Resumo: Este estudo pretende mostrar um panorama sobre o benefício indenizatório denominado auxílio-acidente. São prestadas informações gerais sobre este benefício, características, fato gerador, modos de extinção e os beneficiários. As diversas normas que existiram no tempo sobre o assunto inicia o estudo das chamadas cotas de auxílio-acidente, com entendimento pacificado pelo Supremo Tribunal Federal em repercussão geral, mas que, por muito tempo gerou grande demanda judicial, tendo em vista diversos entendimentos contrários ao que já vinha sendo decidido pelo STF.  

Palavras-chave: Auxílio-acidente. Cotas. Previdência Social. Seguridade Social. Indenizatório. Benefícios. Acidente do Trabalho.

Sumário: 1- Introdução. 2. Considerações Gerais sobre o auxílio-acidente. 2.1. A Seguridade Social. 2.2. Previdência Social no Brasil. 2.3. Auxílio-acidente. 2.3.1. Conceito. 3.2. Possibilidade do valor do benefício ser inferior ao mínimo legal. 2.3.3. Carência. 2.3.4 Beneficiários. 2.3.5. Dies a Quo e Extinção do Auxílio-acidente. 2.3.6. Auxílio-acidente e Aposentadoria. 3. Evolução Legislativa das Cotas de Auxílio-acidente. 3.1. Início da Normatização do Acidente do Trabalho. 3.2. O Auxílio-acidente entre 1976 e 1997. 3.3. A Edição da Lei 8.213/91 e as alterações introduzidas. 3.4. Alterações advindas com as Lei 9.032/95, 9.528/97 e 9.876/99. 3.5. Utilização de percentual único: desrespeito ao princípio da igualdade. 3.6. Cotas de Auxílio-acidente. 4. Posicionamentos sobre o tema. 4.1. Contrários à tese de majoração de cotas de Auxílio-acidente. 4.2. Favoráveis à tese de majoração de cotas de auxílio-acidente. 5. Conclusão. 

1- Introdução

O presente trabalho se propõe a questionar a possibilidade de alteração do percentual devido a título de auxílio-acidente, tendo em vista as leis que anteriormente regulavam a matéria e a Lei 8.213/91, com suas posteriores alterações.

O Supremo Tribunal Federal, no julgamento do RE nº 613.033, SP, decidiu, com repercussão geral, no sentido da impossibilidade de aplicação retroativa da majoração prevista na Lei nº 9.032, de 1995, aos benefícios de auxílio-acidente concedidos em data anterior à vigência da respectiva norma.

Antes desta decisão, este tema aparecia diuturnamente sendo questionado no Judiciário e sendo decidido de maneiras diferentes entre os diversos juízos e tribunais superiores.

O inconformismo dos segurados aparecia, principalmente quando se viam recebendo percentual inferior de auxílio-acidente, em comparação a outros segurados.

Esta fato ocorre devido ao fato da existência de algumas normas que, ao longo do tempo, modificaram os percentuais relativos à concessão de auxílio-acidente, trazendo para alguns segurados antigos a impressão de estarem sendo injustiçados, por receberem um valor menor de benefício, se comparados com os novos beneficiários da previdência social.

Assim, alguns segurados recebem auxílio-acidente no importe de 40% do salário-de-contribuição do dia do acidente. Outros, no entanto, recebem 30%, 40% ou 60% do mesmo salário-de-contribuição a depender do grau da lesão consolidada do indivíduo.

Atualmente, os segurados que recebem auxílio-acidente, no percentual de 50% do salário-de-benefício, são os que tiveram o fato gerador ocorrido sob a égide da Lei 9.032/95, que se encontra regulando a matéria.

Os segurados que, inicialmente recebiam o percentual de 30% ou 40% do salário-de-contribuição do dia do acidente, se sentem em situação desigual, se comparados com os que recebem 50% do salário-de-benefício.

Justificavam que a mesma situação fática encontrava-se protegida de forma diferente, pois os percentuais eram distintos, existindo, da mesma maneira, consolidação das lesões sofridas pelo acidente de trabalho ou de qualquer natureza.

Serão consagrados neste estudo os posicionamentos que existiam sobre o tema, especialmente dos tribunais superiores, que antes da pacificação, com a decisão do STF, possuíam entendimentos divergentes.

O Superior Tribunal de Justiça, por exemplo, considerava possível a alteração do percentual do auxílio-acidente, com a promulgação da Lei 9.032/95, para os benefícios que foram concedidos em momento anterior a ela. Em diversas decisões, mostrou-se favorável ao pleito dos segurados. As turmas deste Tribunal eram praticamente unânimes neste sentido, mesmo após decisões do Supremo Tribunal Federal, sem repercussão geral, em sentido contrário.

O Supremo Tribunal Federal, por outro lado, após o julgamento histórico das cotas de pensão, deixou grande margem para aceitar a posição do Instituto Nacional do Seguro Social, baseada na lei que rege o fato no momento em que o mesmo ocorre e se aperfeiçoa: princípio do tempus regit actum. O que de fato ocorreu, no julgamento do Recurso Extraordinário 613.033.

Consoante tal entendimento, não seria possível a alteração da chamada “cota de auxílio-acidente” dos benefícios concedidos em momento anterior à promulgação da lei de benefícios e que se encontram em manutenção.

Assim, com a decisão plenária do Supremo Tribunal Federal acerca das cotas de pensão, nos Recursos Extraordinários 416.827 e 415.454, que sucumbiu à tese da incidência imediata da lei mais benéfica, o tema referente à cota de auxílio-acidente ganhou força, e igualmente, foi pacificado pelo STF favoravelmente à autarquia previdenciária.

2- Considerações Gerais sobre o Auxílio-acidente

2.1. A Seguridade Social

Os diretos sociais, derivados do modelo do Bem-Estar social, destinam-se a acolher o indivíduo nas suas necessidades mais imediatas, resguardando-lhe um mínimo de segurança social, disponibilizando recursos materiais indispensáveis à satisfação dos postulados da justiça social[1].

O direito à seguridade social é um direito social, nos termos do art. 6º da Constituição da República Federativa do Brasil, ou seja, é um direito de prestação social de índole positiva, em que o Estado deve ativamente atender aos anseios e necessidades de seus administrados, proporcionando a materialização de um direito fundamental[2].

A seguridade social mereceu especial destaque na Constituição Federal de 1988, constando em seu texto com uma série de dispositivos regulando o funcionamento e a estrutura social do país.[3]

A seguridade social constitui em ações do governo e da sociedade, destinadas a assegurar os direitos à saúde, à assistência social e à previdência social, conforme preceitua o artigo 194 da Constituição Federal de 1988, e deve ser financiada por toda a sociedade, de forma direta e indireta, por intermédio de contribuições sociais, nos termos da Lei 8.212/91, que normatiza as formas e fontes de custeio.

Essas medidas atendem as necessidades básicas do ser humano, o mínimo possível para que um indivíduo possa viver dignamente, respeitando o princípio constitucional da dignidade da pessoa humana.

A seguridade social possui objetivos e princípios que devem ser concretizados pelo legislador ordinário, quando edita as leis que deverão ser observadas por toda a coletividade. São objetivos da seguridade social a universalidade de cobertura e de atendimento, uniformidade e equivalência dos benefícios e serviços às populações urbanas e rurais, a seletividade e distributividade na prestação dos benefícios e serviços, irredutibilidade do valor dos benefícios.

A seguridade social também possui como finalidade resguardar a equidade na forma de participação no custeio, diversidade da base de financiamento, caráter democrático e descentralizado da administração, mediante gestão quadripartite e a preexistência de custeio em relação ao aumento, extensão e criação de benefícios de seguridade social.

Como dito, a seguridade social assegura os direitos à saúde, à assistência social e à previdência social. Passaremos a analisar o Regime Geral da Previdência Social, já que o objeto deste estudo encontra-se entre um dos benefícios regidos pela Previdência Social.

2.2. Previdência Social no Brasil

No Brasil existem três tipos de regimes previdenciários, quais sejam: o Regime Geral da Previdência Social, Regimes Próprios da Previdência Social e Regime de Previdência Complementar, sendo que os dois primeiros são administrados pelo Poder Público. O regime de natureza complementar, atualmente, é de natureza privada.

A previdência no Regime Geral de Previdência Social, uma das ações da seguridade social de responsabilidade do Estado, consiste em um seguro coletivo organizado pelo próprio Estado, de caráter contributivo e obrigatório. Aqueles que trabalham e exercem atividade remunerada devem contribuir de maneira compulsória para o sistema, sendo que aqueles que não trabalham podem filiar-se ao sistema, facultativamente, caso desejem, para que possam usufruir dos benefícios previdenciários.

O objetivo primordial da previdência social é proteger o trabalhador de situações em que seja obrigado a deixar suas atividades por motivo de maternidade, doença, incapacidade, idade avançada, morte, reclusão, ou seja, concede cobertura aos denominados riscos sociais. Por consistir num sistema contributivo, somente aqueles que contribuem para o sistema podem ser titulares de benefício previdenciários[4] .

A contributividade indica que, para a pessoa ter direito a qualquer benefício da previdência social é indispensável possuir a qualidade de segurado, contribuindo para manutenção do sistema.

Também constitui um princípio básico do sistema previdenciário a solidariedade, pois os segurados contribuem para o sistema compulsoriamente visando mantê-lo, sem que necessariamente usufrua de seus benefícios, ou seja, as contribuições efetivadas financiam os benefícios de toda a coletividade de segurados que realmente necessitam destes recursos.

Justifica-se, desta forma, a possibilidade de um indivíduo contribuir por toda sua vida de trabalho para o sistema, sem jamais ter-se beneficiado com o mesmo.

De acordo com o artigo 201 da Constituição Federal de 1988, a previdência social atenderá a cobertura dos eventos de doença, invalidez, morte e idade avançada, proteção à maternidade, especialmente à gestante, proteção ao trabalhador em situação de desemprego involuntário, salário-família e auxílio-reclusão para os dependentes de baixa renda e pensão por morte do segurado, homem ou mulher, ao cônjuge ou companheiro e dependente.

Vale ressaltar que o benefício governamental fornecido em situação de desemprego é administrado pelo Ministério do Trabalho e Emprego, diferentemente das demais prestações que são gerenciadas pelo Ministério da Previdência Social, não obstante a Carta Magna preveja expressamente que a previdência social deve proteger o trabalhador em situação de desemprego involuntário.

O Regime Geral de Previdência Social no Brasil constitui-se no limite mínimo de proteção securitária pública e é o limite aquém do qual o Estado não pode se desonerar na proteção da sociedade, segundo assevera Marcelo Leonardo Tavares, em Direito Previdenciário[5].

Alguns benefícios previdenciários são concedidos no momento em que o trabalhador encontra-se impedido de trabalhar devido a alguma incapacidade, permanente ou temporária, ou servem para amparar os dependentes dos segurados, em sua ausência, como no caso da pensão por morte e auxílio-reclusão.

Existe um benefício, contudo, que não impede o trabalhador de continuar a exercer suas atividades laborativas, pois, como possui natureza indenizatória, visa complementar a renda daqueles que sofreram acidentes, seja do trabalho ou de qualquer natureza, e que, em virtude do infortúnio, tiveram diminuição da capacidade para o trabalho.

Trata-se de auxílio-acidente, benefício que será estudado a partir de agora, baseado na legislação vigente atualmente.

Este benefício encontra-se normatizado na Lei 8.213/91, em seu artigo 86 e no artigo 104 do Decreto 3.048/99 que aprova o Regulamento da Previdência Social.

2.3. Auxílio-acidente

2.3.1.Conceito

O auxilio-acidente é um benefício a cargo da previdência social que possui como objetivo indenizar o segurado que possuir consolidação das sequelas sofridas em razão de acidente do trabalho, ou de acidente de qualquer natureza, que impliquem redução da capacidade para o trabalho que habitualmente exercia.

Assim, será concedido como indenização, ao segurado empregado, exceto o doméstico, ao trabalhador avulso e ao segurado especial quando, após a consolidação das lesões decorrentes de acidente de qualquer natureza, resultarem sequelas que impliquem redução da capacidade para o trabalho que habitualmente exercia, conforme preceitua o caput do artigo 86 da Lei de Benefícios.

O médico-residente fazia jus a este benefício até 2001, quando o Decreto 4.032/01 formalizou o entendimento de que o contribuinte individual não mais possui direito a perceber este benefício[6].

Pode-se considerar que o auxílio-acidente encontra-se num nível intermediário entre o auxílio-doença e aposentadoria por invalidez[7]. Isso por que, para concessão do auxílio-doença ou aposentadoria por invalidez se mostra indispensável a incapacidade total do segurado, seja temporariamente (auxílio-doença) ou permanentemente (aposentadoria por invalidez). Já para a concessão de auxílio-acidente o segurado deve encontrar-se incapaz parcialmente de exercer atividades laborativas. Entretanto, esta incapacidade parcial deve ser permanente e definitiva, devido à consolidação das lesões sofridas.

O auxílio-acidente pode ter natureza de benefício acidentário, no caso do infortúnio ter ocorrido devido a um acidente do trabalho, ou previdenciário, se decorreu de acidente de qualquer natureza.

Necessário se mostra a ocorrência de evento lesivo, decorrente de acidente do trabalho ou de qualquer natureza (após 28 de abril de 1995), e a existência de sequela definitiva que implique incapacidade parcial e permanente do acidentado. Vale lembrar que segundo o § 7º do artigo 104 do Decreto 3.048/99, não cabe a concessão de auxílio-acidente quando o segurado estiver desempregado.

Atualmente a sequela definitiva que ocasione a redução da capacidade para o trabalho, autorizará a concessão de auxílio-acidente no patamar único correspondente à 50% (cinquenta por cento) do salário-de-benefício.

O salário-de-benefício para os inscritos antes da promulgação da Lei 9.876/99, ou seja, até 28 de novembro de 1999, correspondia à média aritmética simples dos maiores salários-de-contribuição, corrigidos monetariamente, correspondentes a, no mínimo, 80% (oitenta por cento) de todo o período contributivo desde a competência de julho/1994.

Para os inscritos após esta data, o salário-de-benefício corresponderá a média aritmética simples dos maiores salários de contribuição correspondentes a 80% (oitenta por cento) de todo o período contributivo, conforme institui o artigo 29, inciso II da Lei 8.213/91.

2.3.2. Possibilidade do valor do benefício ser inferior ao mínimo legal

Existem questionamentos a cerca do valor devido a título de auxílio-acidente e a regra contida no art. 201, § 2º da Constituição Federal de 1988, que proíbe que qualquer benefício que substitua o salário-de-contribuição seja inferior a um salário mínimo vigente no país.

O artigo 42 do Decreto 3.048/99 permite que o auxílio-acidente possua valor inferior a um salário mínimo. Isto por que o auxílio-acidente não é substitutivo do salário-de-contribuição nem do rendimento auferido pelo segurado.

Como dito alhures, o auxílio-acidente apenas complementa o valor recebido a título de remuneração do empregado que sofreu o infortúnio redutor de sua capacidade laboral. Tal benefício não substitui o salário-de-contribuição, por ter natureza indenizatória, ou seja, seu objetivo é compensar a perda parcial e permanente da capacidade para o trabalho do acidentado.

Por tal motivo, diferentemente dos benefícios como auxílio-doença e aposentadoria por invalidez, o segurado titular de auxílio-acidente pode trabalhar e receber contraprestação normalmente, cumulando o seu salário com o benefício acidentário.

Assim, a concessão do auxílio-acidente não visa o afastamento do segurado do seu local de trabalho, mas sim o estimula a continuar trabalhando, mesmo com a capacidade reduzida para tanto. O que se objetiva é que o indivíduo continue desonerando o Estado, com o seu trabalho e com o seu sustento e o de sua família. Porém, receberá um valor objetivando a reparação do dano sofrido por um acidente que diminuiu sua capacidade para o trabalho, no importe de 50% (cinquenta por cento) do salário-de-benefício, pois não se trata de substitutivo salarial. Contudo, pela impossibilidade do salário-de-benefício ser inferior à um salário-mínimo (artigo 29, § 2º da Lei 8.213/91), deduz-se que o menor valor possível do auxílio-acidente corresponderá à metade do salário-mínimo vigente no país.

2.3.3 Carência

Para titularizar benefícios previdenciários os segurados devem, em regra, respeitar um período de carência estipulado na lei. A carência diz respeito à quantidade mínima de contribuições previdenciárias vertidas para o sistema, necessárias para percepção de alguns benefícios previdenciários.

Para ser titular de auxílio-acidente, assim como para os demais benefícios acidentários, não se exige carência, sendo suficiente que o indivíduo possua a qualidade de segurado no dia do acidente.

2.3.4 Beneficiários

O § 1º do artigo 18 da lei 8.213/91 dispõe sobre aqueles que podem se beneficiar do auxílio-acidente. Assim, somente os segurados empregados, urbanos ou rurais, o trabalhador avulso (que presta a diversas empresas, sem vínculo empregatício, serviço de natureza urbana ou rural definidos no regulamento) e o segurado especial podem receber auxílio-acidente.

Excluem-se da proteção legal, por exemplo, o empregado doméstico e o contribuinte individual. O médico-residente foi incluído entre os beneficiários com a edição da lei 8.138/1990, caso sofresse infortúnio laboral, mas como já informado, o Decreto 4.032/01 formalizou a alteração impedindo que contribuintes individuais pudessem ser titulares de auxílio-acidente.

Como o auxílio-acidente extingue-se com a aposentadoria ou com o falecimento do segurado, não dá direito à transmissão aos dependentes.

2.3.5. Dies a quo e extinção do auxílio-acidente

O aludido benefício será devido até a véspera do início de qualquer espécie de aposentadoria e até o falecimento do segurado. Disso conclui-se que seus herdeiros não terão direito a pensão decorrente deste benefício, de acordo com o artigo 86 da Lei 8.213/91, com a redação dada pela Lei 9.528 de 10 de dezembro de 1997.

No que tange à data de início do auxílio-acidente tem-se que deve ser o dia seguinte ao da cessação do auxílio-doença, somente sendo pago após a recuperação do segurado, comprovado pela perícia médica do INSS que houve diminuição da sua capacidade laboral, em consequência do acidente sofrido.

Caso não tenha havido percepção anterior de auxílio-doença, notadamente nos casos em que o aludido benefício é requerido judicialmente, a sua data de início deve ser estipulada pelo magistrado na decisão de mérito, sendo que já existem decisões do Superior Tribunal de Justiça no sentido que o termo inicial nesses casos deve ser a data da juntada do laudo pericial em juízo, se não houve prévio requerimento administrativo[8].

Vale dizer que atualmente, no caso de acidente do trabalho, para que possa ser constatada a natureza acidentária da incapacidade do segurado, capaz de lhe ser concedido qualquer dos benefícios por incapacidade acidentários, inclusive o auxílio-acidente, a perícia médica do INSS deve concluir pela existência de nexo técnico epidemiológico entre o trabalho desenvolvido e o agravo, decorrente da relação entre a atividade da empresa e a entidade mórbida motivadora da incapacidade, consoante o artigo 21-A, da Lei 8.213/91, incluído pela Lei 11.430 de 2006.

Para concessão deste benefício em decorrência de acidente de qualquer natureza, não se mostra necessário a constatação de qualquer nexo entre o trabalho e a redução da incapacidade, sendo suficiente, tão somente que devido ao acidente, tenha havido a aludida redução.

2.3.6. Auxílio-acidente e aposentadoria

A Medida Provisória 1.596-14 de 10 de novembro de 1997, convertida na Lei 9.528/97 alterou o entendimento sobre a possibilidade de cumulação de auxílio-acidente com as diversas espécies de aposentadoria existentes no sistema previdenciário[9].

Antes do surgimento da aludida MP, era possível a cumulação entre qualquer aposentadoria e auxílio-acidente. Para respeitar a garantia constitucional do direito adquirido, os segurados que antes da MP recebiam auxílio-acidente e passaram a ter direito à aposentadoria, têm direito a receber cumulativamente ambos os benefícios. Contudo, se o segurado recebia auxílio-acidente e passou a ter direito a qualquer aposentadoria após a edição da MP não poderá receber conjuntamente os dois benefícios.

Com relação ao auxílio-doença, como já informado, o auxílio-acidente deve ser concedido após a sua cessação, havendo possibilidade de cumulação desses benefícios, caso decorram de diferentes causas de incapacidade.

Como o auxílio-acidente é devido mensalmente ao segurado que apresentou consolidação de lesões sofridas pelo acidente de qualquer natureza, as sequelas devem implicar: redução da capacidade para o trabalho que habitualmente exercia, na forma prevista no anexo III do Regulamento da Previdência Social, redução de capacidade para o trabalho que habitualmente exercia e exija maior esforço para o desempenho da mesma atividade de antes e impossibilidade de desempenho da atividade que exercia à época do acidente, porém permita o desempenho de outra, após o processo de reabilitação profissional, nos casos indicados pela perícia médica do INSS[10].

Se a consolidação da lesão for decorrente de acidente do trabalho, deve-se observar se o mesmo foi relacionado ao trabalho executado pelo obreiro, sendo indispensável a relação entre o trabalho, o acidente, a lesão e a incapacidade consequente. Existem também as hipóteses que são equiparadas ao acidente do trabalho, previstas no artigo 21 da Lei 8.213/91.

Assim, será equiparado a acidente do trabalho o acidente ligado ao trabalho que, embora não tenha sido a causa única, haja contribuído diretamente para a morte do segurado, para redução ou perda da sua capacidade para o trabalho, ou produzido lesão que exija atenção médica para a sua recuperação e a doença proveniente de contaminação acidental do empregado no exercício de sua atividade.

Também se equipara o acidente sofrido pelo segurado no local e no horário do trabalho, em consequência de ato de agressão, sabotagem ou terrorismo praticado por terceiro ou companheiro de trabalho ofensa física intencional, inclusive de terceiro, por motivo de disputa relacionada ao trabalho, ato de imprudência, de negligência ou de imperícia de terceiro ou de companheiro de trabalho, ato de pessoa privada do uso da razão, desabamento, inundação, incêndio e outros casos fortuitos ou decorrentes de força maior.

O acidente sofrido pelo segurado ainda que fora do local e horário de trabalho na execução de ordem ou na realização de serviço sob a autoridade da empresa, na prestação espontânea de qualquer serviço à empresa para lhe evitar prejuízo ou proporcionar proveito, em viagem a serviço da empresa, inclusive para estudo quando financiada por esta dentro de seus planos para melhor capacitação da mão-de-obra, independentemente do meio de locomoção utilizado, inclusive veículo de propriedade do segurado e no percurso da residência para o local de trabalho ou deste para aquela, qualquer que seja o meio de locomoção, inclusive veículo de propriedade do segurado, também são considerados de trabalho.

Desta forma, o indivíduo vítima de acidente do trabalho ou de qualquer outra natureza que possuir consolidação das lesões sofridas, perceberá mensalmente, como indenização, o auxílio-acidente.

3. Evolução legislativa das cotas de Auxílio-acidente

3.1. Início da normatização do acidente do trabalho

Com o passar do tempo, houve mudanças significativas no que tange ao percentual devido a título de auxílio-acidente. Ao longo dos anos inúmeras legislações conceituaram o que se denomina de acidente do trabalho, e estipularam quem poderia ser titular deste benefício por incapacidade.

Já em 1919, a Lei 3.724 previa a seguro compulsório contra acidentes de trabalho para determinadas atividades. Em 1934, o Decreto 24.637 modificou a legislação de acidentes do trabalho, e em 1944, o Decreto 7.036 reformou novamente a legislação sobre o seguro de acidentes do trabalho. No ano de 1967 a Lei 5.316 integrou o seguro de acidentes do trabalho na Previdência Social e o Decreto 61.784, no mesmo ano, aprovou o novo Regulamento do Seguro de Acidentes do Trabalho.

Doutrinariamente, cinco teorias tentaram estabelecer o tratamento jurídico-científico acerca do acidente do trabalho[11]. A primeira foi a teoria da culpa do empregador, onde o mesmo somente ressarciria o obreiro quando incorresse em culpa, cuja prova cabia ao empregado.

Posteriormente criou-se a teoria da responsabilidade contratual, sendo ainda uma teoria de culpa subjetiva. Em seguida foi engendrada a teoria da responsabilidade objetiva, prescindindo de prova da culpa do empregador.

A teoria do risco profissional, mais favorável ao trabalhador, determinava que o empregador deveria suportar todos os riscos resultantes de sua própria atividade. Foi superada pela teoria atualmente adotada, onde há profunda mudança da ótica pela qual se observa o acidente de trabalho, transferindo a responsabilidade pela sua reparação do patrimônio do patrão para o da sociedade.

Vale dizer que, muito embora o empregador também ajude a custear o sistema, através das contribuições para o SAT (seguro de acidente do trabalho) e seu respectivo adicional, pelo princípio da solidariedade já estudado neste trabalho, toda a sociedade custeia o pagamento dos benefícios previdenciários, compulsoriamente, quando efetua contribuições para a seguridade social, indo todas essas contribuições para os cofres da previdência social, sem compartimentalizações.

3.2. O auxílio-acidente entre 1976 E 1991.

A Lei 6.367 de 16 de outubro de 1976, que tratava dos seguros de acidentes do trabalho a cargo do antigo INPS ampliou a cobertura previdenciária de acidente do trabalho. Nesta norma era considerado acidente do trabalho o que ocorresse devido ao exercício do trabalho a serviço da empresa, provocando lesão corporal ou perturbação funcional que causasse a morte, perda, ou redução, permanente ou temporária, da capacidade para o trabalho.

Equiparavam-se ao acidente do trabalho a doença profissional ou do trabalho, assim entendida a inerente ou peculiar a determinado ramo de atividade e constante de relação organizada pelo Ministério da Previdência e Assistência Social (MPAS).

Era também entendido com acidente do trabalho aquele que, ligado ao trabalho, tivesse contribuído diretamente para a morte, perda, ou redução da capacidade para o trabalho e o acidente sofrido pelo empregado no local e no horário do trabalho, em consequência de ato de sabotagem ou de terrorismo praticado por terceiros, inclusive companheiro de trabalho; ofensa física intencional, inclusive de terceiro, por motivo de disputa relacionada com o trabalho; ato de imprudência, de negligência ou de imperícia de terceiro inclusive companheiro de trabalho;  ato de pessoa privada do uso da razão; desabamento, inundação ou incêndio;  outros casos fortuitos ou decorrentes de força maior.

Também era equiparada a acidente do trabalho a doença proveniente de contaminação acidental de pessoal de área médica, no exercício de sua atividade, o acidente sofrido pelo empregado ainda que fora do local e horário de trabalho, na execução de ordem ou na realização de serviço sob a autoridade da empresa, na prestação espontânea de qualquer serviço à empresa para lhe evitar prejuízo ou proporcionar proveito, em viagem a serviço da empresa, no percurso da residência para o trabalho ou deste para aquela, com normatização muito semelhante em comparação à recente lei de benefícios.

A Lei 6.367/76 além de assegurar ao trabalhador os benefícios previdenciários decorrentes de acidente do trabalho, como auxílio-doença, aposentadoria por invalidez e pensão por morte, previu a concessão de auxílio-acidente, no artigo 6º, caso existissem sequelas decorrentes do acidente considerado de trabalho. O acidentado com consolidação das lesões sofridas que permanecesse incapacitado teria direito a perceber, a título de indenização, auxílio-acidente, de forma vitalícia, ou o auxílio-suplementar.

Poderia o acidentado, receber o percentual de 40% (quarenta por cento) do cálculo da aposentadoria por invalidez, consoante dispunha o § 1º do artigo 6º da Lei 6367/76, que representaria o valor mensal igual ao do salário-de-contribuição vigente no dia do acidente, ou seja, o valor do auxílio-acidente seria o equivalente a 40% (quarenta por cento) de seu salário-de-contribuição vigente no dia do acidente, se, após a consolidação das lesões sofridas, permanecesse incapacitado para as atividades que exercia habitualmente na época do acidente, mas não para outras.

Por outro lado, previa o artigo 9º da mesma lei que, o acidentado do trabalho, após a consolidação das lesões resultantes do acidente, apresentasse, como sequelas definitivas, perdas anatômicas ou redução da capacidade funcional, constantes de relação previamente elaborada pelo Ministério da Previdência e Assistência Social (MPAS), as quais, embora não impedindo o desempenho da mesma atividade, demandassem, permanentemente, maior esforço na realização do trabalho, faria jus, a partir da cessação do auxílio-doença, a um auxílio mensal que corresponderia a 20% (vinte por cento) do salário-de-contribuição, consistindo no denominado auxílio-suplementar.

Desta maneira, a lei de 16 de outubro de 1976, previa a concessão do auxílio-suplementar, caso a consolidação das lesões sofridas pelo acidentado não o impedisse o desempenho da mesma atividade, mas tão somente ensejasse maior esforço na realização do trabalho. Neste caso o segurado faria jus somente ao equivalente a 20% (vinte por cento) do salário-de-contribuição do dia do acidente.

Se permanecesse incapacitado para as atividades que habitualmente exercia, mas não para outras, devido às consolidações das lesões sofridas, receberia, de forma mensal e vitalícia, auxílio-acidente no importe de 40% (quarenta por cento) do salário-de-contribuição do dia do acidente.

Tal previsão perdurou até 24 de julho de 1991, quando foi editada a Lei 8.213/91, que em substituição à Lei de Organização da Previdência Social – LOPS passou a regular os planos de benefícios da Previdência Social, incluindo a normatização do auxílio-acidente.

3.3. A edição da Lei 8.213/91 e as alterações introduzidas

Nos artigos 19, 20 e 21, desta norma, regula-se o que se poderia chamar de acidente do trabalho. Em 2006 foi acrescentado o artigo 21-A que trata sobre o nexo técnico epidemiológico. Mas, como para a concessão de auxílio-acidente, atualmente, basta a ocorrência de acidente de qualquer natureza, seja no trabalho ou não, torna-se despicienda a digressão sobre este assunto, que só terá importância quando o acidente ocorrido for decorrente do trabalho.

A Lei 8.213/91, em sua redação original, previu a possibilidade de concessão de auxílio-acidente, aos segurados que sofressem redução da capacidade laborativa decorrente estritamente de acidente do trabalho, com percentuais diferenciados, em comparação à antiga legislação que tratava da matéria, a depender da redução da capacidade do acidentado.

A redação original do artigo 86 da Lei 8213/91, aludia sobre a concessão de auxílio-acidente ao segurado, que após a consolidação das lesões sofridas, decorrentes de acidente do trabalho, implicassem redução da capacidade laborativa. Em seus incisos, contemplava as diversas hipóteses e graus no que tange à redução da capacidade para o trabalho, sendo que o percentual do benefício variava entre 30% (trinta por cento), 40% (quarenta por cento) ou 60% (sessenta por cento) do salário-de-contribuição do dia do acidente, a depender do grau incapacitante.

Teria direito a 30% (trinta por cento) do salário-de-contribuição do dia do infortúnio, a título de auxílio-acidente, o segurado que possuísse redução da capacidade laborativa que exigisse maior esforço ou necessidade de adaptação para exercer a mesma atividade, independentemente de reabilitação profissional, ou seja, a redução de sua capacidade seria mínima, pois poderia continuar exercendo a mesma função que exercia antes do acidente, contudo necessitaria de maior esforço para tanto.

Para os tivessem redução da capacidade laborativa que impedisse o desempenho de atividade que exercia a época do acidente, porém, não de outra, do mesmo nível de complexidade, após reabilitação profissional, receberia o correspondente a 40% (quarenta por cento) do salário-de-contribuição devido na data do acidente, e 60% (sessenta por cento) se a redução da capacidade laborativa impedisse o desempenho da atividade que exercia a época do acidente, porém não de outra, de nível inferior de complexidade, após reabilitação profissional.

Assim, este dispositivo legal continuava contemplando níveis de redução da capacidade de trabalho, contudo modificou os percentuais. Era necessária a realização de perícia médica a cargo da previdência social, para que se pudesse concluir, baseado nas demais normas pertinentes, se a diminuição da habilidade do trabalhador ensejava o deferimento de auxílio-acidente no importe de 30% (trinta por cento), 40% (quarenta por cento) ou 60%(sessenta por cento).

Assim, nesta época, somente o acidente de trabalho ensejava a concessão de auxílio-acidente. De acordo com o artigo 19 da Lei 8.213/91, acidente do trabalho é o que ocorre pelo exercício do trabalho a serviço da empresa ou pelo exercício do trabalho dos segurados referidos no inciso VII do art. 11 desta Lei, provocando lesão corporal ou perturbação funcional que cause a morte ou a perda ou redução, permanente ou temporária, da capacidade para o trabalho.

Também era considerado acidente do trabalho as seguintes entidades mórbidas: doença profissional, assim entendida a produzida ou desencadeada pelo exercício do trabalho peculiar a determinada atividade e constante da respectiva relação elaborada pelo Ministério do Trabalho e da Previdência Social e a doença do trabalho, assim entendida a adquirida ou desencadeada em função de condições especiais em que o trabalho é realizado e com ele se relacione diretamente.

O artigo 21 da lei elenca os eventos que se equiparam a acidente do trabalho, já informados neste trabalho. Porém não se considera acidente do trabalho a doença degenerativa, a inerente a grupo etário, a que não produza incapacidade laborativa e a doença endêmica adquirida por segurado habitante de região em que ela se desenvolva, salvo comprovação de que é resultante de exposição ou contato direto determinado pela natureza do trabalho. 

Comparativamente com a legislação anterior, houve um avanço para os segurados que sofressem acidente do trabalho. Isto por que anteriormente, aquele que possuísse redução da capacidade que não o impedisse de trabalhar na mesma atividade recebia 20% (vinte por cento) do salário-de-contribuição vigente no dia do acidente, a título de auxílio-suplementar, enquanto que, com a lei posterior, o benefício de auxílio-acidente passou a ser devido no percentual mínimo de 30% (trinta por cento) deste mesmo salário-de-contribuição.

Para os demais segurados, que anteriormente recebiam o percentual único de 40% (quarenta por cento) do salário-de-contribuição do dia do acidente, poderiam receber os mesmo 40%  (quarenta por cento) ou 60%  (sessenta por cento), a depender do grau da lesão sofrida e que resultou no impedimento de exercer a mesma atividade habitualmente exercida, mas não de outras, sendo observado, inclusive, o nível de complexidade das novas atividades em relação com a anterior. Se a complexidade da nova função era igualada à função anterior receberia 40% (quarenta por cento) do salário-de-contribuição do dia do acidente. Se inferior, receberia 60% (sessenta por cento).

Nesta época, o auxílio-acidente ainda consistia numa renda mensal e vitalícia e o recebimento de salário ou concessão de outro benefício não prejudicava o seu recebimento. Caso o segurado que estivesse em gozo deste benefício falecesse, metade do valor do benefício era incorporado ao valor da pensão por morte devida aos dependentes, caso a morte não resultasse do acidente do trabalho. Este era o entendimento do § 4º do artigo 86 da Lei 8.213/91, em sua primeira redação.

Se a morte do segurado fosse resultado de outro acidente, o valor do auxílio-acidente seria somado ao da pensão, não podendo ultrapassar o limite, de acordo com o antigo § 5º do artigo 86 da supracitada norma.

3.4. As modificações advindas com as Leis 9.032/95, 9.528/97 e 9.876/99

A Lei 9.032 de 1995 alterou os dispositivos legais referentes ao auxílio-acidente, modificando os percentuais acima discriminados, e os unificou. A partir da promulgação da aludida norma, qualquer segurado que possuísse consolidações das lesões sofridas decorrentes de acidente de qualquer natureza com redução da capacidade funcional receberia o valor correspondente à 50% (cinquenta por cento) do seu salário-de-benefício consoante determina o § 1º do artigo 86 com redação dada pela lei 9.032/1995, e seria devido a partir do dia seguinte ao da cessação do auxílio-doença.

Esta lei modificou o percentual devido a título de auxílio-acidente, e a forma de calculá-lo, pois, antes correspondia ao percentual do salário-de-contribuição vigente no dia do acidente, e passou a corresponder ao percentual fixo de 50% (cinquenta por cento) do salário-de-benefício do segurado, calculado com base na norma legal vigente à época.

Assim, o salário-de-benefício consistia na média aritmética simples de todos os últimos salários-de- contribuição dos meses imediatamente anteriores ao do afastamento da atividade ou da data de entrada do requerimento, até o máximo de 36 (trinta e seis meses), apurados em período não superior à 48 (quarenta e oito) meses, como preceituava a redação original do artigo 29 da Lei 8.213/91.

Vale lembrar também que o requisito para concessão do auxílio-acidente sofreu alteração com a nova norma, pois a redação original do caput do artigo 86 da Lei 8.2130/91 previa como já demonstrada, a concessão do benefício tão somente para aqueles que sofressem acidente do trabalho ou equiparado, entretanto, sempre relacionado ao labor.

Com a lei 9.032/95, houve a inclusão do acidente de qualquer natureza como causa para percepção de indenização pela consolidação das lesões sofridas, e permaneceu a vitaliciedade no recebimento do benefício.

Esta norma legal revogou os dispositivos que permitiam a incorporação da metade do valor do auxílio-acidente à pensão, se a morte do segurado não resultasse do acidente do trabalho, e a soma do auxílio-acidente à pensão, se a morte do segurado fosse em decorrência de outro acidente.

A Lei 9.528/1997 alterou novamente o caput do artigo 86, determinando que o benefício deve ser concedido se, após consolidação das lesões decorrentes de acidente de qualquer natureza, resultarem sequelas que impliquem redução da capacidade para o trabalho que habitualmente exercia.

Contudo preservou o percentual de 50% (cinquenta por cento) do salário-de-benefício para concessão de auxílio-acidente e alterou o § 1º do artigo 86, não mais comtemplando a vitaliciedade do benefício. Assim, o auxílio-acidente mensal passou a ser devido no importe de cinquenta por cento do salário-de-benefício, até a véspera do início de qualquer aposentadoria ou até a data do óbito do segurado.

Os §§ 2º e 3º contemplam que o auxílio-acidente será devido a partir do dia seguinte ao da cessação do auxílio-doença, independentemente de qualquer remuneração ou rendimento auferido pelo acidentado, vedada sua acumulação com qualquer aposentadoria e que o recebimento de salário ou concessão de outro benefício, exceto de aposentadoria, não prejudicará a continuidade do recebimento do auxílio-acidente.

Posteriormente a Lei 9.876/99 transformou a maneira de cálculo do salário de benefício, que passou a ser efetuado com base na média aritmética simples dos maiores salários-de-contribuição correspondentes a oitenta por cento de todo o período contributivo, de acordo com o artigo 29 da Lei 8.213/91.

Desta forma, antes da promulgação da Lei 9.032/95, este benefício era concedido exclusivamente àqueles que tivessem sofrido acidente do trabalho, estrito sensu, conforme redação original do artigo 86 da lei 8213/91. Com o advento da aludida norma, os acidentes de qualquer natureza passaram a ser abrangidos e protegidos com a concessão do benefício a título de indenização pela consolidação das lesões sofridas, juntamente com os acidentes do trabalho.

Houve também alteração do percentual e da base de cálculo do auxílio-acidente, que passou a ser o salário-de-benefício do segurado. A forma de cálculo deste salário também foi modificada com o passar do tempo, sendo o previsto no artigo 29, após a edição da Lei 9.876/99.

Observa-se, desta maneira, que essas três legislações alteraram substancialmente os dispositivos referentes ao auxílio-acidente, trazendo benefícios por um lado, e prejuízos de outro, quando não mais permitiu a cumulação deste benefício com qualquer espécie de aposentadoria.

3.5. Utilização de percentual único: desrespeito ao princípio da igualdade

Doutrinadores e estudiosos do tema entendem que a unificação do percentual em 50% (cinquenta por cento) do salário-de-benefício, regulamentação criada com a Lei 9.032/95 gera tratamento igualitário para acidentados com níveis e graus de incapacidade diferenciados, havendo retrocesso na nova norma, gerando distorções entre os beneficiários[12].

Há nesta norma flagrante desrespeito ao princípio constitucional da isonomia, pois passa a nivelar todos os graus de incapacidade, tratando de forma totalmente equânime os que, claramente, são desiguais.

Necessário seria, neste caso, que houvesse discriminações positivas, visando proteger os que possuíssem redução da capacidade em grau mais elevado que os demais, e por tal motivo mereceriam tratamento diverso.

Deveria o legislador ordinário ter adotado medidas de compensação, buscando concretizar, ao menos em parte, uma aparente igualdade entre os indivíduos que não sofreram as mesmas espécies de restrições.

Porém, quando adotou um único percentual, se omitiu em apresentar alguma forma justa de tratar os segurados acidentados com isonomia. Vale dizer que a norma da redação original do artigo 86 da Lei 8.213/91 foi a que mais se aproximou do conceito de igualdade material, tratando desigualmente os desiguais, na medida da desigualdade, quando estipulou índices diferenciados para o auxílio-acidente, tendo em vista os graus de redução de incapacidade.

Antes da promulgação da norma que rege atualmente os benefícios, a Lei 6.367/76 já tinha trazido alguns avanços, notadamente com relação ao auxílio-acidente, o que foi melhorado com a redação original do artigo 86 da Lei 8.213/91 que estipulou critérios e graus de redução da capacidade, tornando, portanto, mais justa a concessão do benefício.

Contudo, a alteração trazida pela Lei 9.032/95, com a unificação do percentual, passou a tratar de forma igual os desiguais, pois, os diversos níveis de incapacidade passaram a receber o mesmo percentual a título de contraprestação pela consolidação das lesões sofridas: 50% (cinquenta por cento) do salário-de-benefício.

Realmente, a unificação trazida pela Lei 9.032/91 trouxe prejuízos para aqueles que possuem uma redução da capacidade laboral maior, pois passaram a receber o mesmo percentual daquele que possui redução mínima da capacidade para o trabalho, desrespeitando, claramente, o princípio constitucional da igualdade, que se personifica quando se trata igualmente os iguais e desigualmente os desiguais.

3.6. Cotas de auxílio-acidente

A questão que se colocava em dúvida e que inúmeras vezes foi questionada judicialmente referia-se à possibilidade ou não de alteração das cotas dos benefícios concedidos em momento anterior à promulgação da Lei 9.032/95 que modificou os percentuais do auxílio-acidente e a forma de calculá-lo.

Discute-se neste ponto alguns princípios constitucionais, como da isonomia, do direito adquirido e da proibição ou não da retroatividade da lei previdenciária mais benéfica.

Não haveria, em princípio, prejuízos àqueles que, após redução da capacidade laborativa decorrente de lesões sofridas devido ao acidente, recebessem o percentual de 60% (sessenta por cento) do salário-de-contribuição da época do acidente, como previsto na redação original do artigo 86 da Lei 8.213/91. Entretanto, para todos os demais, a alteração da norma traria situação aparentemente desfavorável. Passaremos a analisar os diversos posicionamentos sobre a matéria e as conclusões que podem ser observadas no presente estudo.

4. Posicionamentos sobre o tema

A questão sobre a possibilidade ou não de alteração dos percentuais relativos ao auxílio-acidente concedidos em momento anterior à Lei 9.032/95, passa pelo estudo de diversos princípios constitucionais, principalmente os elencados no artigo 5º da Constituição Federal de 1988, que define as normas garantidoras dos direitos e garantias fundamentais, sendo que tais normas possuem, em regra, aplicação imediata[13].

Analisa-se também as normas pertinentes à ordem social, notadamente no que tange à seguridade social e seus princípios e objetivos.

Poucos são os doutrinadores que se manifestam sobre este tema, havendo mais criações jurisprudenciais que doutrinárias sobre esta questão.

Existem doutrinadores e estudiosos que entendem possível a alteração do percentual para os segurados que recebem auxílio-acidente em percentual inferior ao disposto na nova lei[14].

Por outro lado, há sustentação da tese de utilização da lei vigente à época que se consumou os requisitos necessários para concessão do benefício, não sendo possível a retroatividade da lei previdenciária mais benéfica.

Os Tribunais Superiores, antes da decisão em repercussão geral do STF sobre o tema, também possuíam entendimentos divergentes. Já se via um desenho de uma decisão que pacificasse o assunto quando o plenário do Supremo Tribunal Federal decidiu sobre cotas de pensão, benefício que sofreu alteração com a Lei 9.032/95 que também alterou as cotas de auxílio-acidente, e por tal motivo detinha grande similitude com o tema que está sendo estudado neste trabalho.

Existiam decisões isoladas de algumas turmas deste STF, no mesmo sentido em que foi julgada as cotas de pensão, de forma a prevalecer o princípio tempus regit actim. Por outro lado, o Superior Tribunal de Justiça decidia de maneira diferente, com relação a este tema, e entendia possível a majoração do percentual para os benefícios em manutenção.

Abaixo serão explicitados os entendimentos que existiam sobre a matéria, que se consolidou com a decisão do STF, com as peculiaridades inerentes a cada posicionamento.

4.1. Contrários à tese de majoração de cotas de auxílio-acidente

Esta tese encontra guarida, especialmente nos entendimentos das Turmas do Supremo Tribunal Federal. Com o julgamento pelo Plenário do Supremo Tribunal Federal relativo às cotas de pensão por morte, favoráveis à tese invocada pelo Instituto Nacional do Seguro Social, e que tinha por base a mesma Lei 9.032/95, o aludido posicionamento ganhou força, inclusive junto aos Tribunais Superiores dos Estados.

O Tribunal de Justiça de Santa Catarina, por exemplo, que julgava predominantemente com base na possibilidade de alteração das cotas de auxílio-acidente, após a decisão do Supremo Tribunal Federal sobre “cotas de pensão”, modificou suas decisões, passando a seguir o entendimento do Supremo Tribunal Federal[15].

Em 09 de fevereiro de 2007, o Plenário do Supremo Tribunal Federal julgou mais de 4 (quatro) mil Recursos Extraordinários interpostos pelo INSS, que questionavam a aplicação do percentual mais vantajoso, alterado pela Lei 9.032/95, a título de pensão por morte.

Repelindo a tese de aplicação retroativa da lei nova mais benéfica em matéria previdenciária, o Supremo Tribunal Federal deu provimento a todos os recursos, por maioria, seguindo o entendimento firmado na véspera pelo Ministro Relator Gilmar Mendes, de que a Lei 9.032/95 não poderia acolher situações pretéritas, sob pena de ofensa ao ato jurídico perfeito e a irretroatividade da lei[16].

Desta forma, a Lei 9.032/95 não poderia atingir situações já consolidadas sob a égide da norma anterior. Muito embora a decisão tratasse de situação diversa, cotas de pensão, e não especificamente sobre cotas de auxílio-acidente, em uma atividade lógica, chegou-se ao mesmo entendimento.

Em ambos os casos, os questionamentos versavam em torno da aplicação ou não da Lei 9.032/95, seja para alterar a cota de pensão ou de auxílio-acidente. Assim, observava-se que, se o entendimento firmado pela Suprema Corte não permitiu que, com o advento da Lei 9.032/95, os benefícios de pensão por morte fossem majorados para um novo percentual estabelecido pela referida lei, forçosamente, aconteceria o mesmo com o auxílio-acidente, afrontando o ato jurídico perfeito e a irretroatividade da lei. E foi o que de fato ocorreu.    

Assim, para os defensores desta tese, deveria ser observado, em primeiro lugar, o comando contido no artigo 5º, inciso XXXVI da Constituição Federal de 1988, que protege o direito adquirido, o ato jurídico perfeito e a coisa julgada.

A concessão de benefício previdenciário deveria ser considerada como um ato único, e no momento em que se aperfeiçoam os requisitos para concessão de qualquer dos benefícios previdenciários, deve ser observada a lei vigente naquele momento, objetivando o cálculo do percentual e valor do benefício.

Esta posição traz segurança jurídica, tanto para a sociedade como um todo, quanto para os segurados, que teriam respeitados os seus direitos previdenciários, assim que os requisitos necessários para sua concessão se apresentassem.

O ato jurídico perfeito, segundo Pedro Lenza, em Direito Constitucional Esquematizado seria justamente o ato já consumado segundo a lei vigente ao tempo em que se efetuou[17].

Com a concessão do benefício baseada na lei vigente na época do aperfeiçoamento das condições necessárias para sua percepção, ter-se-ia o ato jurídico perfeito e acabado, não suportando alterações impostas por leis posteriores, mesmo que mais benéficas.

Afirmam que, se fosse possível alterações tendo em vista a edição de nova legislação, com certeza geraria grande instabilidade às relações jurídicas, pois jamais se teria certeza da lei que resguardaria o benefício já concedido, havendo a possibilidade, inclusive, de que leis posteriores menos vantajosas retirassem direitos já concedidos.

Desta forma o ato jurídico perfeito deve sempre ser preservado, para que haja estabilidade jurídica e segurança nas relações entre a Previdência Social e o segurado acidentado.

Consubstanciam seus entendimentos baseados também no enunciado da Súmula 359, do Supremo Tribunal Federal, que consagra que os benefícios previdenciários devem ser concedidos segundo a lei vigente ao tempo em que o segurado reuniu os requisitos necessários, salvo em caso de disposição em contrário. Como o novo artigo 86 da Lei 8.213/91 não assegurou sua aplicação retroativa para aqueles que já recebiam auxílio-acidente em percentual inferior ao estipulado pela Lei 9.032/95, impossível sua aplicação para fatos ocorridos em momento pretérito.

O artigo 5º, inciso XL da CF/88, concretiza tal compreensão, donde se constata que somente a lei penal pode retroagir para beneficiar o réu, inexistindo na Constituição Federal norma que permita a retroatividade de norma previdenciária. Além disso, não haveria permissão para utilização da mesma exegese da norma penal em relação à norma previdenciária.

Outro embasamento desta tese encontra-se no disposto no artigo 195, § 5º da Constituição Federal de 1988, que consagra a impossibilidade de criação ou majoração de benefício da previdência social sem a correspondente fonte de custeio total.

Assim, na prática, a alteração do percentual de auxílio-acidente infringiria a aludida norma constitucional, pois inexiste qualquer previsão legislativa que assegure fonte de custeio neste caso específico.

Se se pensasse que a alteração do percentual com a nova norma abarcaria todas as situações pretéritas, haveria claro desrespeito à norma constitucional. Isto por que não foram efetuadas contribuições correspondentes, não se garantindo a fonte de custeio para alteração do percentual.

A Lei 9.032/95, portanto, não poderia, segundo esta tese, ser aplicada aos benefícios em manutenção, concedidos anteriormente à sua vigência, corroborado com o entendimento firmado pelo Supremo Tribunal Federal de ser inaplicável a lei posterior mais benéfica, pois, além de ofender o ato jurídico perfeito, fere o direito adquirido do INSS de pagar o benefício no percentual vigente à época do acidente e desconsidera o § 5º do artigo 195 da Carta Magna, pois não prevê a correspondente fonte de custeio para justificar tal alteração.

A Suprema Corte, em sua decisão plenária sobre cotas de pensão asseverou que a fonte de custeio da seguridade social assume feição típica de elemento institucional de caráter dinâmico, cabendo ao legislador regular suas fontes de custeio. Assim, o legislador poderia até ter previsto a situação de forma diferente, desde que observasse a adequada fonte de custeio para tanto.

O Ministro Gilmar Mendes, em seu relatório, no julgamento dos RE 416827/SC e RE 415454/SC, divulgado no Informativo nº 455 do STF, decidiu favoravelmente ao INSS referente a não aplicação retroativa da Lei 9032/95, in verbis:

“Concessão de Benefício Previdenciário e Legislação Aplicável -

Em conclusão de julgamento, o Tribunal, por maioria, deu provimento a dois recursos extraordinários interpostos pelo INSS para cassar acórdão de Turma Recursal de Juizado Especial Federal que determinara a revisão da renda mensal de benefício de pensão por morte, com efeitos financeiros correspondentes à integralidade do salário de benefícios da previdência geral, a partir da vigência da Lei 9.032/95, independentemente da norma em vigor ao tempo do óbito do segurado – v. Informativos 402, 423 e 438. Considerou-se a orientação fixada pelo Supremo no sentido de que, se o direito ao benefício foi adquirido anteriormente à edição da nova lei, o seu cálculo deve se efetuar de acordo com a legislação vigente à época em que atendidos os requisitos necessários (princípio tempus regit actum). Asseverou-se, também, que a fonte de custeio da seguridade prevista no art. 195, § 5º, da CF assume feição típica de elemento institucional, de caráter dinâmico, estando a definição de seu conteúdo aberta a múltiplas concretizações. Dessa forma, cabe ao legislador regular o complexo institucional da seguridade, assim como suas fontes de custeio, compatibilizando o dever de contribuir do indivíduo com o interesse da comunidade. Afirmou-se que, eventualmente, o legislador, no caso, poderia ter previsto de forma diferente, mas desde que houvesse fonte de custeio adequada para tanto.

Por fim, tendo em vista esse perfil do modelo contributivo da necessidade de fonte de custeio, aduziu-se que o próprio sistema previdenciário constitucionalmente adequado deve ser institucionalizado com vigência, em princípio, para o futuro. Concluiu-se, assim, ser inadmissível qualquer interpretação da Lei 9.032/95 que impute a aplicação de suas disposições a benefícios de pensão por morte concedidos em momento anterior a sua vigência, salientando que, a rigor, não houve concessão a maior, tendo o legislador se limitado a dar nova conformação, doravante, ao sistema de concessão de pensões. Vencidos os Ministros Eros Grau, Carlos Britto, Cezar Peluso e Sepúlveda Pertence que negavam provimento aos recursos. RE 416827/SC, rel. Min. Gilmar Mendes, 8.2.2007.  (RE-416827) RE 415454/SC, rel. Min. Gilmar Mendes, 8.2.2007.  (RE-415454)”(grifou-se)

Deu-se prevalência, portanto, ao princípio tempus regit actum, sendo que, se o direito ao benefício foi adquirido anteriormente à edição da nova lei, o seu cálculo deve-se efetuar de acordo com a legislação vigente à época em que atendidos os requisitos necessários.

Em outra decisão, o STF novamente deu prevalência a esta tese. No julgamento do Agravo Regimental 482.182 no Recurso Extraordinário, tendo como Relator o Ministro Eros Grau, a Segunda Turma do Supremo Tribunal Federal, em julgamento no dia 22 de abril de 2008, assim foi decidido:

“EMENTA: AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO. AUXÍLIO-ACIDENTE. LEI N. 9.032/95. APLICAÇÃO RETROATIVA. IMPOSSIBILIDADE. 1. É inadmissível qualquer interpretação da Lei n. 9.032/95 que importe aplicação de suas disposições a benefícios concedidos em momento anterior a sua vigência. Agravo regimental a que se nega provimento.[18]”

A Segunda Turma entendeu que, em qualquer caso, a interpretação da Lei 9.032/95 deve ser no mesmo sentido, seja em caso de cotas de pensão ou de auxílio-acidente, não sendo admissível a aplicação retroativa de suas disposições a benefícios em manutenção.

Para pôr uma par de cal sobre o assunto, o STF, em repercussão geral, decidindo o Recurso Extraordinário nº. 613.033/SP, reafirmou sua jurisprudência, reconhecendo a impossibilidade de retroação da norma:

“EMENTA DIREITO PREVIDENCIÁRIO. REVISÃO DE BENEFÍCIO. AUXÍLIO-ACIDENTE. LEI Nº 9.032/95. BENEFÍCIOS CONCEDIDOS ANTES DE SUA VIGÊNCIA. INAPLICABILIDADE. JURISPRUDÊNCIA PACIFICADA NA CORTE. MATÉRIA COM REPERCUSSÃO GERAL. REAFIRMAÇÃO DA JURISPRUDÊNCIA DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. (RE 613033 RG, Relator(a): Min. DIAS TOFFOLI, julgado em 14/04/2011, REPERCUSSÃO GERAL - MÉRITO DJe-110 DIVULG 08-06-2011 PUBLIC 09-06-2011 EMENT VOL-02540-02 PP-00284 )”

Concluindo, baseado em princípios constantes na Constituição Federal de 1988, entende-se impossível a aplicação da Lei 9.032/95 aos benefícios concedidos antes do início de sua vigência.

4.2. Favoráveis à tese de majoração de cotas de auxílio-acidente

O Superior Tribunal de Justiça é o órgão jurisdicional que mais defendia a tese da possibilidade de majoração de cotas de auxílio-acidente.

Há muito tempo este Tribunal decidia favoravelmente aos segurados que desejavam alterar o percentual seu benefício[19]. Contudo, após a decisão do Supremo Tribunal Federal sobre cotas de pensão, seu posicionamento aos poucos foi sendo alterado, como se pode perceber do Recurso Especial 919.305/SP, cujo relator foi o Ministro Félix Fischer, que em decisão monocrática, passou a seguir o entendimento fixado pelo STF, diferentemente da Terceira Seção[20], negando seguimento ao recurso contra acórdão prolatado pelo egrégio Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo, o qual consignou inaplicável a majoração do percentual do benefício de auxílio-acidente do recorrente.

A Terceira Seção do Superior Tribunal de Justiça encontrava-se direcionada no sentido de ser possível estender a lei mais vantajosa a todos os segurados, independentemente na lei vigente no momento de ocorrência do fato gerador do benefício. A quinta e sexta turma também decidiam neste sentido[21].

Para justificar a possibilidade de modificação do percentual, os defensores desta tese, especialmente alguns Ministros do Superior Tribunal de Justiça, alegavam que, havendo a mesma situação jurídica, o tratamento deveria ser igualitário, não devendo existir diferenças entre segurados, somente pelo fato da situação fática – consolidação das lesões sofridas, ter se aperfeiçoado em momentos distintos. Justificavam seus posicionamentos baseados também no caráter social do benefício[22].

Tal princípio encontra-se no caput do artigo 5º da CF/88, consagrando serem todos iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza.

Contudo deve-se buscar não somente uma aparente igualdade formal, mas, principalmente a igualdade material, na medida em que a lei deve tratar igualmente os iguais e desigualmente os desiguais, na medida de suas desigualdades, inspirado na lição secular de Aristóteles[23].

Outro entendimento que justificava esta possibilidade é o de que em matéria de acidente do trabalho deve ser aplicada, sempre, a lei mais benéfica, devido ao caráter público das normas previdenciárias e do alcance social do infortúnio laboral.

Neste caso, não haveria violação ao artigo 6º da Lei de Introdução ao Código Civil, que consagra a aplicação de que a lei em vigor terá efeito imediato e geral, respeitados o ato jurídico perfeito, o direito adquirido e a coisa julgada. Isso não quer dizer que haveria retroação da lei mais benéfica, o que infringiria uma garantia constitucional, mas sim que teria efeito imediato com relação às ações pendentes.

Assim, esta orientação não autoriza, de forma alguma, a retroatividade da lei, mas sim a sua incidência imediata, alcançando todas as hipóteses. Eventuais aumentos no percentual do benefício só valeriam a partir da vigência da nova lei, não se podendo admitir possa abranger período anterior.

Neste caso, se o segurado que começou a receber o benefício em data anterior à promulgação da Lei 8.213/91 e que, após 1995 (edição da Lei 9.032) continua a ser titular de auxílio-acidente, deve também ser protegido e ter regulada sua situação pela lei posterior, pois ainda recebe benefício. Assim a lei previdenciária seria interpretada de forma a garantir ampla assistência em favor do acidentado[24].   

Não obstante diversas decisões do Supremo Tribunal Federal, a Quinta Turma do Superior Tribunal de Justiça, mantinha seu entendimento, como por exemplo, no Recurso Especial 1.029.019/RS, figurando como Relator o Ministro Arnaldo Esteves Lima, que a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça consolidou-se no sentido de que o artigo 86, § 1º, da Lei n. 8.213/1991, alterado pela Lei n. 9.032/1995, que majorou percentual do auxílio-acidente, deve ser aplicado a todos os benefícios previdenciários, independentemente da legislação em vigor à época de sua concessão[25].

Isso não implicaria em retroatividade da lei, mas, tão-somente, sua aplicação imediata em respeito à manutenção da isonomia entre os benefícios. O auxílio-acidente, por tratar-se de indenização acidentária, tem natureza diversa da pensão por morte, ou seja, esta se constitui numa prestação remuneratória, enquanto aquela diz respeito a uma prestação indenizatória.

Dessa forma, in casu, não se aplicaria o precedente do Supremo Tribunal Federal, no qual se entendeu haver contrariedade à Constituição Federal (artigos 5º, inciso XXXVI, e 195, § 5º) na decisão que defere a revisão para 100% do salário-de-benefício das pensões por morte instituídas antes da vigência da Lei n. 9.032/1995, que alterou o artigo 75 da Lei n. 8.213/1991.

Em decisões anteriores, a Sexta Turma também entendeu desta maneira, permitindo que a lei que aumentou o percentual do auxílio-acidente incidisse desde logo, alcançando, inclusive, os benefícios em manutenção, ainda que a concessão tenha ocorrido na vigência de lei pretérita, não havendo que se falar em aplicação retroativa e, sim, em incidência imediata e geral da norma, com aplicação a todos de forma igualitária[26].

Este entendimento encontra-se superado.

5. Conclusão

Leis novas sempre existirão, pois a sociedade se modifica ao longo do tempo, assim como a situação fática. Forçoso se mostra a necessidade de alterações legislativas, com o propósito de regular as diversas situações que se transformam com o passar do tempo. Mas para resguardar a necessidade de edição de novas normas, deve-se também garantir a estabilidade jurídica da sociedade.

Como já visto, existem opiniões e entendimentos contrários e favoráveis no que se refere à aplicação imediata da norma mais benéfica aos benefícios que se encontram em manutenção.

Vê-se a necessidade de interpretação de diversos dispositivos e princípios constitucionais, para justificar a possibilidade ou não da modificação do percentual relativo ao auxílio-acidente, após a edição da nova norma, em 1995.

Os que negam esta possibilidade baseiam-se nos princípios constitucionais do respeito ao ato jurídico perfeito, da irretroatividade da lei mais benéfica, salvo para beneficiar o réu e pela ausência da respectiva fonte de custeio total, o que impediria o aumento do percentual do auxílio-acidente indistintamente para todos os segurados.

Os defensores da tese oposta afirmavam que não haveria desrespeito ao princípio da irretroatividade da lei, pois tão somente se aplicaria imediatamente a lei aos fatos pendentes, e que o entendimento que consagravam respeitava notadamente o princípio da igualdade e da justiça e bem-estar social.

Em um estudo sistemático, observa-se que, o princípio da igualdade não está sendo desrespeitado quando se utiliza os parâmetros das leis vigentes à época do infortúnio.

Este posicionamento mostrava-se, neste sentido, frágil, pois não se poderia considerar que àqueles submetidos a um mesmo ordenamento jurídico que se encontrava vigente quando ocorreu o acidente e a consolidação das lesões sofridas tenham tido tratamento diferenciado. Ao contrário, observaram-se as normas legais que regulavam aquelas situações naquele momento, para todos os que tiveram sequelas resultantes das consolidações de lesões decorrentes de acidente do trabalho.

Haveria, sim, claro desrespeito ao princípio constitucional da igualdade caso se restringisse a alteração do percentual tão somente para os que recebessem 30% (trinta por cento) ou 40% (quarenta por cento) do salário-de-contribuição, excluindo aqueles que, não obstante encontrar-se na mesma situação fática, com a consolidação das lesões sofridas sob a égide da lei anterior, recebessem 60% (sessenta por cento) do salário-de-contribuição do dia do acidente.

A lei nova não pode, neste exemplo, trazer prejuízos ao segurado. Porém, caso se considerasse que a lei nova deveria ser aplicada a todos os benefícios pendentes, abarcaria também os segurados que recebem percentual superior a título de auxílio-acidente. E isso não pode ocorrer.

Não há dúvidas que, para garantir a segurança jurídica, deve-se respeitar o entendimento do Supremo Tribunal Federal, órgão judicial máximo, de que a lei vigente ao tempo dos fatos é que deve regulá-los.

Outra questão posta se refere ao tratamento desigual entre os segurados que começaram a receber os benefícios na vigência da Lei 6.367/76, que recebiam 40% (quarenta por cento) do salário do dia do acidente a título de auxílio-acidente, os que receberam o benefício com base na redação original do artigo 86 da Lei 8.213/91 e daqueles que tiveram seu benefício concedido baseado na norma mais recente, modificada pela Lei 9.032/95.

Contudo, observa-se a fragilidade da tese invocada que diz respeito à ausência de isonomia entre os segurados que tiveram o benefício concedido antes de 1991, os que passaram a receber auxílio-acidente entre 1991 e 1995 e os mais atuais, que tiveram seus benefícios concedidos com base na lei mais recente, após 1995.

O princípio da igualdade, como já estudado, consagra que todos devem ser tratados com igualdade, na medida de sua desigualdade. O respeito a este princípio se materializa quando todos os iguais que tiveram o fato gerador ocorrido sob a égide de determinada lei, são tratados com a mesma igualdade.

Não tem como serem considerados iguais àqueles que tiveram a redução de sua capacidade laborativa em momentos distintos, com leis reguladoras diferenciadas. E a utilização de cada lei em seu devido período de vigência privilegia o princípio da segurança jurídica, do ato jurídico perfeito e acabado e da irretroatividade da lei previdenciária mais benéfica.

Grande parte da doutrina e jurisprudência é favorável a tese de que, em matéria de acidente do trabalho, a lei que deve subsidiar a concessão do benefício acidentário deve ser a do tempo em a lesão se consolida[27].

Assim, em matéria acidentária o princípio respeitado seria o “tempus regit actum”, ou seja, a lei do tempo em que ocorreu o acidente é que regula o valor e pagamento da correspondente prestação previdenciária.

Apesar de não garantir efetivamente a igualdade dos segurados, no que diz respeito ao percentual para pagamento e a redução da capacidade, é esta a norma que se encontra vigente atualmente e, como não existe qualquer inconstitucionalidade declarada, deve ser respeitada.

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