Resumo: Aplicação da Lei 12.651/2012 cc 12.727/2012 à luz da Constituição. Tríplice responsabilidade ambiental. Incidência do princípio da proibição do retrocesso na esfera cível. Lei voltada às sanções criminal-penal e pecuniário-administrativa ambientais.

Palavras-chave: Constituição. Meio ambiente. Dever de preservação/restauração-reparação. Interpretação constitucional. Código Florestal: Lei 4771/1965 e alterações. Leis 12.651/2012 e 12.727/2012.

Sumário: Introdução.  1.Comando constitucional bem-ambiental ao Legislador. 2.A Lei 12.651/2012cc12.727/2012, e a Constituição. 2.1.ADIs. 2.2.Aparente ofensa ao dever constitucional de preservação. 2.2.1.APP, um caso. 2.2.2.RL, um caso. 2.3.Aparente ofensa ao dever constitucional de restauração/reparação. 2.3.1.CAR, PRA e autorização. 2.3.2.Embargo. 2.3.3.RL em até 4 módulos fiscais. 3.Antinomia e solução. 3.1.Antinomia. 3.2.Lei 12.651/2012cc12.727/2012, Constituição e antinomia aparente. 3.3.O dia 22.07.2008 e as três esferas. 3.4.Solução da antinomia aparente. 3.4.1.Prevalece a Constituição. 3.4.2.Dever de preservação. 3.4.3.Autorização técnico-administrativa. 3.4.4.Embargo em RL. 3.4.5.Dever de restauração/reparação em RL. 3.5.Preservação, restauração/reparação e coerência-justiça. 3.5.1.Preservação e restauração/reparação. 3.5.2.Preservação. 3.5.3.Restauração/reparação. 3.5.4.Efeito ontológico do desrespeito ao comando constitucional. 3.5.5.Bem-ambiente e coerência-justiça. Conclusão.

Introdução

A Constituição da República estabelece que “Todos têm direito ao meio ambiente ecologicamente equilibrado, bem de uso comum do povo e essencial à sadia qualidade de vida, impondo-se ao Poder Público e à coletividade o dever de defendê-lo e preservá-lo para as presentes e futuras gerações”, e que “Para assegurar a efetividade desse direito, incumbe ao Poder Público [...] preservar e restaurar os processos ecológicos essenciais e prover o manejo ecológico das espécies e ecossistemas [...]” (art.225,caput,e§1º,I, negritamos). Nossa Constituição positivou também que “As condutas e atividades consideradas lesivas ao meio ambiente sujeitarão os infratores, pessoas físicas ou jurídicas, a sanções penais e administrativas, independentemente da obrigação de reparar os danos causados” (art.225§3º, negritamos). A par destas regras,           podemos extrair importantes diretrizes constitucionais ao bem-ambiente dos arts.1º,III,[1] 3º,[2] 5º,XXIII,[3] 23,VIeVII,[4] 24,VI,[5] 170,IIIeVI,[6] e 186,IeII[7].

A Lei 12.651/2012, alterada pela Lei 12.727/2012, ao ditar a revogação do novo Código Florestal Federal (CFF - Lei 4771/1965 e alterações),[8] aparentemente suprimiu algumas obrigações de preservação do ecossistema e reparo a dano em suposto prejuízo às gerações atuais e vindouras, notadamente no que toca a áreas de preservação permanente (APP) e reservas legais (RL), quando reduzidas ou extintas, sendo exemplos o art.4º (que, para a medição da APP, passou a considerar, não o nível mais alto do corpo hídrico, mas seu nível regular) e o art.67 daquela Lei (que gerou um aparente permissivo à não reparação da RL, se sua destruição se dera antes de 22.07.2008 em imóvel inferior a 4 módulos fiscais).

O presente Artigo traz proposta hermenêutica de solução a esta antinomia aparente, estabelecendo leitura da Lei 12.651/2012 cc 12.727/2012 que a harmonize com a Constituição da República, à luz da Jurisprudência do Supremo Tribunal Federal (STF) e do Superior Tribunal de Justiça (STJ).

1.Comando constitucional bem-ambiental ao Legislador

Dê-se  o nome  que se queira a isso, mas nos parece claro podermos extrair da Constituição três premissas jurídico-ambientais destinadas ao Legislador: (1)as leis ambientais devem salvaguardar o direito, não só das gerações presentes, mas também das gerações futuras, logo, não podem suprimir ou reduzir direito vigente, principalmente considerando que os que virão não participaram nem participam do processo legislativo; (2)as leis ambientais devem assegurar a efetividade do direito das gerações futuras, preservando e restaurando os processos ecológicos; e (3)há três esferas de responsabilidade ambiental, a penal, a administrativa e a cível – as duas primeiras podem ser minimizadas, pois, como sanção seguem o princípio da ultima ratio; já a obrigação constitucional de reparação dos danos ambientais é irrenunciável pelo Legislador.

No âmbito do Supremo (STF), denomina-se Proibição de Retrocesso Social, o princípio aplicável ao Direito Ambiental que impede sejam desconstituídas as conquistas já alcançadas pelo cidadão ou pela formação social em que ele vive (AgI759543RJ, julgado [julg.] a 28.10.2013 e publicado [publ.] a 28.10.2013)[9],         devendo o Estado abster-se de frustrar - mediante supressão total ou parcial - os direitos sociais já concretizados (ARE715977SC, julg.18.02.2013 e publ.1º.03.2013)[10], podendo o Judiciário agir caso os outros Poderes não cumpram com seu múnus, em meio aos  quais o dever público de defesa ambiental (RE635073MG, julg.07.08.2014 e publ.12.08.2014)[11].

Aplicando tal princípio especificamente ao Direito Ambiental, o Superior Tribunal de Justiça (STJ) denominou-o Princípio da proibição do retrocesso ecológico, assim o conceituando[12]: 

Pressupõe que a salvaguarda do meio ambiente tem caráter irretroativo: não pode admitir o recuo para níveis de proteção inferiores aos anteriormente consagrados, a menos que as circunstâncias de fato sejam significativamente alteradas. Essa argumentação busca estabelecer um piso mínimo de proteção ambiental, para além do qual devem rumar as futuras medidas normativas de tutela, impondo limites a impulsos revisionistas da legislação.

Aplicando-o em concreto,  o STJ deliberou em diversos casos, do que faz exemplo o REsp0980709RS (2007/0207175-3, julg.11.11.2008, publ.02.12.2008)[13], em que diz expressamente no voto do Min.Rel.Humberto Martins:

Inviável a aplicação de norma superveniente com a finalidade de validar ato praticado sob a égide da legislação anterior que, expressamente, contrariou a lei então vigente. 

No EREsp0418565SP (2009/0043549-3, julg.29.09.2010 e publ.13.10.2010)[14], afastou aplicação de normatização superveniente que autorizava queima de vegetação em face de norma anterior que vedava o ato.

Digno  de  nota  também é o REsp0302906SP (2001/0014094-7, julg.26.08.2010 e publ.1º.12.2010)[15]:

Ementa

PROCESSUAL CIVIL, ADMINISTRATIVO, AMBIENTAL E URBANÍSTICO. LOTEAMENTO CITY LAPA. AÇÃO CIVIL PÚBLICA. AÇÃO DE NUNCIAÇÃO DE OBRA NOVA. RESTRIÇÕES URBANÍSTICO-AMBIENTAIS CONVENCIONAIS ESTABELECIDAS PELO LOTEADOR. ESTIPULAÇÃO CONTRATUAL EM FAVOR DE TERCEIRO, DE NATUREZA PROPTER REM. DESCUMPRIMENTO. PRÉDIO DE NOVE ANDARES, EM ÁREA ONDE SÓ SE ADMITEM RESIDÊNCIAS UNIFAMILIARES. PEDIDO DE DEMOLIÇÃO. VÍCIO DE LEGALIDADE E DE LEGITIMIDADE DO ALVARÁ. IUS VARIANDI ATRIBUÍDO AO MUNICÍPIO. INCIDÊNCIA DO PRINCÍPIO DA NÃO-REGRESSÃO (OU DA PROIBIÇÃO DE RETROCESSO) URBANÍSTICO-AMBIENTAL. VIOLAÇÃO AO ART.26,VII, DA LEI 6.766/79 (LEI LEHMANN), AO ART.572 DO CÓDIGO CIVIL DE 1916 (ART.1.299 DO CÓDIGO CIVIL DE 2002) E À LEGISLAÇÃO MUNICIPAL. ART.334,I, DO CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL. VOTO-MÉRITO.

[...]10.O relaxamento, pela via legislativa, das restrições urbanístico-ambientais convencionais, permitido na esteira do ius variandi de que é titular o Poder Público, demanda, por ser absolutamente fora do comum, ampla e forte motivação lastreada em clamoroso interesse público, postura incompatível com a submissão do Administrador a necessidades casuísticas de momento, interesses especulativos ou vantagens comerciais dos agentes econômicos.

11.O exercício do ius variandi, para flexibilizar restrições urbanístico-ambientais contratuais, haverá de respeitar o ato jurídico perfeito e o licenciamento do empreendimento, pressuposto geral que, no Direito Urbanístico, como no Direito Ambiental, é decorrência da crescente escassez de espaços verdes e dilapidação da qualidade de vida nas cidades. Por isso mesmo, submete-se ao princípio da não-regressão (ou, por outra terminologia, princípio da proibição de retrocesso), garantia de que os avanços urbanístico-ambientais conquistados no passado não serão diluídos, destruídos ou negados pela geração atual ou pelas seguintes.[...]

Neste Julgado, não obstante superveniente alteração normativa permissiva, o imóvel construído irregularmente segundo norma vigente à data do fato, teve determinada sua demolição pelo STJ. Interessante transcrever a racionalidade da Decisão Superior por meio do voto do Min.Rel.Herman Benjamin:

“O que se tem, diante de nós, é fácil de descrever para o leigo, sem necessidade de buscar – como temos sido obrigados a fazer neste Voto – teorias jurídicas complexas e institutos de nomenclatura esquisita, só compreensíveis aos iniciados. Leigos, neste processo, são todos os milhares de lindeiros próximos e vizinhos remotos da obra embargada que, pelas mesmas razões que a empresa CCK afirma desconhecer, deixaram de construir em seus terrenos, conservaram suas residências unifamiliares, resistindo à tentação – que, no Brasil, amiúde compensa – de enfrentar a lei e a oposição dos que se sentem prejudicados para edificar mais do que o permitido, ou de modo diverso do permitido.

Para essa população ordeira e agredida, a presente demanda pode ser resumida na luta entre os cumpridores e os infratores da lei, estes, mais à frente, por vezes com o amparo do Poder Judiciário, rebatizados de espertos, corajosos e empreendedores. Mas não passam de atrevidos. Felizmente, pelo menos nesta demanda, se pode clamar que ainda há juízes! Pois em primeira e segunda instâncias se soube resgatar a  marca da cidadania que são as obrigações assumidas por particulares em favor da coletividade.

A ser diferente, que lição transmitiremos aos milhares de proprietários que, sossegada e pacificamente, cumpriram, e vêm cumprindo, por dezenas de anos, as restrições urbanístico-ambientais vigentes em São Paulo e em incontáveis cidades espalhadas por este imenso Brasil, da Amazônia aos Pampas?”

A mensagem do julgado é clara. O ato ilícito não pode valer à pena, sob o risco de ser estimulado.

2.A Lei 12.651/2012 cc 12.727/2012, e a Constituição

2.1.ADIs

A Lei 12.651/2012 cc 12.727/2012 tem sua constitucionalidade questionada por meio das Ações Diretas de Inconstitucionalidade (ADIs) 4901DF, 4902DF e 4903DF,[16] propostas pelo Ministério Público Federal (MPF), ulteriormente reunidas em um só procedimento,[17] e por meio da ADI4937DF[18], proposta pelo Partido Socialismo e Liberdade (PSOL) (com Perecer do MPF pela conexão com as do Parquet)[19], todas incluindo como fundamento a fragilização da proteção ambiental promovida pela revogação do novo Código Florestal Federal (CFF - Lei 4771/1965 e alterações)[20].

As ADIs pedem, no conjunto, a declaração de inconstitucionalidade dos artigos: 3º,VIII,b,IX,XVIIeXIX,e§ú; 4º,IIIeIV,§§1º,e4ºa6º; 5º; 7º§3º; 8º§2º; 11; 12§§4ºa8º; 13§1º; 15; 17; 44; 48§2º; 59§§2º,4ºe5º[21]; 60; 61A; 61B; 61C; 62; 63; 66,§§3,5º,IIaIV,e6º; 67[22]; 68; e78A 

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Para a exposição que aqui se quer fazer, pinçamos ilustrativamente alguns  institutos consolidados descritos de modo diverso pela Lei 12.651/2012cc12.727/2012: APP e RL.

2.2.Aparente ofensa ao dever constitucional de preservação

2.2.1.APP, um caso 

No que toca à APP, um ponto digno de nota é o art.4º,I,a, que dá a seguinte definição para uma espécie de APP (negritamos):

Considera-se Área de Preservação Permanente, em zonas rurais ou urbanas, para os efeitos desta Lei [...,] as faixas marginais de qualquer curso d’água natural perene e intermitente, excluídos os efêmeros, desde a borda da calha do leito regular, em largura mínima de 30 (trinta) metros, para os cursos d’água de menos de 10 (dez) metros de largura.

A redação dada ao instituto correspondente do novo Código Florestal Federal (CFF - Lei 4771/1965 e alterações)[23], está no art.2º,a,1 (negritamos):

Consideram-se de preservação permanente, pelo só efeito desta Lei, as florestas e demais formas de vegetação natural situadas [...] ao longo dos rios ou de qualquer curso d'água desde o seu nível mais alto em faixa marginal cuja largura mínima será [...] de 30 (trinta) metros para os cursos d'água de menos de 10 (dez) metros de largura”

Veja-se que o instituto curso d’água, sua metragem (10) e a da APP (30) foram mantidos. A alteração se dera no marco para a medição do corpo hídrico, onde o novo Código Florestal Federal (CFF - Lei 4771/1965 e alterações)[24] diz nível mais alto, a Lei 12.651/2012 cc 12.727/2012 diz leito regular.

Em algumas regiões do país, a variação entre a calha do leito regular e o nível mais alto (leito máximo da cheia) pode chegar a 10 metros, como ocorre na Amazônia.[25]

No controle difuso, já há Decisão Judicial reconhecendo sua inconstitucionalidade             por ofensa ao dever de reparo: Ação 1156-59.2013.4.01.3603 (MT/TRF1, julg.07.04.2014, publ.11.04.2014)[26].

Michel Prieur, na obra Princípio da Proibição de Retrocesso Ambiental (Brasília: Senado Federal, 2012, p.18)[27], nos chama a atenção para uma característica comum às normas ofensivas a tal Princípio (negritamos):

“[...]a regressão do Direito Ambiental será sempre insidiosa e discreta, para que passe despercebida. E, por isso, ela se torna ainda mais perigosa.”

In casu, a regressão aparente enunciada supra, nível mais alto ß leito regular, parece ter passado desapercebida inclusive pelos Autores das ADIs citadas, visto que, smj,  não reclamaram explicitamente do dispositivo, em que pese o questionamento pudesse se adequar `a lógica intrínseca das suas Iniciais.

2.2.2.RL, um caso

Relativamente à RL,    vamos  ilustrar o paradoxo Lei 12.651/2012cc12.727/2012 ß novo Código Florestal Federal (CFF - Lei 4771/1965 e alterações)[28] por meio do art.12§5º do primeiro conjunto normativo (negritamos):

[Art.12]Todo imóvel rural deve manter área com cobertura de vegetação nativa, a título de Reserva Legal, sem prejuízo da aplicação das normas sobre as Áreas de Preservação Permanente, observados os seguintes percentuais mínimos em relação à área do imóvel: [I-]localizado na Amazônia Legal:[a)]80% (oitenta por cento), no imóvel situado em área de florestas[...].

[§5º]Nos casos da alínea a do inciso I, o poder público estadual, ouvido o Conselho Estadual de Meio Ambiente, poderá reduzir a Reserva Legal para até 50% (cinquenta por cento),          quando o Estado tiver Zoneamento Ecológico-Econômico [ZEE] aprovado e mais de 65% (sessenta e cinco por cento) do seu território ocupado por unidades de conservação da natureza de domínio público, devidamente regularizadas, e por terras indígenas homologadas.[...]

O dispositivo aparentemente abre permissivo a novos desmates e aumenta o ônus da coletividade em geral e dos indígenas em específico,  em face do posseiro-possuidor-proprietário de imóvel rural particular. Levado `a última conseqüência, tal permissivo empurraria o Poder Público a estatizar a RL, fazendo-o arcar sozinho com um dever que é coletivo no sentido de que  não só do Estado lato sensu  mas de cada cidadão, sobretudo o posseiro-possuidor-proprietário de imóvel rural, que tem um plus obrigacional, dada a função social da propriedade (citados arts.5º,XXIII,170,IIIeIV,e186,IeII,CR[29]).

2.3.Aparente ofensa ao dever constitucional de restauração/reparação

2.3.1.CAR, PRA e autorização

O Legislador elegera o dia 22.07.2008 como marco divisório para o tratamento diferenciado a situações faticamente, exceto cronologicamente, idênticas.

Trazemos `a ilustração o art.61A da Lei 12.651/2012cc12.727/2012, dispositivo pertinente à APP. Embora todo o artigo seja digno de análise, nós nos deteremos apenas ao seu caput, que, na sua parte final, traz um controverso conceito, cuja apreciação será aprofundada mais adiante (negritamos):

Nas Áreas de Preservação Permanente, é autorizada, exclusivamente, a continuidade das atividades agrossilvipastoris, de ecoturismo e de turismo rural em áreas rurais consolidadas até 22 de julho de 2008.[Incluído pela Lei 12.727/2012]

Ao defender, na citada ADI unificada, a inconstitucionalidade deste dispositivo, o MPF reclama:

82.A Lei n°12.651/12 permitiu a consolidação de danos ambientais ocasionados às áreas de preservação permanente decorrentes de infrações à legislação ambiental, desde que praticados até 22 de julho de 2008. Vale dizer: os proprietários rurais, mesmo que tenham descumprido a legislação anteriormente vigente, não serão obrigados a recuperar integralmente os danos ambientais.

A par do fundamento ministerial para questionar a constitucionalidade do dispositivo, mister observar que a própria norma dá mecanismo de autocontenção, na medida em que, não disse não haver APP, mas autorização de uso da APP; o que não poder ocorrer genericamente, mas tão só casuisticamente. Assim,  entendemos, ao contrário do Parquet,  não há uma autorização legislativa à continuidade da atividade poluidora (arts.3º[30],4º[31],e14[32]§1ºPNMA [Política Nacional do Meio Ambiente – Lei 6938/1981 e alterações])[33], mas um permissivo legislativo à autorização administrativa (art.10[34]PNMA).  

Até porque, autorização é ato precipuamente administrativo, sem o qual, in casu, não há como saber se a atividade poluidora se enquadra na Lei e no Ordenamento. Afinal, vale lembrar como a doutrina administrativista tradicionalmente define autorização (Mello,2003,p.401)[35]: “ato unilateral pelo qual a Administração, discricionariamente, faculta o exercício de atividade material, tendo, como regra, caráter precário”.

Como se trata de norma de transição que visa permitir a regularização de atividade poluidora em APP sem penalização, a leitura sistêmica inclui o art.59 da Lei 12.651/2012cc12.727/2012, que pressupõe implantação normativa, e confecção e aprovação casuística do PRA (Programa de Regularização Ambiental) daquele que está em situação ambiental irregular.

Sobre o tema, o Superior Tribunal de Justiça (STJ) se manifestou na PetREsp1240122PR (2011/0046149-6)[36]:

[...]o legislador não anistiou geral e irrestritamente as infrações ou extinguiu a ilicitude de condutas anteriores a 22 de julho de 2008, de modo a implicar perda superveniente de interesse de agir. Ao contrário, a recuperação do meio ambiente degradado nas chamadas áreas rurais consolidadas continua de rigor, agora por meio de procedimento administrativo , no âmbito de Programa de Regularização Ambiental – PRA, após a inscrição do imóvel no Cadastro Ambiental Rural – CAR (§2°) e a assinatura de Termo de Compromisso (TC), valendo este como título extrajudicial (§3°). Apenas a partir daí "serão suspensas " as sanções aplicadas ou aplicáveis (§5°, grifo acrescentado). Com o cumprimento das obrigações previstas no PRA ou no TC, "as multas" (e só elas) "serão consideradas convertidas em serviços de preservação, melhoria e recuperação da qualidade do meio ambiente".

Enfim, a autorização de que fala a Lei 12.651/2012cc12.727/2012, art.61A, caput, não é automática, mas demanda a assinatura do PRA (art.59) entre o Órgão competente do SISNAMA (Sistema Nacional do Meio Ambiente, art.6º[37]PNMA) e o Interessado, o que pressupõe uma análise da viabilidade técnico-ambiental da ocupação da APP antes da emissão do ato administrativo autorizador.

No que toca à RL, a Lei 12.651/2012cc12.727/2012 faculta a adesão ao PRA, art.66:

O proprietário ou possuidor de imóvel rural que detinha, em 22 de julho de 2008, área de Reserva Legal em extensão inferior ao estabelecido no art.12, poderá regularizar sua situação, independentemente da adesão ao PRA, adotando as seguintes alternativas, isolada ou conjuntamente:[I-]recompor a Reserva Legal;[II-]permitir a regeneração natural da vegetação na área de Reserva Legal;[III-]compensar a Reserva Legal.[...]

Nada obstante, deverá haver um ato administrativo que avalie, e autorize ou não, a proposta de regularização  apresentada por aquele que tem deficitária sua RL. É da mesma  Lei 12.651/2012cc12.727/2012, art.14§1º (negritamos):

O órgão estadual integrante do Sisnama ou instituição por ele habilitada deverá aprovar a localização da Reserva Legal após a inclusão do imóvel no CAR, conforme o art.29 desta Lei. 

E é do mesmo conjunto normativo, art.17§4º (negritamos):

Sem prejuízo das sanções administrativas, cíveis e penais cabíveis, deverá ser iniciado, nas áreas de que trata o §3^o deste artigo, o processo de recomposição da Reserva Legal em até 2 (dois) anos contados a partir da data da publicação desta Lei, devendo tal processo ser concluído nos prazos estabelecidos pelo Programa de Regularização Ambiental - PRA, de que trata o art.59.[Incluído pela Lei 12.727/2012]

Convém registrar que o CAR (Cadastro Ambiental Rural), criado pela Lei 12.651/2012cc12.727/2012, art.29, é documento meramente declaratório, sem natureza de autorização administrativa (AMS25934-12.2012.4.01.3900PA/TRF1, julg.13.11.2013, publ.25.11.2013[38];  e AI2231-78.2013.4.01.0000MT/TRF1, julg.22.03.2013, publ.04.04.2013[39]). Assim, conforme se extrai do citado julgamento da PetREsp1240122PR (2011/0046149-6)[40], a inscrição no CAR é etapa para a aprovação e subscrição do PRA entre o competente Órgão do SISNAMA e o Interessado, documento este último que, entendemos, terá força de Compromisso para os fins do art.5º§6º[41]LACP (Lei de Ação Civil Pública - Lei 7347/1985 e alterações).

Enfim, num e noutro caso, há necessidade de autorização administrativa a fim de aferir se há, de fato, a regularização ambiental da atividade poluidora.

É certo, por óbvio, que tal autorização administrativa deverá observar o Ordenamento Jurídico como um todo e os princípios do direito ambiental em particular; devendo ainda considerar os parâmetros normativos da própria Lei 12.651/2012cc12.727/2012, notadamente aqueles previstos no art.3º,V,VIIeVIII[42].

2.3.2.Embargo

No seu art.17§3º, a Lei 12.651/2012cc12.727/2012 dispõe (negritamos):

É obrigatória a suspensão imediata das atividades em área de Reserva Legal desmatada irregularmente após 22 de julho de 2008. 

É importante registrar que a Constituição, os princípios do Direito Ambiental, a sistemática do Ordenamento Jurídico e a própria Lei 12.651/2012cc12.727/2012 não permitem que o dispositivo seja lido a contrario sensu de modo amplo e irrestrito, ou seja, o Legislador não está autorizando indiscriminadamente a atividade poluidora em RL desmatada antes de 22.07.2008.

Pode se extrair isso da inteligência do §1º do mesmo artigo.

Admite-se a exploração econômica da Reserva Legal mediante manejo sustentável, previamente aprovado pelo órgão competente do Sisnama, de acordo com as modalidades previstas no art.20.

Ora, é regra hermenêutica a leitura vinculada entre caput e parágrafo(s). O manejo sustentável é uma modalidade de exploração seletiva da vegetação nativa; se assim, para o manejo, com muito maior razão para a conversão do solo em pastagem eou cultura extensivas sucessoras de desmates; enfim, se o menos exige autorização, o mais certamente deve exigi-la.

O já citado §4º do mesmo art.17 também oferece suporte lógico para concluirmos que a exploração pré-22.07.2008 desautorizada da RL também é vedada. Afinal, se a Lei estabeleceu um prazo paro o início da reparação do dano, discriminou a ação da abstenção; vale dizer, se a primeira norma aparentemente        permite         de modo tácito a atividade poluidora iniciada pré-22.07.2008, a segunda norma tacitamente a veda, pois, pressupõe-se que, entre a publicação da Lei (18.10.2012 para a 12.727) e o fim do prazo (18.10.2014) haja a interrupção da poluição deslicenciada (abstenção), para que, na sequência, se dê início à recomposição da RL (ação). De toda sorte, o fato é que, transcorridos os 2 anos previstos na Lei, já está em mora aquele que não iniciou o processo de recomposição da RL.

Outrossim o art.51 da mesma Lei (negritamos):

O órgão ambiental competente, ao tomar conhecimento do desmatamento em desacordo com o disposto nesta Lei, deverá embargar a obra ou atividade que deu causa ao uso alternativo do solo, como medida administrativa voltada a impedir a continuidade do dano ambiental, propiciar a regeneração do meio ambiente e dar viabilidade à recuperação da área degradada.

É preciso também considerar o que dispõe o art.68 do conjunto normativo Lei 12.651/2012cc12.727/2012, que reconhece o ato jurídico perfeito no que toca a explorações havidas em RL de acordo com as normas então vigentes; o que implica em dizer que desmates ocorridos em desacordo com as regras de então não podem ser tidos como válidos; logo, a exploração que se lhe suceda não pode persistir; assim, o dano, ainda que anterior a 22.07.2008, deve ser interrompido, e a vegetação nativa restaurada.

Neste sentido, dispõe a Lei Complementar 140/2011 (negritamos):

Art.17.[...]

§2oNos casos de iminência ou ocorrência de degradação da qualidade ambiental, o ente federativo que tiver conhecimento do fato deverá determinar medidas para evitá-la, fazer cessá-la ou mitigá-la, comunicando imediatamente ao órgão competente para as providências cabíveis.[...]

Outrossim, é este o comando oriundo do Princípio da Precaução: sem licença, sem poluição lícita. O STJ assim o define[43]:

Preconiza que as ações positivas em favor do meio ambiente devem ser tomadas mesmo sem evidência científica absoluta de perigo de dano grave e irreversível. A precaução, assim, é anterior à própria manifestação do perigo, garantindo margem de segurança da linha de risco, em prol da sustentabilidade. Nos casos em que há conhecimento prévio das lesões que determinada atividade pode causar no ambiente, aplica-se outro princípio: o da prevenção.  

A par das razões expostas, mister registrar que há regimes especiais de proteção constitucional a determinadas fitofisiomias, que afastam, em absoluto, a exploração empírica deslicenciada da RL, do que faz exemplo a Floresta Amazônica, que, juntamente com a Mata Atlântica, a Serra do Mar, o Pantanal Mato-Grossense e a Zona Costeira, são patrimônio nacional, e sua utilização far-se-á, na forma da lei, dentro de condições que assegurem a preservação do meio ambiente, inclusive quanto ao uso dos recursos naturais (art.225§4ºCR).

No que toca à Floresta Amazônica, além da Constituição, extraímos seu plus protetivo do conjunto normativo Lei 12.651/2012cc12.727/2012, v.g: do art.3º,I,[44] que define a Amazônia Legal; do citado  art.12,I,a, que estabelece percentual da RL florestal amazônica em 80%, superior ao de qualquer outra fitofisionomia; do art.42[45], ao ressalvar das conversões de multa o art.50[46] Decreto 6514/2008, que trata de infração a este patrimônio objeto de especial preservação. No que toca ao Decreto 6514/2008, relevante observar o cuidado desta norma para com tal Bioma, pois, se seu art15B[47] exige a regularização da atividade poluidora para o desembargo, seu art.158A,§ú,[48] veda qualquer atividade poluidora desautorizada no Bioma. Outrossim a Lei 5173/1966 e alterações, que dispõe sobre o Plano de Valorização Econômica da Amazônia e cria a Superintendência do Desenvolvimento da Amazônia (SUDAM). No âmbito administrativo,      Órgão da Procuradoria-Geral Federal (PGF) e da Advocacia-Geral da União (AGU) emanou e OJU[49]4[50] precisamente no sentido do reconhecimento da especialidade normativa da Floresta Amazônica. Ainda neste sentido, vale à pena citar precedente do Tribunal Regional Federal da 1ºRegião (TRF1, 2013)[51]:

A decisão agravada restou lavrada nestes termos:

[“...]O artigo 66 da lei de regência [Lei 12.651/2012] é bem claro ao dispor que o ‘proprietário ou possuidor de imóvel rural  que detinha, em 22 de julho de 2008, área de Reserva Legal em extensão inferior ao estabelecido no art.12, poderá regularizar sua situação, independentemente da adesão ao PRA[....]”

Em suas razões recursais, sustenta a autarquia recorrente, em resumo, a legitimidade do auto de infração e do embargo em referência, destacando que, além de terem sido lavrados antes da edição do novo Código Florestal [Lei 12.651/2012cc12.727/2012], a área, a que se reportam, não se trata de mera área de reserva legal, mas sim de área de especial preservação, encravada na Floresta Amazônica[...].

[...]verifico, agora, que se encontram presentes, na espécie, os pressupostos do art.558 do CPC [...]

Há que se ressaltar [...] que a área descrita nos autos encontra-se situada nos limites da Amazônia Legal, patrimônio nacional, nos termos do art.225, §4º, da Constituição Federal, inserida, assim, em área de especial proteção ambiental, competindo ao Poder Legislativo, dentro dos princípios constitucionais que regem o exercício do direito de propriedade, estabelecer normas, limitando ou proibindo o exercício de atividades que ameacem extinguir, em área legalmente protegida, as espécies raras da biota regional, sujeitando-se o infrator ao embargo das iniciativas irregulares, tais como a medida cautelar de apreensão do material e das máquinas usadas nessas atividades, com a obrigação de reposição e reconstituição, tanto quanto possível, da situação anterior e a imposição de multas (Lei nº6.902/81, art.9, d, e respectivo §2º), sem prejuízo da apuração da responsabilidade criminal[...].

Não cabe invocar-se, aqui, categorias jurídicas de direito privado, para impor a tutela egoística da propriedade privada, a descurar-se de sua determinante função social e da supremacia do interesse público, na espécie, em total agressão ao meio ambiente, que há de ser preservado, a qualquer custo, de forma ecologicamente equilibrada, para as presentes e futuras gerações, em dimensão difusa na força determinante dos princípios da prevenção e da participação democrática (CF, 225, caput).

Na ótica vigilante da Suprema Corte, “a incolumidade do meio ambiente não pode ser comprometida por interesses empresariais nem ficar dependente de motivações de índole meramente econômica, ainda mais se se tiver presente que a atividade econômica, considerada a disciplina constitucional que a rege, está subordinada, dentre outros princípios gerais, àquele que privilegia a “defesa do meio ambiente” (CF, art.170, VI), que traduz conceito amplo e abrangente das noções de meio ambiente natural, de meio ambiente cultural, de meio ambiente artificial (espaço urbano) e de meio ambiente laborial (...) O princípio do desenvolvimento sustentável, além de impregnado de caráter eminentemente constitucional, encontra suporte legitimador em compromissos internacionais assumidos pelo Estado brasileiro e representa fator de obtenção do justo equilíbrio entre as exigências da economia e as da ecologia, subordinada, no entanto a invocação desse postulado, quando ocorrente situação de conflito entre valores constitucionais relevantes, a uma condição inafastável, cuja observância não comprometa nem esvazie o conteúdo essencial de um dos mais significativos direitos fundamentais: o direito à preservação do meio ambiente, que traduz bem de uso comum da generalidade das pessoas, a ser resguardado em favor das presentes e futuras gerações” (ADI-MC nº3540/DF – Rel.Min.Celso de Mello – DJU de 03/02/2006)”.

[...]

Registre-se, por oportuno, que, não obstante as razões lançadas pelo douto juízo monocrático, no sentido de adequar-se a atuação do órgão ambiental às novas diretrizes estabelecidas pelo Código Florestal, no caso concreto, os autos de infração e embargo foram lavrados muito antes de sua edição, não se podendo admitir a imposição de sua observância, no particular.

[Agravo de Instrumento 2231-78.2013.4.01.0000MT – Des.Rel.Carlos Eduardo Castro Martins – Decisão de 22.03.2013] 

Doutro modo estaríamos a desrespeitar o dever constitucional de preservação e restauração/reparação.

2.3.3.RL em até 4 módulos fiscais

O art.67 da Lei 12.651/2012cc12.727/2012 enuncia:

Nos imóveis rurais que detinham, em 22 de julho de 2008, área de até 4 (quatro) módulos fiscais e que possuam remanescente de vegetação nativa em percentuais inferiores ao previsto no art.12, a Reserva Legal será constituída com a área ocupada com a vegetação nativa existente em 22 de julho de 2008, vedadas novas conversões para uso alternativo do solo.  

O dispositivo teve a constitucionalidade contestada no controle concentrado, via citada ADI proposta pelo MPF.

Tem-se notícia de ao menos uma Decisão Judicial reconhecendo sua inconstitucionalidade no controle difuso por ofensa ao dever de reparo: Ação 1156-59.2013.4.01.3603 (MT/TRF1 julg.07.04.2014, publ.11.04.2014)[52].

Para avaliar o impacto ambiental do enunciado, caso não o leiamos à luz do dever constitucional de reparação (art.225), remetemos o leitor aO Código Florestal e a Ciência: Contribuições para o Diálogo (SBPC/ABC, 2011)[53] e ao Comunicado 96/2011 da Fundação Federal IPEA[54]. Segundo este último estudo, se tomarmos o dispositivo de modo desconexo à Constituição, haveria um permissivo à não restauração/reparação de quase 30 milhões de hectares, in verbis:

“Neste primeiro cenário, considerou-se a hipótese de anistia dos passivos atuais existentes nas  áreas de RL referentes aos imóveis rurais de até quatro módulos fiscais. Neste contexto, o passivo total estimado isento de ser recuperado é de 29,6 milhões de hectares (tabela 3), sendo que a maior parte deste passivo ocorreu na Amazônia e é de 18 milhões de ha (61%)”.

Nossa leitura não pode levar a tal resultado, pois não nos parece crível ter sido esta a intenção do Legislativo, sobretudo ciente que, assim como os demais Poderes, está sujeito à Constituição.

3.Antinomia e solução

3.1.Antinomia

Norberto Bobbio (1996, p.81)[55] define antinomia como a situação de normas incompatíveis entre si; e (op.cit.p.86):

“como aquela situação na qual são colocadas em existência duas normas, das quais uma obriga e a outra proíbe, ou uma obriga e a outra permite, ou uma proíbe e a outra permite o mesmo comportamento.[...]Para que possa ocorrer antinomia são necessárias duas condições[...]:

1)As duas normas devem pertencer ao mesmo ordenamento.[...]

2)As duas normas deve ter o mesmo âmbito de validade. Distinguem-se quatro âmbitos de validade de uma norma: temporal, espacial, pessoal e material.”

Insta então verificar se há antinomia na hipótese sob exame.

3.2.Lei 12.651/2012 cc 12.727/2012, Constituição e antinomia aparente

Frisamos, no início, que o Poder Constituinte determina ao Poder Legislativo respeito ao direito das gerações presentes e futuras, com vistas `a preservação e `a restauração dos processos ecológicos, de modo a sujeitar os que não preservem eou não restaurem a sanções penais e administrativas, e obrigando-os a restaurarem/repararem o dano que tenham contribuído para dar causa (art.225CR).

Vimos que dispositivos como os arts.4º,I,a, e 12§5º da Lei 12.651/2012 cc 12.727/2012, contrastados respectivamente com os arts.2º,a,1,CFF,[56] e com a inexistência de permissivo equivalente no diploma anterior, aparentemente ofendem ao dever constitucional de preservação.

Vimos também  que  artigos como o 17§3º, o 61A, o 66 e o 67 da Lei 12.651/2012cc12.727/2012 aparentemente ofendem ao dever constitucional de restauração/reparação.

Sabemos que o Direito Constitucional Ambiental repercute em três esferas de responsabilidade: cível (dever de preservar e restaurar/reparar), administrativa-pecuniária (sanção) e penal-criminal (sanção).

A Lei 12.651/2012cc12.727/2012, ao conceituar e reconceituar  institutos ambientais, repercute nestas três esferas. Contudo, apenas uma destas três esferas está cristalizada constitucionalmente no sentido de não poder ter seu grau de proteção reduzido pelo Legislativo: a cível.

Assim, adotando o ensinamento de Norberto Bobbio, restringiremos nossa análise ao âmbito conflituoso, sem contudo deixar de abordar as conseqüências de tal conflito nas outras duas esferas de responsabilidade.

Temos então que há conflito de eficácia entre os dispositivos citados, ao menos, da Lei 12.651/2012cc12.727/2012 e a Constituição da República no que toca à responsabilidade cível de preservação e restauração/reparação.

A antinomia resultante de tal conflito, entretanto, é apenas aparente.

Diz-se aparente a antinomia quando o próprio Ordenamento oferece critério para sua solução.

Norberto Bobbio (1996, págs.91-95)[57] leciona:

“Devido à tendência de cada ordenamento jurídico se constituir em sistema, a presença de antinomias em sentido próprio é um defeito que o intérprete tende a eliminar. Como antinomia significa o encontro de duas proposições incompatíveis, que não podem ser ambas verdadeiras, e, com referência a um sistema normativo, o encontro de duas normas que não podem ser ambas aplicadas, a eliminação do inconveniente não poderá consistir em outra coisa senão a eliminação de uma das duas normas[...].

Chamamos as antinomias solúveis de aparentes; chamamos as insolúveis de reais. [...]

As regras fundamentais para a solução de antinomias são três:

a)o critério cronológico;

b)o critério hierárquico;

c)o critério da especialidade.

O critério cronológico, chamado também de lex posterior, é aquele com base no qual, entre duas normas compatíveis, prevalece a norma posterior: lex posterior derogat priori.[...]

O critério hierárquico, chamado também de lex superior, é aquele pelo qual, entre duas normas incompatíveis, prevalece a hierarquicamente superior: lex superior derogat inferiori.[...] Uma das consequências da hierarquia normativa é justamente esta: as normas superiores podem revogar as inferiores, mas as inferiores não podem revogar as superiores. A inferioridade de uma norma em relação a outra consiste na menor força de seu poder normativo; essa menor força se manifesta justamente na incapacidade de estabelecer uma regulamentação que esteja em oposição à regulamentação de uma norma superior.

O terceiro critério, dito justamente da lex specialis, é aquele pelo qual, de duas normas incompatíveis, uma  geral e uma especial (ou excepcional), prevalece a segunda: lex specialis derogat generali.”

Na hipótese que temos diante de nós, contudo, os três critérios de solução são aplicáveis. A Constituição é anterior, é superior e é geral em relação ao conjunto normativo Lei 12.651/2012cc12.727/2012, que é posterior, inferior e especial.

Sabemos que há solução para isso. Voltemos a Norberto Bobbio (1996, págs.105-109)[58] em razão da excelência lógica de sua didática:

“[...]Pode acontecer que duas normas incompatíveis mantenham entre si uma relação em que se podem aplicar concomitantemente, não apenas um, mas dois ou três critérios. Para exemplificar: uma norma constitucional e uma norma ordinária são formuladas em tempos diversos: entre essas duas normas existe ao mesmo tempo uma diferença hierárquica e uma cronológica. Se depois, como frequentemente acontece, a norma constitucional é geral e a ordinária é especial, os critérios aplicáveis são três. Essa situação complexa não causa particular dificuldade quando as duas normas são colocadas de maneira que, qualquer que seja o critério que se queira aplicar a solução não muda. [...]

Mas a situação não é sempre tão simples. [...] Trata-se, em outras palavras, de saber se existe um critério estável para a solução dos conflitos entre critérios – e qual seja. Não podemos dar uma resposta geral, temos que examinar, um por um, os casos de conflito entre critérios.

[...]

1)Conflito entre o critério hierárquico e o cronológico: esse conflito tem lugar quando uma norma anterior superior é antinômica em relação a uma norma posterior inferior. O conflito consiste no fato de que, se se aplicar o critério hierárquico, prevalece a primeira, se se aplicar o critério cronológico, prevalece a segunda. O problema é: qual dos critérios tem preponderância sobre o outro? A resposta não é dúbia. O critério hierárquico prevalece sobre o cronológico, o que tem por efeito fazer eliminar a norma inferior,             mesmo que posterior. Em outras palavras, pode-se dizer que o princípio lex posterior derogat priori não vale quando a lex posterior é hierarquicamente inferior à lex prior. Essa solução é bastante óbvia: se o critério cronológico devesse prevalecer sobre o hierárquico, o princípio mesmo da ordem hierárquica das normas seria tornado vão, porque a norma superior perderia o poder, que lhe é próprio, de não ser ab-rogada pelas normas inferiores. O critério cronológico vale como critério de escolha entre duas normas colocadas no mesmo plano. Quando duas normas são colocadas sobre dois planos diferentes, o critério natural de escolha é aquele que nasce da própria diferença de planos.

2)Conflito entre o critério da especialidade e o cronológico: [...] deve ser resolvido a favor do primeiro [...]. Essa regra, por outro lado, deve ser tomada com uma certa cautela, e tem               um valor menos decisivo que o da regra anterior. Dir-se-ia que a lex specialis é menos forte que a lex superior, e que, portanto, a sua vitória sobre a lex posterior é mais contrastada. Para fazer afirmações mais precisas nesse campo, seria necessário dispor de uma ampla casuística.

3)Conflito entre o critério hierárquico e o de especialidade. Nos dois casos precedentes vimos o conflito destes dois critérios respectivamente com o critério cronológico, e constatamos que ambos os critérios são mais fortes que o cronológico. O caso mais interessante de conflitos é, agora, aquele que se verifica quando entram em oposição não mais um dos dois critérios fortes com o critério fraco (o cronológico), mas os dois critérios fortes entre si. É o caso de uma norma superior-geral incompatível com uma norma inferior especial. [...] Teoricamente, deveria prevalecer o critério hierárquico: se se admitisse o princípio de que uma lei ordinária especial pode derrogar os princípios constitucionais, que são normas generalíssimas, os princípios fundamentais de um ordenamento jurídico seriam destinados a se esvaziar rapidamente de qualquer conteúdo. Mas, na prática [... e descreve precedente em que a Corte Constitucional italiana aplicou o critério da especialidade em detrimento do hierárquico].”

Na hipótese sob exame, o dever constitucional de preservar e de restaurar/reparar impera sobre especificidade legal infraconstitucional no âmbito cível; e, mesmo no que toca à especialidade, mister questionar se não há clareza o bastante na regra constitucional de modo a afastar normativas infra com ela colidentes; e se intentamos, na prática, pôr em risco, princípios que, conquanto teóricos, são nosso suporte institucional.

Bobbio (1996, p.113)[59], chama-nos a atenção ainda para um pressuposto lógico do qual decorre importante dever do Ordenamento, que poderíamos chamar supraconstitucional ou, kelseniamente[60], fundamental,            o dever de coerência-e-justiça:

“A coerência não é condição de validade, mas é sempre condição de justiça do ordenamento. É evidente que quando duas normas contraditórias são ambas válidas e pode haver indiferentemente a aplicação de uma ou de outra, conforme o livre-arbítrio daqueles que são chamados a aplicá-las, são violadas duas exigências fundamentais em que se inspiram   ou  tendem a inspirar-se os ordenamentos jurídicos: a exigência da certeza (que corresponde ao valor da paz ou da ordem), e a exigência da justiça (que corresponde ao valor da igualdade). Onde existem duas normas antinômicas, ambas válidas, e portanto ambas aplicáveis, o ordenamento jurídico não consegue garantir nem a certeza, entendida como possibilidade, por parte do cidadão, de prever com exatidão as conseqüências jurídicas da própria conduta, nem a justiça, entendida como o igual tratamento das pessoas que pertencem à mesma categoria.”

Destarte, ao se reconhecer a antinomia aparente, tem-se que o critério de solução implica em afastar a incidência das normas da Lei 12.651/2012cc12.727/2012 que conflitem com o dever constitucional de preservação e reparação/restauração; podendo estas, no entanto, incidirem nas outras duas esferas de responsabilidade, administrativa-pecuniária e penal-criminal, sem que haja aí qualquer inconstitucionalidade.

3.3.O dia 22.07.2008 e as três esferas

O Projeto de Lei (PL) 1876, que resultou no conjunto normativo Lei 12.651/2012cc12.727/2012, data de 1999,[61] logo não nasceu com o conceito de área consolidada, como área de imóvel rural com ocupação antrópica preexistente a 22 de julho de 2008, com edificações, benfeitorias ou atividades agrossilvipastoris, admitida, neste último caso, a adoção do regime de pousio (art.3º,IV,L.12.651/2012cc12.727/2012).

Consta do histórico de tramitação do Projeto[62], em 19.03.2006, Relatório do Deputado Luciano Zica – PT/SP[63], pela rejeição, aprovado a 21.03.2006[64].

Arquivado a 31.01.2007, o Projeto foi desarquivado a 17.07.2007[65].

Com a retomada da discussão, verifica-se que o Legislativo passou a tomar o PL.1876/1999 como meio de normatização paralela à Lei de Crimes e Infrações Administrativas Ambientais (LCIAA – Lei 9605/1998 e alterações) e seus regulamentos, ora fazendo-se menção ao Decreto Federal 3179, de 21.09.1999, publicado 22.09.1999, ora ao que lhe revogou e o substituiu, o Decreto 6514, de 22.07.2008, publicado 23.07.2008, em que pese as críticas a tal vinculação.

Assim, lemos, em voto de junho/2010,[66] a indignação do Deputado Ivan Valente – PSOL/SP[67]:

“O Substitutivo INTRODUZ enquanto referência do Código Florestal o dia 22 de julho de 2008 para anistia aos crimes ambientais cometidos anteriormente a esta data. Esta é a data da edição do decreto de regulamentação que deu efetividade para a Lei de Crimes Ambientais (Lei 9605/98) que entrou em vigor 10 (dez) anos antes, ou seja, em 1998. Este dispositivo do Substitutivo da Mesa (Art.2, III) acerca de “area rural consolidada” é totalmente inoportuno e desnecessário, além de sua completa inconstitucionalidade, visto que, o dispositivo desrespeita frontalmente e explicitamente as determinações de uma legislação ambiental importante (Lei de Crimes Ambientais) que no mês de julho de 2010 completa 12 (doze) anos de sua publicação. Trata-se de uma solução legislativa inédita esta encontrada pelo Relator Aldo Rebelo, quando propõe incluir em lei, exatamente no Código Florestal Brasileiro, uma inédita anistia em série a quem cometeu crime ambiental discricionado por lei e enquadrado nos ritos de procedimento sumario do Código de Processo Civil (Lei 4.771/65, Art 1°, § 1°), cuja previsão de enquadramento também foi RETIRADA pelo Substitutivo do Relator.”

Outrossim, em junho/2010,[68] se manifestou o Deputado Sarney Filho – PV/MA[69]:

“Essa data refere-se à edição do anteriormente citado Decreto nº6.514/2008, que regulamenta a Lei de Crimes Ambientais. Ocorre que essa lei foi regulamentada inicialmente pelo Decreto nº3.179, editado em 21 de setembro de 1999. Portanto, se tivesse que ser eleita uma data para servir de parâmetro para vários dispositivos do substitutivo tendo em vista, sobretudo, a chamada regularização ambiental, teria de ser a data da primeira regulamentação da Lei de Crimes Ambientais, ou seja, 21 de setembro de 1999. Na prática, a adoção da data de 22 de julho de 2008 torna o texto mais permissivo em pelo menos nove anos de degradação ambiental, isentando os infratores de sofrerem penalidades nas esferas cível, administrativa e criminal.

[...]

Estão aqui os efeitos concretos da utilização da data errônea no conceito de área rural consolidada: os programas de regularização ambiental. Se a idéia é a remessa ao regulamento da Lei de Crimes Ambientais, a data deveria ser 21 de setembro de 1999, quando foi editado o primeiro regulamento, o Decreto nº 3.179.

Deve-se perceber que as regras para o programa de regularização fundiária são muito pouco claras, trazendo verdadeira anistia para quem desmatou até 22 de julho de 2008. O que acontece com os inúmeros processos administrativos e judiciais em curso referentes a infrações contra a flora? O que acontece com as sentenças penais já proferidas? Vale tudo até a referida data? Os proprietários e possuidores de imóveis rurais que cumpriram as normas ambientais serão tratados da mesma forma que aqueles que simplesmente optaram por ignorar a lei? Como controlar a qualidade técnica desses programas? O que cabe ao Poder Público e o que é responsabilidade dos proprietários ou possuidores rurais em sua implementação? O que ocorrerá se as obrigações assumidas pelo Poder Público no programa, no lugar dos proprietários ou possuidores rurais, não forem executadas? Há vários questionamentos sérios sem a devida resposta.”

É neste mesmo sentido a crítica do Senador Randolfe Rodrigues – PSOL/AP[70], em seu voto[71]:

“A data proposta como marco para estabelecimento deste conceito coincide com a publicação da última versão do regulamento da Lei de Crimes Ambientais, o Decreto nº6.514, de 2008, que dispõe sobre as infrações e as sanções administrativas ao meio ambiente, estabelece o processo administrativo federal para apuração destas infrações, e dá outras providências. O referido decreto apenas regulamenta as sanções pelo descumprimento dos dispositivos já vigentes do Código Florestal, cuja última modificação ocorreu com a edição da Medida Provisória 2.166-67 de 2001. Não é compreensível ou justificável, desta forma, o motivo do estabelecimento desta data.”

Destarte, verifica-se que a mens legislatoris passou pela descriminalização e legalização das infrações administrativas perpetradas antes da edição do regulamento da Lei de Crimes e Infrações Administrativas Ambientais (LCIAA – Lei 9605/1998 e alterações), terminando por fechar a redação com a data da edição do Decreto 6514, regramento atual da LCIAA, 22.07.2008.

A mens legis, aliada à leitura do conjunto normativo à luz da Constituição, não pode ficar longe disso.

Enfim, temos diante de nós um conjunto normativo, Lei 12.651/2012cc12.727/2012, pensado para abrandar a responsabilização criminal - penal e administrativa -pecuniária àqueles que, até a data da edição do Decreto 6514/2008, desatenderam este, a Lei de Crimes e Infrações Administrativas Ambientais (LCIAA – Lei 9605/1998 e alterações) e o do novo Código Florestal Federal (CFF - Lei 4771/1965 e alterações)[72].

Ocorre que, como exposto, sua leitura lisa e desatenta à Constituição poderia resultar em inconstitucional ofensa à esfera de responsabilização cível: dever de preservar e restaurar/reparar.

Destarte, a hermenêutica do conjunto normativo Lei 12.651/2012cc12.727/2012 deve considerar que sua aplicação se presta à revogação de sanções, previstas nas esferas de responsabilização  criminal-penal e administrativa-pecuniária, mas jamais ao desrespeito ao dever cível-constitucional de preservação e restauração/reparação.

3.4.Solução da antinomia aparente

3.4.1.Prevalece a constituição

Prevalece a Constituição, que, na esfera cível, salvaguarda o dever de preservar e restaurar/reparar.

Aplica-se o conjunto normativo Lei 12.651/2012 cc 12.727/2012, naquilo que não conflita com tal dever constitucional: esferas criminal e administrativa.

Voltemos à casuística para bem ilustrar.

3.4.2.Dever de preservação

Arts.4º,I,a, e 12§5º da Lei 12.651/2012cc12.727/2012: contrastados respectivamente com os arts.2º,a,1,CFF,[73] e com a inexistência de permissivo equivalente no diploma anterior, aparentemente ofendem ao dever constitucional de preservação.

A solução a tal antinomia demanda ultra-atividade do novo Código Florestal Federal (CFF – Lei 4771/1965 e alterações) no que toca à área a ser preservada, por estar cristalizada constitucionalmente: esfera cível.

Os arts.4º,I,a, e 12§5º da Lei 12.651/2012 cc 12.727/2012 implicam, contudo, em inimputabilidade administrativa e criminal para aqueles que praticaram, pratiquem ou venham a praticar atividade poluidora na margem de proteção reduzida pela norma superveniente.

Vale dizer: se há ou vier a haver dano à APP a menos de 10 metros do nível mais alto do corpo hídrico, mas a mais de 10 metros de seu leito regular, o dever constitucional de preservação obriga-o a reparar o dano, mas normatização infralegal torna tal conduta impunível.

O mesmo raciocínio se aplica ao art.12§5º da Lei 12.651/2012 cc 12.727/2012: a aparente redução da RL amazônica de 80 para 50% só pode ser tida como inimputabilidade administrativa e criminal aos que reduzirem, mas persiste o dever constitucional de preservação da RL em 80%.

3.4.3.Autorização técnico-administrativa

Arts.17§3º e 61A da Lei 12.651/2012cc12.727/2012: pressupõem autorização técnico-administrativa casuística que ateste a ausência de óbice ambiental à atividade poluidora iniciada antes da edição do Decreto 6514, 22.07.2008. Tal autorização deve levar em conta os arts.3º[74],4º[75],10[76]e14[77]§1ºPNMA[78], e os parâmetros normativos da própria Lei 12.651/2012cc12.727/2012, notadamente aqueles previstos no art.3º,V,VIIeVIII[79].

3.4.4.Embargo em RL 

Art.66 da Lei 12.651/2012 cc 12.727/2012: a leitura sistêmica implica em dizer que o embargo é aplicável a qualquer exploração ilegal de RL, seja anterior, seja posterior à edição do Decreto 6514, 22.07.2008.

3.4.5.Dever de restauração/reparação em RL

Art.67[80] da Lei 12.651/2012cc12.727/2012: seu choque com o dever constitucional de reparação exige o afastamento da norma da esfera jurídica cível, remanescendo apenas quanto à extinção de punibilidade criminal e quanto a sanções pecuniárias administrativas não consolidadas como dívida de valor (art.5º,XXXVI,[81]CR[82]; art.2º,§ú,XIII,[83]LPAF[84]; LEF[85]; e inteligência do REsp205739/SP[86] e do AGI2012816-29.2013.8.26.0000-TJSP[87]).

Quer-se dizer com isto que os danos ambientais praticados em imóveis com o perfil descrito no art.67 da Lei 12.651/2012cc12.727/2012 não poderão ser objeto de apenamento criminal eou administrativo, mas deverão ser reparados, restaurando a vegetação nativa ao que deveria existir de acordo com o art.68 do mesmo conjunto normativo Lei 12.651/2012cc12.727/2012 (negritamos):

Os proprietários ou possuidores de imóveis rurais que realizaram supressão de vegetação nativa respeitando os percentuais de Reserva Legal previstos pela legislação em vigor à época em que ocorreu a supressão são dispensados de promover a recomposição, compensação ou regeneração para os percentuais exigidos nesta Lei.  

Aqui é importante lembrar que o novo Código Florestal Federal (CFF – Lei 4771/1965 e alterações), previu, quando de sua publicação, a proteção a 50% da vegetação nativa na Região Amazônica (art.44[88]); proteção esta elevada, desde 1996 a 80% (art.44§2º[89], redação da Medida Provisória 1511/1996[90], norma posteriormente migrada para o art.16,I,[91] redação dada pela Medida Provisória 1956-50/2000^[92]). De se notar ainda que, desde 1991 já era facultado ao proprietário de imóvel a regularização de eventual déficit, nos termos do art.99[93] da Lei 8171, em 30 anos a partir de 1992, ou seja, 2022; medida esta que restou prorrogada para 2031, nos termos do art.44,I,[94] redação dada pela Medida Provisória 2166-67/2001[95] (mantida em vigor pelo art.2º[96] Emenda Constitucional 32/2001[97]); agora prorrogada novamente para 2032 (art.66§2º[98]Lei 12.651/2012cc12.727/2012).

3.5.Preservação, restauração/reparação e coerência-justiça

3.5.1.Preservação e restauração/reparação

É válido observar uma importante diferença entre as normas que buscam a flexibilização do dever constitucional de preservação (citado art.225,caput,e§1º,I,CR) e aquelas cuja pior hermenêutica quer levar à ofensa do dever de restauração/reparação (citado art.225§§1º,I,e3º,in fine,CR).

3.5.2.Preservação

Normas da Lei 12.651/2012cc12.727/2012 enquadradas no primeiro caso estão exemplificadas nos tópicos 2.2 e 3.4.2: são o art.4º,I,a, e o art.12§5º.

Estas normas trazem um conteúdo ex tunc e erga omnes, e atingem fatos anteriores e posteriores à Lei 12.651/2012cc12.727/2012, anteriores e posteriores a 22.07.2008.

Neste sentido, estas normas, embora ofensivas ao dever constitucional de preservar (citado art.225,caput,e§1º,I,CR), não ofendem ao dever constitucional de isonomia (art.5º[99]CR).

3.5.3.Restauração/reparação 

Já as normas que ofendem ao dever constitucional de restauração/reparação (citado art.225§§1º,I,e3º,in fine,CR), aqui exemplificadas nos tópicos 2.3 e 2.4.3 a 2.4.5, ofendem a um só tempo o dever constitucional de cuidado com o bem-ambiente, como também a isonomia, e ainda ao dever supraconstitucional (fundamental) de coerência, que não é condição de validade, mas é sempre condição de justiça do ordenamento (Bobbio,1996,p.113).

Exemplifica-se com o art.67[100] da Lei 12.651/2012cc12.727/2012.

Como visto, tal dispositivo aparentemente extingue o dever de restaurar/reparar a RL de imóveis inferiores a 4 módulos fiscais destruída antes de 22.07.2008.

Os arts.12 e 68 do mesmo conjunto normativo, Lei 12.651/2012cc12.727/2012, no entanto obrigam o proprietário-possuidor-posseiro a tê-la e mantê-la, ou, não tendo, a restaurá-la e repará-la.

A se fazer uso da solução de conflito por especialidade, vigerá o art.67. A se fazer uso da hierarquia (citado art.225§§1º,I,e3º,in fine,CR), a norma deixa de incidir sobre o dever cível, gerando tão só inimputabilidade criminal e administrativa.

A não se resolver a antinomia, eis a incoerência-injustiça: cada intérprete aplicará a norma que quiser.

A se resolver a antinomia a favor da aplicação lisa do art.67 contra o dever de restaurar/reparar (art.225§§1º,I,e3º,in fine,CR), eis a incoerência-injustiça anti-isonômica perante os que cumpriram a Lei e eis o prêmio-vexatório e o incentivo ao ilícito de que nos fala o STJ no citado REsp302906SP (2001/0014094-7, julg.26.08.2010 e publ.1º.12.2010)[101]. 

Enfim, buscamos coerência-e-justiça quando interpretamos uma norma infraconstitucional de modo a garantir o máximo possível de relação isonômica entre v.g aqueles que desmataram sem autorização APP/RL e aqueles que as preservaram em prol de si e dos que virão.

3.5.4.Efeito ontológico do desrespeito ao comando constitucional 

A nosso ver, não há como negar que abertura de um precedente legislativo que ofenda ao dever constitucional de restauração/reparação põe por terra todo o art.225CR, notada e obviamente porque cria uma expectativa de que vale à pena arriscar o descumprimento da lei. Neste sentido, relevante observar os dados do desmatamento na Amazônia fornecidos pelo Instituto Nacional de Pesquisas Espaciais (INPE), ente vinculado ao Ministério da Ciência, Tecnologia e Inovação (MCTI). Consoante sítio do Instituto[102], verificamos picos de desmate em 2008, ano indicado na Lei 12.651/2012cc12.727/2012 como o da consolidação do ilícito, e 2011, ano da aprovação do PL1876/1999 (que ulteriormente resultou na Lei 12.651/2012) na Câmara dos Deputados[103].

3.5.5.Bem-ambiente e coerência-justiça

Tal qual definido pelo STJ[104], o Princípio da Proibição do Retrocesso pode ser excepcionado se, e somente se, as circunstâncias de fato forem significativamente alteradas.

Contrastando os fundamentos jurídicos que permitem a flexibilização do dever constitucional de preservação (art.225,caput,e§1º,I,CR) com o impositivo constitucional de restauração/reparação (art.225§§1º,I,e3º,in fine,CR), e atentando para o princípio fundamental[105] (supraconstitucional) de coerência-e-justiça de todo Ordenamento Jurídico de que nos fala Bobbio (1996,p.113)[106], parece-nos que a exceção prevista no Princípio da Proibição do Retrocesso só se aplica ao dever constitucional de preservação e não se aplica ao dever constitucional de restauração/reparação.

Isto por que, como exposto, o dever do art.225§§1º,I,e3º,in fine,CR não contempla nenhuma ressalva do Constituinte, e a razão disto é óbvia: não quebrar a isonomia e não incentivar o descumprimento do Ordenamento.

Assim, se as circunstâncias fáticas autorizarem/exigirem, a coletividade/Estado poderá flexibilizar o dever comum para consigo e para com as gerações futuras com excepcional redução protetiva em eventos vindouros, mas jamais abrir mão do dever coletivo de restauração/reparação, a que estão sujeitos todos aqueles que descumpriram o Ordenamento, conforme a norma da data do fato. Sob tal lógica, mesmo que se invoque a excepcionalidade principiológica, persiste o dever constitucional do art.225§§1º,I,e3º,in fine.

Não há, contudo, hoje, tal excepcionalidade, na medida em que os relatórios científicos gritam pela imperiosa necessidade de preservação: O Código Florestal e a Ciência: Contribuições para o Diálogo (SBPC/ABC, 2011)[107] e Comunicados do IPEA, nº96, Código Florestal: Implicações do PL1876/99 nas áreas de Reserva Legal (IPEA, 2011)[108].

Ao contrário, há o dever coletivo em prol do bem-ambiente e  há o comando supraconstitucional em prol de coerência-e-justiça.

Conclusões

a)O bem-ambiente é regido por três esferas de responsabilidade:

a.1)cível, que implica num dever constitucional de preservação (art.225,caput,e§1º,I,CR) e em um dever constitucional de restauração/reparação (art.225§§1º,I,e3º,in fine,CR); e

a.2)criminal-penal e administrativa-pecuniária (art.225§3º,primeira parte,CR), que pressupõem fixação de sanção nos casos que a Lei assim determinar; como tratam de punição, estas esferas seguem o princípio da ultima ratio; logo, podem ter sua aplicação minimizada.

b)As  leis  ambientais  devem  salvaguardar  o  direito  ao bem-ambiente, não só das gerações presentes, mas também das gerações futuras; logo, não podem suprimir ou reduzir direito vigente, principalmente considerando que os que virão não participaram nem participam do processo legislativo; assim, para assegurar tal direito, há um comando constitucional irrenunciável para o Legislador e a comunidade em prol da preservação e restauração/reparação dos processos ecológicos: a isto, doutrina e jurisprudência dão o nome de Princípio da Proibição do Retrocesso Ecológico, que é uma espécie da Proibição do Retrocesso Social aplicada ao Direito Ambiental.

c)Sendo vedado ao Legislador abrir mão do dever de preservação e restauração/reparação do bem-ambiente, os dispositivos legais que conflitem com tal comando não podem ser aplicados, havendo vigência ultra-ativa da norma antecessora. No caso das normas analisadas neste breve estudo, vale dizer que o conjunto normativo Lei 12.651/2012cc12.727/2012 não revoga, no âmbito cível-constitucional, disposições do novo Código Florestal Federal (CFF – Lei 4771/1965 e alterações) como o art.2º,a,1, deste; assim como o art.67 da Lei 12.651/2012cc12.727/2012 não incide sobre o dever constitucional de restauração/reparação da RL.

d)Como não há óbice constitucional à minimização de sanções, ultima ratio, e atentando para o fato de que o marco temporal estabelecido pelo Legislador, 22.07.2008, é precisamente a data de edição do Decreto 6514, que regulamenta a Lei de Crimes e Infrações Administrativas Ambientais (LCIAA – Lei 9605/1998 e alterações), concluímos que as normas da Lei 12.651/2012cc12.727/2012 se aplicam de modo irrestrito no âmbito das esferas de responsabilidade criminal-penal e administrativa-pecuniária, inexistindo aí antinomia. No caso das normas analisadas neste breve estudo, isto equivale a dizer que o conjunto normativo Lei 12.651/2012cc12.727/2012 revoga as sanções penais e administrativas v.g no intervalo especial que se extraia da diferença de medição entre seu art.4º,I,a e o art.2º,a,1,CFF; assim como extingue as sanções para a pessoa que se encontre na situação prevista no art.67 da  Lei 12.651/2012cc12.727/2012; ressalvadas as dívidas de valor, que deixam de ter natureza jurídica de sanção (art.5º,XXXVI,[109]CR[110]; art.2º,§ú,XIII,[111]LPAF[112]; LEF[113]; e inteligência do REsp205739/SP[114] e do AGI2012816-29.2013.8.26.0000-TJSP[115]).

e)Tal interpretação assegura validade plena à Lei 12.651/2012cc12.727/2012            no âmbito das esferas sancionatórias (criminal-penal e administrativa-pecuniária) sem ofender o dever constitucional-cível de  preservação e restauração/reparação em benefício nosso e dos que virão.

Referências

BELCHIOR, Germana Parente Neiva. Hermenêutica Jurídica Ambiental. São Paulo: Saraiva, 2011.

BOBBIO, Norberto. Teoria do Ordenamento Jurídico. Trad.Maria Celeste C.J.Santos. Brasília: Fundação Universidade de Brasília, 1995.

BRASIL. Senado Federal. Princípio da Proibição de Retrocesso Ambiental. Brasília: Senado Federal, 2012, p.18. Disponível em <http://www.senado.gov.br/noticias/OpiniaoPublica/inc/senamidia/notSenamidia.asp?ud=20120306&datNoticia=20120306&codNoticia=665538&nomeOrgao=&nomeJornal=A+CR%C3%8DTICA&codOrgao=47&tipPagina=1>, acesso a 12.11.2014.

BRASIL. Convenção de Ramsar. Norma internacional promulgada pelo Congresso Nacional  por meio do Decreto Legislativo 33 de 16.06.1992, e pelo Poder Executivo  por meio do Decreto 1905 de 16.05.1996. Dispõe sobre zonas úmidas. 

INSTITUTO DE PESQUISA ECONÔMICA APLICADA (IPEA). Comunicados do IPEA, nº96. Código Florestal: Implicações do PL1876/99 nas áreas de Reserva Legal. Brasília: IPEA, 2011. <http://www.ipea.gov.br/portal/images/stories/PDFs/comunicado/110616_comunicadoipea96.pdf>, acesso a 12.11.2014.

Mello, Celso Antônio Bandeira de. Curso de Direito Administrativo. São Paulo: Malheiros, 2003.

SOCIEDADE BRASILEIRA PARA O PROGRESSO DA CIÊNCIA (SBPC). ACADEMIA BRASILEIRA DE CIÊNCIAS (ABC). O Código Florestal e a Ciência: Contribuições para o Diálogo.  São Paulo: SBPC, 2011. Disponível em <http://www.sbpcnet.org.br/site/publicacoes/outras-publicacoes/codigo-florestal.php>, acesso a 12.11.2014.