafo único. Leis complementares fixarão normas para a cooperação entre a União e os Estados, o Distrito Federal e os Municípios, tendo em vista o equilíbrio do desenvolvimento e do bem-estar em âmbito nacional.

A jurisprudência consolidada do TCU[1] orienta que “constitui requisito obrigatório para a celebração de convênio, acordo ou ajuste, a caracterização de interesse recíproco dos partícipes. Tratando-se de interesses opostos, o instrumento adequado é o contrato, para o qual se impõe o devido procedimento licitatório”.

Assim, de acordo com o entendimento jurisprudencial dominante, não há vínculo contratual no convênio. Não há partes, mas partícipes que conjugam interesses comuns e coincidentes. Qualquer partícipe pode se retirar sem sofrer penalidades, pois o convênio não admite cláusula de permanência obrigatória. O partícipe só aufere as vantagens ou responde pelas obrigações durante sua participação voluntária no acordo. Também não há preço, nem remuneração, somente cooperação mútua – o que não impede o repasse de recursos ou bens.

Conforme seu objeto, o convênio pode importar ou não na transferência de recursos, pode reclamar a incidência de normas especiais em razão da especialidade do objeto e pode, por isso tudo, adquirir outra nomenclatura.

II. Do arcabouço normativo da figura do “convênio”

Os convênios (em sentido amplo, neles podendo ser compreendidos os acordos de cooperação) que envolvem transferência de recursos públicos estão inseridos na parte de orçamento fiscal (art. 165, § 5º, I, da Constituição). Portanto, são regulados pelo Decreto n. 6.170/2007 e pela Portaria Interministerial MP/MF/CGU n. 507, de 24 de novembro de 2011, e, no que não conflitar com esses dispositivos, pela Instrução Normativa STN nº 1, de 15 de janeiro de 1997. Observarão, ainda, os princípios do art. 37 da Constituição – legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficiência – e o art. 116 da Lei n. 8.666/1993 (Lei de Licitações).

Anote-se que o caput do art. 116 da Lei de Licitações estabelece que os convênios e congêneres (acordo, ajuste e outros) devem observar as disposições da Lei que não conflitarem com sua a natureza jurídica.

No entanto, nem todo convênio importa na transferência de recursos. Tais instrumentos não são regulados pelo Decreto n. 6.170/2007, pela Portaria Interministerial n. 507/2011, ou pela IN/STN nº 01/97, diplomas que tratam apenas dos convênios em que há repasse financeiro. Pela mesma razão, nesses casos o art. 116 da Lei de Licitações tem aplicação restrita ao parágrafo primeiro, incisos I, II, III e VI. Reprise-se: 

Art. 116. Aplicam-se as disposições desta Lei, no que couber, aos convênios, acordos, ajustes e outros instrumentos congêneres celebrados por órgãos e entidades da Administração.

§ 1o A celebração de convênio, acordo ou ajuste pelos órgãos ou entidades da Administração Pública depende de prévia aprovação de competente plano de trabalho proposto pela organização interessada, o qual deverá conter, no mínimo, as seguintes informações:

I - identificação do objeto a ser executado;

II - metas a serem atingidas;

III - etapas ou fases de execução;

IV - plano de aplicação dos recursos financeiros;

V - cronograma de desembolso;

VI - previsão de início e fim da execução do objeto, bem assim da conclusão das etapas ou fases programadas;

VII - se o ajuste compreender obra ou serviço de engenharia, comprovação de que os recursos próprios para complementar a execução do objeto estão devidamente assegurados, salvo se o custo total do empreendimento recair sobre a entidade ou órgão descentralizador.

O artigo 116 sobredito, contudo, é genérico, e por esta razão o poder executivo editou o Decreto n. 6.170/2007 nos seguintes termos:

Art. 1º Este Decreto regulamenta os convênios, contratos de repasse e termos de execução descentralizada celebrados pelos órgãos e entidades da administração pública federal com órgãos ou entidades públicas ou privadas sem fins lucrativos, para a execução de programas, projetos e atividades que envolvam a transferência de recursos ou a descentralização de créditos oriundos dos Orçamentos Fiscal e da Seguridade Social da União.

O Decreto também previu que “os Ministros de Estado da Fazenda, do Planejamento, Orçamento e Gestão e do Controle e da Transparência editarão ato conjunto para execução do disposto neste Decreto”. Neste sentido foi publicada a Portaria Interministerial MPOG/MF/CGU n. 507/11 para regular “os convênios, os contratos de repasse e os termos de cooperação celebrados pelos órgãos e entidades da Administração Pública Federal com órgãos ou entidades públicas ou privadas sem fins lucrativos para a execução de programas, projetos e atividades de interesse recíproco, que envolvam a transferência de recursos financeiros oriundos do Orçamento Fiscal e da Seguridade Social da União”.

Assim, toda a conceituação dos institutos jurídicos está contida nestes 2 (dois) atos normativos. Por oportuno, merece transcrição alguns artigos do Decreto n. 6.170/2007:

Art. 1º

(...)

§ 1º Para os efeitos deste Decreto, considera-se:

I - convênio - acordo, ajuste ou qualquer outro instrumento que discipline a transferência de recursos financeiros de dotações consignadas nos Orçamentos Fiscal e da Seguridade Social da União e tenha como partícipe, de um lado, órgão ou entidade da administração pública federal, direta ou indireta, e, de outro lado, órgão ou entidade da administração pública estadual, distrital ou municipal, direta ou indireta, ou ainda, entidades privadas sem fins lucrativos, visando a execução de programa de governo, envolvendo a realização de projeto, atividade, serviço, aquisição de bens ou evento de interesse recíproco, em regime de mútua cooperação;

II - contrato de repasse - instrumento administrativo, de interesse recíproco, por meio do qual a transferência dos recursos financeiros se processa por intermédio de instituição ou agente financeiro público federal, que atua como mandatário da União. 

(...)

IV - concedente - órgão da administração pública federal direta ou indireta, responsável pela transferência dos recursos financeiros ou pela descentralização dos créditos orçamentários destinados à execução do objeto do convênio;

(...)

VI - convenente - órgão ou entidade da administração pública direta e indireta, de qualquer esfera de governo, bem como entidade privada sem fins lucrativos, com o qual a administração federal pactua a execução de programa, projeto/atividade ou evento mediante a celebração de convênio;

(...)

IX - termo aditivo - instrumento que tenha por objetivo a modificação do convênio já celebrado, vedada a alteração do objeto aprovado;

X - objeto - o produto do convênio ou contrato de repasse, observados o programa de trabalho e as suas finalidades; e

Nas avenças em que presente o repasse de recursos, respaldado na Portaria Interministerial MPOG/MF/CGU n. 507/11, necessária é a formalização e acompanhamento deste tipo de negócio jurídico através do Sistema de Gestão de Convênios e Contratos de Repasse – SICONV:

Art. 3º Os atos e os procedimentos relativos à formalização, execução, acompanhamento, prestação de contas e informações acerca de tomada de contas especial dos convênios e termos de parceria serão realizados no Sistema de Gestão de Convênios e Contratos de Repasse - SICONV, aberto à consulta pública, por meio do Portal dos Convênios.

§ 1º Os atos que, por sua natureza, não possam ser realizados no SICONV, serão nele registrados.

§ 2º Para a celebração dos instrumentos regulados por esta Portaria, os órgãos, entidades e entes a que se refere o art. 1º devem estar cadastrados no SICONV.

§ 3º O convenente deverá manter os documentos relacionados ao convênio pelo prazo de 10 (dez) anos, contados da data em que foi aprovada a prestação de contas.

§ 4º Na hipótese de digitalização, os documentos originais serão conservados em arquivo, pelo prazo de 5 (cinco) anos do julgamento das contas dos responsáveis concedentes e contratantes pelo Tribunal de Contas da União, findo o qual poderão ser incinerados mediante termo.

Já os artigos 16 e seguintes da Portaria n. 507/2011 trazem todos os requisitos de credenciamento, apresentação da proposta de trabalho e cadastramento no SICONV, devendo a Administração Pública observar tais previsões. Merecem destaque as seguintes:

Art. 38. São condições para a celebração de convênios, a serem cumpridas pelo convenente, conforme previsto na Lei Complementar nº 101, de 4 de maio de 2000, na Lei de Diretrizes Orçamentárias e nas demais normas aplicáveis:

(...)

III - regularidade quanto a Tributos e Contribuições Federais e à Dívida Ativa da União, conforme dados da Certidão Conjunta de Débitos relativos a Tributos e Contribuições Federais e à Dívida Ativa da União, fornecida pelos sistemas da Secretaria da Receita Federal do Brasil - RFB e da Procuradoria-Geral da Fazenda Nacional - PGFN, em atendimento ao disposto no art. 25, § 1º, inciso IV, alínea "a", da Lei Complementar nº 101, de 4 de maio de 2000, e art. 27, inciso IV, art. 29 e art. 116 da Lei nº 8.666, de 21 de junho de 1993, sendo válida no prazo e condições da respectiva certidão;

IV - regularidade quanto a Contribuições Previdenciárias, conforme dados da Certidão Negativa de Débito (CND), fornecida pelo sistema da Secretaria da Receita Federal do Brasil, relativamente às contribuições previdenciárias e às contribuições devidas, por lei, a terceiros, incluindo as inscrições em Dívida Ativa do INSS, em atendimento ao disposto no art. 195, § 3º, da Constituição Federal, e art. 25, § 1º, inciso IV, alínea "a" da Lei Complementar nº 101, de 4 de maio de 2000, sendo válida no prazo e condições da respectiva certidão;

V - regularidade perante o Poder Público Federal, conforme consulta ao Cadastro Informativo dos Créditos não Quitados do Setor Público Federal (CADIN), cuja verificação da existência de débitos perante os órgãos e entidades do Poder Público Federal atende ao disposto no art. 6º da Lei nº 10.522, de 19 de julho de 2002, sendo sua comprovação verificada por meio da informação do cadastro mantido no Sistema de Informações do Banco Central do Brasil - SISBACEN, do Banco Central do Brasil (BACEN), e de acordo com os procedimentos da referida Lei;

VI - regularidade quanto a Contribuições para o FGTS, conforme dados do Certificado de Regularidade do Fundo de Garantia do Tempo de Serviço - CRF/FGTS, fornecido pelo Sistema de Controle da Caixa Econômica Federal (CAIXA), cuja comprovação de regularidade, quanto ao depósito das parcelas devidas ao Fundo, atende ao disposto nos arts. 29, inciso IV, e 116 da Lei nº 8.666, de 21 de junho de 1993, e art. 25, inciso IV da Lei Complementar nº 101, de 4 de maio de 2000, sendo válida no prazo e condições do respectivo certificado;

VII - regularidade quanto à Prestação de Contas de Recursos Federais Recebidos Anteriormente, em atendimento ao disposto no art. 25, § 1º, inciso IV, alínea "a" da Lei Complementar nº 101, de 4 de maio de 2000, mediante consulta:

ao Subsistema TRANSFERÊNCIAS do Sistema de Administração Financeira do Governo Federal - SIAFI, da Secretaria do Tesouro Nacional (STN), para os convênios firmados sob a égide da Instrução Normativa STN nº 1, de 15 de janeiro de 1997;

ao SICONV, para aqueles firmados sob a égide da Portaria Interministerial MP/MF/MCT nº 127, de 2008, dos Ministérios do Planejamento, Orçamento e Gestão, da Fazenda e do Controle e Transparência, e sob a égide desta Portaria;

No mais, quanto ao instrumento de convênio que instrumentalizará o acordo de vontades, a Portaria estabelece seu conteúdo mínimo, a saber:

Art. 42. O preâmbulo do instrumento conterá a numeração sequencial no SICONV, a qualificação completa dos partícipes e a finalidade.

Art. 43. São cláusulas necessárias nos instrumentos regulados por esta Portaria as que estabeleçam:

I - o objeto e seus elementos característicos, em consonância com o Plano de Trabalho, que integrará o termo celebrado independentemente de transcrição;

II - as obrigações de cada um dos partícipes;

III - a contrapartida, quando couber, e a forma de sua aferição quando atendida por meio de bens e serviços;

IV - as obrigações do interveniente, quando houver;

V - a vigência, fixada de acordo com o prazo previsto para a consecução do objeto e em função das metas estabelecidas;

VI - a obrigação de o concedente prorrogar "de ofício" a vigência do instrumento antes do seu término, quando der causa a atraso na liberação dos recursos, limitada a prorrogação ao exato período do atraso verificado;

VII - a prerrogativa do órgão ou entidade transferidor dos recursos financeiros assumir ou transferir a responsabilidade pela execução do objeto, no caso de paralisação ou da ocorrência de fato relevante, de modo a evitar sua descontinuidade;

VIII - a classificação orçamentária da despesa, mencionando se o número e data da Nota de Empenho ou Nota de Movimentação de Crédito e declaração de que, em termos aditivos, indicar-se-ão os créditos e empenhos para sua cobertura, de cada parcela da despesa a ser transferida em exercício futuro;

IX - o cronograma de desembolso conforme o Plano de Trabalho, incluindo os recursos da contrapartida pactuada, quando houver;

X - a obrigatoriedade de o convenente ou contratado incluir regularmente no SICONV as informações e os documentos exigidos por esta Portaria, mantendo-o atualizado;

XI - a obrigatoriedade de restituição de recursos, nos casos previstos nesta Portaria;

XII - no caso de órgão ou entidade pública, a informação de que os recursos para atender às despesas em exercícios futuros, no caso de investimento, estão consignados no plano plurianual ou em prévia lei que os autorize;

XIII - a obrigação do convenente de manter e movimentar os recursos na conta bancária específica do convênio ou contrato de repasse em instituição financeira controlada pela União, quando não integrante da conta única do Governo Federal;

XIV - a definição, se for o caso, do direito de propriedade dos bens remanescentes na data da conclusão ou extinção do instrumento, que, em razão deste, tenham sido adquiridos, produzidos, transformados ou construídos, respeitado o disposto na legislação pertinente;

XV - a forma pela qual a execução física do objeto será acompanhada pelo concedente, inclusive com a indicação dos recursos humanos e tecnológicos que serão empregados na atividade ou, se for o caso, a indicação da participação de órgãos ou entidades previstos no § 2° do art. 67 desta Portaria;

XVI - o livre acesso dos servidores dos órgãos ou entidades públicas concedentes e os do controle interno do Poder Executivo Federal, bem como do Tribunal de Contas da União aos processos, documentos, informações referentes aos instrumentos de transferências regulamentados por esta Portaria, bem como aos locais de execução do objeto;

XVII - a faculdade dos partícipes rescindirem o instrumento, a qualquer tempo;

XVIII - a previsão de extinção obrigatória do instrumento em caso de o Projeto Básico não ter sido aprovado ou apresentado no prazo estabelecido, quando for o caso;

XIX - a indicação do foro para dirimir as dúvidas decorrentes da execução dos convênios, contratos ou instrumentos congêneres, estabelecendo a obrigatoriedade da prévia tentativa de solução administrativa com a participação da Advocacia-Geral da União, em caso de os partícipes serem da esfera federal, administração direta ou indireta, nos termos do art. 11 da Medida Provisória nº 2.180-35, de 24 de agosto de 2001;

XX - a obrigação de o convenente ou o contratado inserir cláusula nos contratos celebrados para execução do convênio ou contrato de repasse que permitam o livre acesso dos servidores dos órgãos ou entidades públicas concedentes, bem como dos órgãos de controle, aos documentos e registros contábeis das empresas contratadas, na forma do art. 56 desta Portaria;

XXI - a sujeição do convênio ou contrato de repasse e sua execução às normas do Decreto nº 6.170, de 25 de julho de 2007, bem como do Decreto nº 93.872, de 23 de dezembro de 1986, e a esta Portaria;

XXII - a previsão de, na ocorrência de cancelamento de Restos a Pagar, que o quantitativo possa ser reduzido até a etapa que apresente funcionalidade;

XXIII - a forma de liberação dos recursos ou desbloqueio, quando se tratar de contrato de repasse;

XXIV - a obrigação de prestar contas dos recursos recebidos no SICONV;

XXV - o bloqueio de recursos na conta corrente vinculada, quando se tratar de contrato de repasse;

XXVI - a responsabilidade solidária dos entes consorciados, nos instrumentos que envolvam consórcio público; e

XXVII - o prazo para apresentação da prestação de contas.

Porém, em que pese possa muito a Administração no intento de cumprir seu papel, o regramento traz uma série de vedações, constantes do artigo 52, as quais conferem efetividade aos princípios constitucionais aplicáveis a todos que manejam recursos públicos. Veja-se:

Art. 52. O convênio deverá ser executado em estrita observância às cláusulas avençadas e às normas pertinentes, inclusive esta Portaria, sendo vedado:

I - realizar despesas a título de taxa de administração, de gerência ou similar;

II - pagar, a qualquer título, servidor ou empregado público, integrante de quadro de pessoal de órgão ou entidade pública da administração direta ou indireta, por serviços de consultoria ou assistência técnica, salvo nas hipóteses previstas em leis específicas e na Lei de Diretrizes Orçamentárias;

III - alterar o objeto do convênio ou contrato de repasse se, exceto no caso de ampliação da execução do objeto pactuado ou para redução ou exclusão de meta, sem prejuízo da funcionalidade do objeto contratado;

IV - utilizar, ainda que em caráter emergencial, os recursos para finalidade diversa da estabelecida no instrumento, ressalvado o custeio da implementação das medidas de preservação ambiental inerentes às obras constantes do Plano de Trabalho;

V - realizar despesa em data anterior à vigência do instrumento;

VI - efetuar pagamento em data posterior à vigência do instrumento, salvo se expressamente autorizada pela autoridade competente do concedente e desde que o fato gerador da despesa tenha ocorrido durante a vigência do instrumento pactuado;

VII - realizar despesas com taxas bancárias, multas, juros ou correção monetária, inclusive referentes a pagamentos ou recolhimentos fora dos prazos, exceto, no que se refere às multas, se decorrentes de atraso na transferência de recursos pelo concedente, e desde que os prazos para pagamento e os percentuais sejam os mesmos aplicados no mercado;

VIII - transferir recursos para clubes, associações de servidores ou quaisquer entidades congêneres, exceto para creches e escolas para o atendimento pré-escolar; e

IX - realizar despesas com publicidade, salvo a de caráter educativo, informativo ou de orientação social, da qual não constem nomes, símbolos ou imagens que caracterizem promoção pessoal e desde que previstas no Plano de Trabalho

A boa prática administrativa, recomenda a inclusão no instrumento jurídico de previsão contratual expressa de restituição de valores transferidos nas hipóteses de: (i) inexecução do objeto (existência de saldo remanescente); (ii) falta de apresentação das prestações de contas no prazo exigido e (iii) utilização dos recursos com a finalidade diversa da estabelecida no Convênio (art. 73 da Portaria Interministerial n. 507/11).

Por fim, é digna de nota a existência, por vezes, da denominada “contrapartida”pelo convenente, que pode ser financeira ou não, ou seja, de outra natureza. A Portaria Interministerial 507/2011, em seu artigo 24, destaca e elucida as principais ações que devem ser empreendidas:

Art. 24. A contrapartida, quando houver, será calculada sobre o valor total do objeto e poderá ser atendida por meio de recursos financeiros e de bens ou serviços, se economicamente mensuráveis.

§ 1º A contrapartida, quando financeira, deverá ser depositada na conta bancária específica do convênio em conformidade com os prazos estabelecidos no cronograma de desembolso.

§ 2º A contrapartida por meio de bens e serviços, quando aceita, deverá ser fundamentada pelo concedente e ser economicamente mensurável devendo constar do instrumento, cláusula que indique a forma de aferição do valor correspondente em conformidade com os valores praticados no mercado ou, em caso de objetos padronizados, com parâmetros previamente estabelecidos.

§ 3º A contrapartida, a ser aportada pelo convenente, será calculada observados os percentuais e as condições estabelecidas na lei federal anual de diretrizes orçamentárias.

§ 4º O proponente deverá comprovar que os recursos, bens ou serviços referentes à contrapartida proposta estão devidamente assegurados.

§ 5º A contrapartida a ser aportada pelos entes públicos, quando financeira, deverá ser comprovada por meio de previsão orçamentária.

§ 6º A contrapartida não financeira para os entes públicos poderá ser aceita, salvo disposição legal em contrário.

III. Conclusão

Pelo exposto, cremos que a observância dos parâmetros apresentados possam revestir o ato administrativo de adoção e formalização de convênios pela Administração de razoável segurança jurídica. Tal afirmação decorre da existência de balizas legais e jurisprudenciais bastante definidos por meios dos quais o administrador público pode – e deve – pautar sua atuação.

REFERÊNCIAS

BRASIL. Decreto n.º 6.170/2007 (Dispõe sobre as normas relativas às transferências de recursos da União mediante convênios e contratos de repasse, e dá outras providências). Disponível em: <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_ato2007-2010/2007/decreto/d6170.htm>.Acesso em: 17 de dezembro de 2014.

BRASIL. Portaria Interministerial CGU/MF/MP 507/2011. Disponível em: <http://www.governoeletronico.gov.br/biblioteca/arquivos/portaria-interministerial-no-507-de-24-de-novembro-de-2011/view>. Acesso em: 17 de dezembro de 2014.