Resumo: Neste estudo serão apresentadasinformações sobre os principais institutos que norteiam a concessão de serviços públicos, passando pelas teorias existentes acerca da natureza jurídica da concessão de serviço público, suas características, as atribuições a cargo do poder concedente e do concessionário do serviço público, além dos direitos e deveres dos usuários e as formas de extinção do contrato de concessão do serviço público.

Palavras chaves: Serviço Público. Concessão. Poder Público. Concedente. Concessionário. Natureza Jurídica. Extinção.

1.     Introdução

Serviço público pode ser conceituado como um conjunto de atividades, prestadas pelo Estado ou por particulares com atribuições dadas pelo próprio poder público, para benefício da sociedade.

Pode ser usufruído individualmente, mas visa o bem estar de toda a coletividade. O transporte público, a educação, a saúde, a limpeza pública, são exemplos de serviços públicos.

O serviço público pode ser prestado de forma direta pela administração pública, ou indiretamente, por intermédio de particulares. No caso em que o Poder Público opte pela delegação da execução do serviço público a particulares, ocorrerá a concessão ou permissão de serviço público. Tais institutos estão previstos no art. 175 da Constituição Federal de 1988.

A permissão de serviço público pode ser entendida como um contrato de adesão, mediante prévia licitação, precário e passível de revogação unilateral pelo poder público. Para ser formalizada depende de autorização do Poder Legislativo, e exige investimento menor, se comparada com a concessão de serviço público.

Já a concessão de serviço público é reconhecida como o mais importante contrato administrativo[1]. Nele a prestação do serviço público é delegada ao particular, mediante licitação prévia, na modalidade de concorrência pública.O particular não detém a titularidade na prestação do serviço público, pois esta pertence ao Poder Público que apenas confere ao particular sua execução.

Isso significa que o particular não pode escolher prestar um serviço público de forma livre. Somente com a delegação dada pelo Poder Público, lhe é permitido o exercício da atividade. A exploração do serviço público pelo particular é prestada com a contrapartida remuneratória. Em regra, as tarifas são cobradas de forma direta daqueles que se utilizam o serviço público que está sendo prestado.

Além da previsão constitucional do art. 175, a Lei nº. 8.987/95 dispõe sobre o regime de concessão e permissão de serviço público.

2.     Natureza Jurídica da concessão de Serviço Público 

A Lei nº. 8.987/95 e o art. 175 da CF/88 consideram a concessão de serviço público um contrato bilateral. Não obstante, existem entendimentos diversos na doutrina.

Há quem sustente que a concessão de serviço público é um ato unilateral, pois as cláusulas são estipuladas unilateralmente pela Administração. Outros entendem que se trata de dois atos unilaterais: um seria o ato de império da Administração e o outro um ato do particular, quando aceita as condições do contrato, inclusive sobre a forma de remuneração.

De outra banda, existem as teorias bilaterais, aceitas pela maior parte da doutrina. A concessão seria o acordo de vontades entre a Administração e o particular, com natureza contratual.

Os adeptos dessa teoria ainda se subdividem em outros três entendimentos: os que consideram que a concessão é um contrato de direito privado, e em nada difere dos contratos regidos pelo direito comum; aqueles que consideram a concessão como um contrato de direito público, que é a posição majoritária, submetido ao regime jurídico administrativo de direito público, derrogatório e exorbitante do direito comum; e por fim, os que consideram como contrato de direito público e privado, ou contrato de direito misto, sujeito tanto a regras de direito público, quanto a regras de direito privado.

Existe ainda uma terceira teoria, a teoria mista, sustentada por Celso Antônio Bandeira de Mello[2], na qual a concessão seria uma relação jurídica complexa, composta por um ato regulamentar do Poder Público estabelecendo as cláusulas que regerá a avença, um ato condição, onde o usuário acata as normas estabelecidas pelo Poder Públicos e de contrato, com observância do equilíbrio econômico financeiro, e resguardando o objetivo de lucro do particular contratado.

O entendimento majoritário é que a concessão de serviço público tem natureza jurídica de contrato administrativo bilateral (acordo de vontades), regido pelo direito público, com cláusulas exorbitantes do direito comum.

3.     Características da Concessão de Serviço Público

Desse modo, de acordo com o art. 2º, II da Lei nº. 8.987/95 concessão de serviço público é a delegação de sua prestação, feita pelo poder concedente, mediante licitação, na modalidade de concorrência, à pessoa jurídica ou consórcio de empresas que demonstre capacidade para seu desempenho, por sua conta e risco e por prazo determinado.

A avença, obrigatoriamente, tem que ser formalizada por contrato escrito, entre a Administração Pública e o concessionário do serviço público, que não pode ser pessoa física. Somente pessoa jurídica ou consórcio de empresas pode prestar serviço público nestas condições.

O contrato prevê a remuneração do concessionário por tarifas pagas pelos usuários do serviço. A tarifa não tem natureza de tributo e devem ter valores módicos, sendo que, um dos critérios para julgamento na licitação é o menor valor da tarifa do serviço público a ser prestado.

O serviço é prestado por conta e risco do concessionário o que significa dizer que qualquer fato que cause dano a terceiros é de responsabilidade do concessionário.

Trata-se de responsabilidade objetiva, ou seja, o indivíduo vítima de dano não precisa comprovar a culpa ou o dolo do prestador de serviço público. O concessionário é o responsável principal para indenizar o usuário. A responsabilidade do Poder Público, nesse caso, é subsidiária, e somente responde se o prestador do serviço não possuir condição financeira para reembolsar o usuário de todos os prejuízos sofridos.

Apesar do concessionário do serviço público prestar o serviço por sua conta e risco e em nome próprio, a titularidade permanece com o Poder Público, pois, trata-se de serviço cuja responsabilidade pela prestação é do Poder Público, que escolhe delega-lo ao particular. Contudo, o Poder Público deve fiscalizar a prestação do serviço, sendo obrigação do concessionário prestar um serviço adequado e de qualidade. Caso contrário, poderá sofrer intervenção, penalidades ou ter o contrato extinto.

A concessão de serviço público ao particular depende da realização de licitação na modalidade concorrência pública. Enquanto na permissão a licitação pode ser em qualquer modalidade, na concessão somente é permitida a concorrência pública.

Outra diferença entre concessão e permissão de serviço público é que somente através de lei é possível delegar ao concessionário a prestação de um serviço público, ou seja, uma lei tem que ser promulgada permitindo que determinado serviço possa ser prestado por particulares. Na permissão basta uma simples autorização legislativa.

Outra característica da concessão do serviço público é que possui prazo certo e determinado, mas pode ser prorrogado, nas condições estipuladas no contrato. O contrato não pode ser revogado, ao contrário da permissão que pode ter o contrato revogado unilateralmente pelo poder concedente. Caso o poder concedente decida extinguir o contrato de serviço público antecipadamente, deve indenizar o concessionário.

4.     Os encargos do Poder Concedente e da Concessionária, e os direitos e deveres dos usuários.

O artigo 29 da Lei nº. 8.987/95 dispõe sobre os encargos atribuídos ao poder concedente:

Art. 29. Incumbe ao poder concedente:

I - regulamentar o serviço concedido e fiscalizar permanentemente a sua prestação;

II - aplicar as penalidades regulamentares e contratuais;

III - intervir na prestação do serviço, nos casos e condições previstos em lei;

IV - extinguir a concessão, nos casos previstos nesta Lei e na forma prevista no contrato;

V - homologar reajustes e proceder à revisão das tarifas na forma desta Lei, das normas pertinentes e do contrato;

VI - cumprir e fazer cumprir as disposições regulamentares do serviço e as cláusulas contratuais da concessão;

VII - zelar pela boa qualidade do serviço, receber, apurar e solucionar queixas e reclamações dos usuários, que serão cientificados, em até trinta dias, das providências tomadas;

VIII - declarar de utilidade pública os bens necessários à execução do serviço ou obra pública, promovendo as desapropriações, diretamente ou mediante outorga de poderes à concessionária, caso em que será desta a responsabilidade pelas indenizações cabíveis;

IX - declarar de necessidade ou utilidade pública, para fins de instituição de servidão administrativa, os bens necessários à execução de serviço ou obra pública, promovendo-a diretamente ou mediante outorga de poderes à concessionária, caso em que será desta a responsabilidade pelas indenizações cabíveis;

X - estimular o aumento da qualidade, produtividade, preservação do meio-ambiente e conservação;

XI - incentivar a competitividade; e

XII - estimular a formação de associações de usuários para defesa de interesses relativos ao serviço.

Os encargos da concessionária estão inseridos no art. 31 da Lei nº. 8.987/95:

Art. 31. Incumbe à concessionária:

I - prestar serviço adequado, na forma prevista nesta Lei, nas normas técnicas aplicáveis e no contrato;

II - manter em dia o inventário e o registro dos bens vinculados à concessão;

III - prestar contas da gestão do serviço ao poder concedente e aos usuários, nos termos definidos no contrato;

IV - cumprir e fazer cumprir as normas do serviço e as cláusulas contratuais da concessão;

V - permitir aos encarregados da fiscalização livre acesso, em qualquer época, às obras, aos equipamentos e às instalações integrantes do serviço, bem como a seus registros contábeis;

VI - promover as desapropriações e constituir servidões autorizadas pelo poder concedente, conforme previsto no edital e no contrato;

VII - zelar pela integridade dos bens vinculados à prestação do serviço, bem como segurá-los adequadamente; e

VIII - captar, aplicar e gerir os recursos financeiros necessários à prestação do serviço.

Os usuários do serviço público, também possuem direitos e deveres, conforme art. 7º da Lei nº. 8.987/95, a saber:

Art. 7º. Sem prejuízo do disposto na Lei n^o 8.078, de 11 de setembro de 1990, são direitos e obrigações dos usuários:

I - receber serviço adequado;

II - receber do poder concedente e da concessionária informações para a defesa de interesses individuais ou     coletivos;

III - obter e utilizar o serviço, com liberdade de escolha entre vários prestadores de serviços, quando for o caso, observadas as normas do poder concedente.       (Redação dada pela Lei nº 9.648, de 1998)

IV - levar ao conhecimento do poder público e da concessionária as irregularidades de que tenham conhecimento, referentes ao serviço prestado;

V - comunicar às autoridades competentes os atos ilícitos praticados pela concessionária na prestação do serviço;

VI - contribuir para a permanência das boas condições dos bens públicos através dos quais lhes são prestados os serviços.

5.     Formas de Extinção da Concessão de Serviço Público

Sendo a concessão de serviço público um contrato com prazo determinado, cujo objeto é a execução de atividades voltadas para o bem-estar dos usuários, e sob a fiscalização do Poder Público, pode ser extinto por diversas formas, previstas no art. 35 da Lei nº. 8.987/95.

São formas de extinção da concessão do serviço público:o advento do termo contratual; a encampação;caducidade;rescisão;anulação; efalência ou extinção da empresa concessionária e falecimento ou incapacidade do titular, no caso de empresa individual.

Sendo a concessão um contrato com prazo determinado, caso não haja prorrogação do contrato firmado, extingue-se a concessão daquele serviço público ao particular.

A encampação é a retomada pelo poder concedente da execução do serviço público, ou seja, o próprio Poder Público passará a prestar, de forma direta, aquele serviço. Não se trata de uma punição ao concessionário por um serviço mal prestado, e por tal motivo, deve existir lei autorizando a extinção e previsão de indenização ao concessionário.

Quando a execução do contrato de concessão não ocorre de forma satisfatória, ocorre a extinção da concessão pela caducidade, sem direito a indenização para o concessionário. Se o serviço estiver sendo prestado de forma inadequada, deficiente, paralisado sem ocorrência de caso fortuito ou força maior, ou quando houver descumprimento de normas estabelecidas contratualmente, é passível a declaração de caducidade, sem qualquer responsabilidade do poder concedente quanto aos encargos já assumidos pelo particular. Para tanto, indispensável o respeito ao devido processo administrativo, garantindo a ampla defesa ao concessionário.

A rescisão ocorre por culpa do poder concedente, que descumpre as normas do contrato. O concessionário ingressa judicialmente contra o poder concedente, mas não poderá paralisar os serviços até o trânsito em julgado da ação. Será indenizado pelos danos emergentes.

Anulação é a extinção do contrato por vício ou ilegalidade do contrato. Pode ser declarada de forma unilateral pelo poder concedente, ou por decisão judicial. Aquele que deu causa à ilegalidade deve ser responsabilizado. O concessionário terá direito a indenização somente com relação a parte do contrato já executado.

A última maneira de extinção do contrato de concessão de serviço público é quando ocorre afalência ou extinção da empresa concessionária e falecimento ou incapacidade do titular, no caso de empresa individual. Nesse caso, a extinção ocorre de pleno direito, sem a necessidade de qualquer ato do poder concedente ou de decisão judicial. Sendo a concessão de serviço público contrato de natureza pessoal, o desaparecimento de um dos contratantes, gera, naturalmente, a extinção do contrato.

6.     Conclusão

Sendo a concessão de serviço público formalizada por contrato, considerado o mais importante contrato administrativo, não se pode descurar de formalidades impostas para sua fiel execução.

Deixando o poder público a responsabilidade de execução do serviço nas mãos do particular, este deve atuar de maneira adequada, satisfazendo os usuários daquele serviço de forma plena, a preços reduzidos. Para tanto, as normas quanto à execução devem ser claras, e o particular deve ter condições financeiras e técnicas para a melhor prestação possível.

O poder público, por sua vez, tem o dever de contratar aquele que disponibilizar a proposta mais vantajosa e que possa desempenhar bem o serviço. Também deve fiscalizar toda a execução do serviço, e intervir quando o contrato não estiver sendo observado, ou o serviço estiver inadequado.

Com vistas a promover o interesse público, indispensável a existência desse instituto em nosso ordenamento jurídico, pois confere ao particular o exercício de atividade pública, com satisfação do administrado, usuário do serviço.

Mas nem todo o serviço público é passível de delegação ao particular. Não é permitida a concessão de serviços públicos relativos à saúde e educação, já que podem ser prestados tanto pelo poder público como de forma direta pelos particulares, e aqueles denominados uti universi, que devem ser prestados diretamente pelo Estado, sem haver um benefício divisível ao usuário. Toda a coletividade se beneficia com a prestação do serviço.

REFERÊNCIAS:

ALEXANDRINO, Marcelo; PAULO, Vicente. Resumo de Direito Administrativo Descomplicado. 6ª ed. São Paulo: Método. 2013.

BANDEIRA DE MELLO, Celso Antônio. Curso de Direito Administrativo. 31ª ed. São Paulo: Malheiros. 2014.

BRASIL. Lei nº. 8.987/95. Disponível em <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/l8987cons.htm>. Acesso em 20.12.2014

DI PIETRO, Maria Syvia Zanella. Direito Administrativo, 20ª ed. São Paulo: Atlas.

MAFRA, Francisco. A natureza jurídica da concessão de serviço público. Disponível em: <http://www.ambito-juridico.com.br/site/index.php?n_link=revista_artigos_leitura&artigo_id=895>. Acesso em 20.12.14.

MAZZA, Alexandre. Manual de Direito Administrativo.4ª ed. São Paulo: Saraiva. 2014.