1. Considerações Iniciais.

Recentemente, no Julgamento da Ação Direta de Inconstitucionalidade n. 4425, em acórdão publicado no Diário da Justiça n. 251, de 19-12-2013, os Ministros do Supremo Tribunal Federal declararam inconstitucionais vários dispositivos da Constituição, que foram inseridos na Carta da República pela Emenda Constitucional n. 62, de 9-12-2009. Entre os dispositivos declarados inconstitucionais estão à compensação “automática” de débitos devidos pelo credor do precatório à Fazenda Pública devedora, a atualização monetária pelos índices oficiais da caderneta de poupança, o sistema “especial” (moratória) de pagamento de precatórios, entre outros. 

Não foi a EC-62 a primeira vez que se alterou à Constituição, na busca de uma nova “fórmula” para resolução dos problemas dos precatórios, mas essas “fórmulas” nunca cumpriram sua missão. Mas por que o problema persiste? O problema é complexo e envolve diversas variáveis, sendo uma delas a falta de interesse político.

2. Breve Histórico do Sistema de Precatório.

O processo de execução, por quantia certa, contra a Fazenda Pública difere da execução contra o particular. Explica Gasparini (2012, p. 966) que a diferença substancial reside na inexistência da penhora dos bens públicos. Assim, regra geral, o pagamento dos débitos decorrentes de sentença judicial transitada em julgado “Realiza-se por meio de simples requisição de pagamento, feita entre o Poder Judiciário e o Poder Executivo, conforme dispõem os arts. 730 e 731 do Código de Processo Civil” (THEODORO JÚNIOR, 2010, p. 375). De fato, Explica Mello (2010, p. 1045) que “os pagamentos devidos pela Fazenda Pública em virtude de sentença judiciária não são assegurados por execução sobre seus bens, nem são exigíveis de imediato”. Em síntese, os pagamentos são feitos através de precatório, que é uma determinação judicial de inclusão no orçamento público da verba necessária para satisfação de um direito do credor de quantia certa, decorrente de condenação judicial transitada em julgado.

O sistema de precatório surgiu na segunda Constituição da República (BRASIL, 1934), que determinava: “Art. 182 - Os pagamentos devidos pela Fazenda federal, em virtude de sentença judiciária, far-se-ão na ordem de apresentação dos precatórios e à conta dos créditos respectivos, sendo vedada a designação de caso ou pessoas nas verbas legais”.

Antes da Constituição de 1934, a execução contra a Fazenda Pública se encerrava pela expedição da requisição de pagamento (precatório). Depois disso, explica Costa e Silva (1977, p. 439) cabia a parte, de posse do precatório, ir ao Ministério da Fazenda ou à Secretaria de Estado ou do Município, solicitar o pagamento, o qual ficava condicionado à boa vontade do Executivo em pedir a verba, e do Legislativo em concedê-la. Assim “não raro as partes demoravam tanto em receber o que lhes competia, que somente ao cabo de vinte anos, embolsavam o devido enquanto os outros, por parte do tráfico de influência, abiscoitavam seu crédito em tempo recorde” (COSTA E SILVA, 1977, p. 349).

Portanto, a Constituição de 1934 é um marco na tentativa de moralização do processo de execução por quantia certa contra a Fazenda Pública, porque, além de estabelecer a unidade processual, com a competência da União para legislar sobre processo (CF-1934, art. 5°, XIX, letra “a”), também previu a elaboração de um Código de Processo Civil (CF-1934, Disposições Transitórias, art. 11), que culminou, pela primeira vez, numa legislação processual civil unificada, solidificada no Código de Processo Civil de 1939. As Constituições posteriores a 1934 mantiveram a sistemática dos precatórios e o atual Código de Processo Civil (BRASIL, 1973) também.

Um importante fato não deve ser desprezado na história dos precatórios: o surgimento da correção monetária. A correção monetária trouxe um alívio aos credores, que passaram a realizar uma poupança “forçada”, em virtude da demora de recebimento dos créditos devidos, pois esses valores não mais perdiam o seu poder aquisitivo.

Noutro giro, porém, essa correção somada com os juros legais elevou substancialmente os valores dos precatórios e, como os atrasos tornaram-se ainda mais constantes, principalmente pela falta de interesse político, os precatórios tornaram-se impagáveis, ao menos, em curto prazo. É nesse contexto que estava inserido o sistema do precatório, na época da discussão da Constituição Federal de 1988.

3. A Constituição de 1988: a Primeira Moratória.

A atual Constituição Federal (BRASIL, 1988), na sua versão original, manteve a sistemática das constituições anteriores ao especificar que os pagamentos devidos pela Fazenda pública, em virtude de sentença judiciária, se dariam em ordem cronológica de apresentação dos precatórios e à conta dos créditos respectivos, proibida a designação de casos ou de pessoas nas dotações orçamentárias e nos créditos adicionais abertos para este fim (CF-88, art. 100, caput).

Quanto aos precatórios atrasados, incluindo o remanescente de juros e correção monetária especificou a Constituição que eles poderiam ser pagos, com atualização, em prestações anuais, iguais e sucessivas, no prazo máximo de oito anos, a partir de 1º de julho de 1989, por decisão editada pelo Poder Executivo até cento e oitenta dias da promulgação da Constituição (CF-88, ADCT, art. 33). A Constituição apontou ainda a fonte de recursos para quitar esses precatórios atrasados, porque autorizou os entes devedores a emitir, em cada ano, no exato montante do dispêndio, títulos de dívida públicas não computáveis para efeito do limite global de endividamento (CF-88, ADCT, art. 33).

Contudo, o esquema foi desvirtuado e exigiu atuação profunda do Poder Judiciário na restauração da constitucionalidade. As decisões do Supremo Tribunal Federal consideraram inconstitucionais as emissões de títulos em valores superiores aos precatórios pendentes de pagamento à época da promulgação da Constituição Federal ou com destinação diversa (por exemplo, a ADI n. 1593 de relatoria do Min. Maurício Corrêa, Relator p. Acórdão: Min. Menezes Direito, Tribunal Pleno, julgado em 07-11-2007, DJe-078).

Em síntese, o sistema, embora muito bem elaborado, não obteve o sucesso desejado pelo Constituinte originário, ao menos, por duas razões principais: a falta de comprometimento político e a corrupção. De fato, o pagamento de precatórios atrasados não gera dividendos políticos, pois é melhor “empurrar” a dívida para futuros governantes, onerando gerações futuras. Já a emissão de títulos fortaleceu o esquema de corrupção, conhecida como a “máfia dos precatórios”, que assolou diversos entes federativos.

Em conseqüência da falência do sistema, aumentou-se o endividamento público e acumulou-se, ainda mais, o estoque de precatórios atrasados. Passados doze anos de vigência da Constituição Federal esse era o triste cenário na época, que se tornou o ambiente propício para novo ajuste no sistema, daí o surgimento da Emenda Constitucional nº 30, de 13 de setembro de 2000.

4. A Emenda Constitucional n. 30-2000: Segunda Moratória.

Na sistemática da Constituição, na sua versão original, previa que os precatórios apresentados até o dia 1° de julho (época em que os valores eram atualizados) deveriam ser pagos até o final do exercício seguinte. Nesse período, o valor pago ao credor era aquele que havia sido inscrito, sem a devida correção (valor nominal). Para satisfação total da dívida havia, portanto, a necessidade de expedição de precatório complementar, pois “sem prejuízo do pagamento do precatório e do recebimento, pelo credor, do valor nominal, equivalente ao montante historicamente inscrito, promovia-se a expedição de um precatório complementar destinado à obtenção da diferença correspondente ao valor da correção monetária”. (CUNHA, 2011, p. 321). O processo tendia a eternidade, devido à possibilidade de expedição de sucessivos precatórios complementares.

A Emenda Constitucional n. 30 acabou com essa sistemática, porque previu a atualização no momento do pagamento do precatório. Por outro lado as decisões das cortes superiores concluíram que não existem juros de mora no chamado período de “graça” constitucional. Ou seja, se apresentado o precatório até o dia 1° de Julho e ele sendo pago até o final do exercício do ano seguinte, não deveria incidir qualquer espécie de juros. Esse entendimento se consolidou na Súmula Vinculante n. 17 do Supremo Tribunal Federal, nos seguintes termos: “Durante o período previsto no parágrafo 1° do artigo 100 da Constituição, não incidem juros de mora sobre os precatórios que nele sejam pagos”. Hoje, a mesma disposição encontra-se no parágrafo 5°, do mesmo artigo 100. Dessa forma, o problema dos sucessivos precatórios complementares ficou superado, desde que o pagamento ocorra no período constitucionalmente previsto.

Outro aspecto interessante consolidado foi à criação de uma forma, diferente do sistema de precatório, aos pagamentos de obrigações definidas em lei como de pequeno valor que a Fazenda Federal, Estadual, Distrital ou Municipal deva fazer em virtude de sentença judicial transitada em julgado, mas, frisa-se essa forma de pagamento não foi incluída pela Emenda Constitucional n. 30 e sim, um pouco antes, pela Emenda Constitucional n. 20, de 15 de dezembro de 1998.

Importante destacar também que a Emenda Constitucional n. 30 manteve a Expressão “à exceção dos créditos de natureza alimentícia” o que poderia levar a concluir que esses pagamentos não necessitariam da expedição do precatório, podendo ser pagos imediatamente. Mas o Supremo Tribunal Federal trilhou por outros caminhos e chegou a sumular a matéria (Súmula 655-STF) da seguinte forma: “A exceção prevista no art. 100, caput, da Constituição, em favor dos créditos de natureza alimentícia, não dispensa a expedição de precatório, limitando-se a isentá-los da observância da ordem cronológica dos precatórios decorrentes de condenações de outra natureza”.

Em relação à nova moratória a Emenda Constitucional n. 30, que acrescentou o artigo 78 nos Atos das Disposições Constitucionais Transitórias determinou que os precatórios pendentes na data de promulgação daquela Emenda, bem como os que decorram de ações iniciais ajuizadas até 31 de dezembro de 1999 seriam liquidados pelo seu valor real, em moeda corrente, acrescido de juros legais, em prestações anuais, iguais e sucessivas, no prazo máximo de dez anos, permitida a cessão dos créditos (CF-88, ADCT, art. 78, caput). O prazo seria reduzido para dois anos, nos casos de precatórios judiciais originários de desapropriação de imóvel residencial do credor, desde que comprovadamente único à época da imissão na posse (CF-88, ADCT, Art. 78, §3°). A emenda excepcionou desse regime os créditos definidos em lei como de pequeno valor, os de natureza alimentícia, os de que trata o art. 33 deste Ato das Disposições Constitucionais Transitórias e suas complementações e ainda os que já tiverem os seus respectivos recursos liberados ou depositados em juízo (CF-88, ADCT, art. 78, caput). A emenda Constitucional determinou ainda que caso as parcelas não fossem quitadas no período previsto teria poder liberatório do pagamento de tributos da entidade devedora. (CF-88, ADCT, art. 78, §2°).

A emenda enfrentou diversos questionamentos judiciais, como, por exemplo, a ADI n. 2356-0 cuja medida cautelar foi deferida “para suspender a eficácia do art. 2º da Emenda Constitucional nº 30-2000, que introduziu o art. 78 no ADCT da Constituição de 1988”, porque, segundo a decisão tal artigo “ao admitir a liquidação em prestações anuais, iguais e sucessivas, no prazo máximo de dez anos dos precatórios pendentes na data de promulgação da emenda, violou o direito adquirido do beneficiário do precatório, o ato jurídico perfeito e a coisa julgada”.

A Decisão também rechaçou a discriminação da expressão quanto aos precatórios “que decorram de ações iniciais ajuizadas até 31 de dezembro de 1999”, em virtude de não respeitar o princípio da igualdade porque certo número de precatórios, oriundos de ações ajuizadas até 31-12-1999, ficaria sujeito ao regime especial do art. 78 do ADCT, com o pagamento a ser efetuado em prestações anuais, iguais e sucessivas, no prazo máximo de dez anos, enquanto outros seriam beneficiados com o tratamento mais favorável do parágrafo § 1º do artigo 100 da Constituição.

Uma crítica, porém, não deve passar em branco. Embora o voto do Ministro Relator da Medida Cautelar, tenha ocorrido em 18-02-2002 e publicado em 26-02-2002, no Dje n. 37, a decisão final somente foi prolatada muito tempo depois, ou seja, somente em 25-11-2010 (Confira-se em ADI 2356 MC, Relator: Min. Néri da Silveira, relator para acórdão: Min. Ayres Britto, tribunal pleno, julgado em 25-11-2010, Dje n. 094, divulgado em 18-05-2011 e publicado em 19-05-2011). Na decisão ainda foi opostos embargos de declaração, que ainda não foram julgados.

É importante destacar que o prazo de dez anos contidos na EC 30-200 já havia expirado na época da publicação do acórdão da medida cautelar e outra Emenda (a EC 62-2009, cujo regime “especial” também já foi considerado como sendo inconstitucional), sobreveio a ela. A decisão prolatada na referida medida cautelar é impecável do ponto de vista jurídico, mas onde fica a duração razoável do processo? Como ocorrerá a modulação de seus efeitos? Por que a Corte Suprema demora tanto para julgar um processo vital, que atinge a própria estrutura do Estado Brasileiro? Existem aspectos não jurídicos que envolvem o julgamento do processo, na Corte Suprema?

É nesse contexto confuso de indecisão do Supremo Tribunal Federal em dar um pronunciamento definitivo aos “regimes especiais” é que surgiu a Emenda Constitucional 62, de 2009. A situação foi se tornando cada vez mais complexa. Se na data da promulgação da Constituição (1988) o artigo 100 dela Continha apenas dois parágrafos e o artigo 33 da ADCT continha apenas um parágrafo, já na época da Emenda Constitucional n. 30 (2000), o artigo 100 saltou para seis parágrafos e o artigo 78 da ADCT (que introduziu novo “regime especial”) passou a contar com quatro parágrafos.

Por fim com a Emenda Constitucional 62 (2009) o artigo 100 chegou aos incríveis dezesseis parágrafos, bem como foi inserido o artigo 87 nos ADCT (que introduziu o terceiro “regime especial”) com também incríveis dezoito parágrafos. Pode-se dizer que, com o aumento dos parágrafos, aumentaram-se as inconstitucionalidades no sistema de precatório. A intenção do Constituinte é resolver o problema dos precatórios com sucessivas alterações constitucionais, mas o problema já se tornou estrutural e envolve o interesse político.

5. A Emenda Constitucional n. 62-2009: A Última Moratória?

Na complexa situação em que figurava o sistema de precatório foi promulgada a Emenda Constitucional n. 62, de 9 de dezembro de 2009, numa nova tentativa de moralizar o sistema, dando-lhe maior efetividade ao sistema. Segundo Moraes (2010, p. 589-590) a EC 62-2009, tanto no artigo 100, quanto no artigo 97 da ADCT trouxe inovações para o efetivo cumprimento das decisões judiciais, que são sintetizadas da seguinte forma: obrigatoriedade da inclusão do valor devido no orçamento do ente público devedor, cujo pagamento deve ocorrer até o final do exercício seguinte (para os precatórios apresentados até 1° de julho); participação ativa do Poder Judiciário; responsabilização do Presidente do Tribunal, que retardar ou frustrar o pagamento de precatórios; manutenção excepcional da possibilidade de seqüestro, no caso de não haver liberação tempestiva de recursos para os entes que optarem pelo regime especial, responsabilização do Chefe do Poder Executivo, restrições para operações financeiras, retenção do fundo de participação de Municípios, Distrito Federal e Estados, entre outras.

Mas o Supremo Tribunal Federal constatou diversas inconstitucionalidades do novo “regime”. As conclusões da Suprema Corte constam em um acórdão com mais de trezentas páginas, cuja ementa, devido a sua importância histórica, segue abaixo, na íntegra:

Ementa: DIREITO CONSTITUCIONAL. REGIME DE EXECUÇÃO DA FAZENDA PÚBLICA MEDIANTE PRECATÓRIO. EMENDA CONSTITUCIONAL Nº 62-2009. INCONSTITUCIONALIDADE FORMAL NÃO CONFIGURADA. INEXISTÊNCIA DE INTERSTÍCIO CONSTITUCIONAL MÍNIMO ENTRE OS DOIS TURNOS DE VOTAÇÃO DE EMENDAS À LEI MAIOR (CF, ART. 60, §2º). CONSTITUCIONALIDADE DA SISTEMÁTICA DE “SUPERPREFERÊNCIA” A CREDORES DE VERBAS ALIMENTÍCIAS QUANDO IDOSOS OU PORTADORES DE DOENÇA GRAVE. RESPEITO À DIGNIDADE DA PESSOA HUMANA E À PROPORCIONALIDADE. INVALIDADE JURÍDICO-CONSTITUCIONAL DA LIMITAÇÃO DA PREFERÊNCIA A IDOSOS QUE COMPLETEM 60 (SESSENTA) ANOS ATÉ A EXPEDIÇÃO DO PRECATÓRIO. DISCRIMINAÇÃO ARBITRÁRIA E VIOLAÇÃO À ISONOMIA (CF, ART. 5º, CAPUT). INCONSTITUCIONALIDADE DA SISTEMÁTICA DE COMPENSAÇÃO DE DÉBITOS INSCRITOS EM PRECATÓRIOS EM PROVEITO EXCLUSIVO DA FAZENDA PÚBLICA. EMBARAÇO À EFETIVIDADE DA JURISDIÇÃO (CF, ART. 5º, XXXV), DESRESPEITO À COISA JULGADA MATERIAL (CF, ART. 5º XXXVI), OFENSA À SEPARAÇÃO DOS PODERES (CF, ART. 2º) E ULTRAJE À ISONOMIA ENTRE O ESTADO E O PARTICULAR (CF, ART. 1º, CAPUT, C-C ART. 5º, CAPUT). IMPOSSIBILIDADE JURÍDICA DA UTILIZAÇÃO DO ÍNDICE DE REMUNERAÇÃO DA CADERNETA DE POUPANÇA COMO CRITÉRIO DE CORREÇÃO MONETÁRIA. VIOLAÇÃO AO DIREITO FUNDAMENTAL DE PROPRIEDADE (CF, ART. 5º, XXII). INADEQUAÇÃO MANIFESTA ENTRE MEIOS E FINS. INCONSTITUCIONALIDADE DA UTILIZAÇÃO DO RENDIMENTO DA CADERNETA DE POUPANÇA COMO ÍNDICE DEFINIDOR DOS JUROS MORATÓRIOS DOS CRÉDITOS INSCRITOS EM PRECATÓRIOS, QUANDO ORIUNDOS DE RELAÇÕES JURÍDICO-TRIBUTÁRIAS. DISCRIMINAÇÃO ARBITRÁRIA E VIOLAÇÃO À ISONOMIA ENTRE DEVEDOR PÚBLICO E DEVEDOR PRIVADO (CF, ART. 5º, CAPUT). INCONSTITUCIONALIDADE DO REGIME ESPECIAL DE PAGAMENTO. OFENSA À CLÁUSULA CONSTITUCIONAL DO ESTADO DE DIREITO (CF, ART. 1º, CAPUT), AO PRINCÍPIO DA SEPARAÇÃO DE PODERES (CF, ART. 2º), AO POSTULADO DA ISONOMIA (CF, ART. 5º, CAPUT), À GARANTIA DO ACESSO À JUSTIÇA E A EFETIVIDADE DA TUTELA JURISDICIONAL (CF, ART. 5º, XXXV) E AO DIREITO ADQUIRIDO E À COISA JULGADA (CF, ART. 5º, XXXVI). PEDIDO JULGADO PROCEDENTE EM PARTE. 1. A Constituição Federal de 1988 não fixou um intervalo temporal mínimo entre os dois turnos de votação para fins de aprovação de emendas à Constituição (CF, art. 62, §2º), de sorte que inexiste parâmetro objetivo que oriente o exame judicial do grau de solidez da vontade política de reformar a Lei Maior. A interferência judicial no âmago do processo político, verdadeiro locus da atuação típica dos agentes do Poder Legislativo, tem de gozar de lastro forte e categórico no que prevê o texto da Constituição Federal. Inexistência de ofensa formal à Constituição brasileira. 2. O pagamento prioritário, até certo limite, de precatórios devidos a titulares idosos ou que sejam portadores de doença grave promove, com razoabilidade, a dignidade da pessoa humana (CF, art. 1º, III) e a proporcionalidade (CF, art. 5º, LIV), situando-se dentro da margem de conformação do legislador constituinte para operacionalização da novel preferência subjetiva criada pela Emenda Constitucional nº 62-2009. 3. A expressão “na data de expedição do precatório”, contida no art. 100, §2º, da CF, com redação dada pela EC nº 62-09, enquanto baliza temporal para a aplicação da preferência no pagamento de idosos, ultraja a isonomia (CF, art. 5º, caput) entre os cidadãos credores da Fazenda Pública, na medida em que discrimina, sem qualquer fundamento, aqueles que venham a alcançar a idade de sessenta anos não na data da expedição do precatório, mas sim posteriormente, enquanto pendente este e ainda não ocorrido o pagamento. 4. O regime de compensação dos débitos da Fazenda Pública inscritos em precatórios, previsto nos §§ 9º e 10 do art. 100 da Constituição Federal, incluídos pela EC nº 62-09, embaraça a efetividade da jurisdição (CF, art. 5º, XXXV), desrespeita a coisa julgada material (CF, art. 5º, XXXVI), vulnera a Separação dos Poderes (CF, art. 2º) e ofende a isonomia entre o Poder Público e o particular (CF, art. 5º, caput), cânone essencial do Estado Democrático de Direito (CF, art. 1º, caput). 5. A atualização monetária dos débitos fazendários inscritos em precatórios segundo o índice oficial de remuneração da caderneta de poupança viola o direito fundamental de propriedade (CF, art. 5º, XXII) na medida em que é manifestamente incapaz de preservar o valor real do crédito de que é titular o cidadão. A inflação, fenômeno tipicamente econômico-monetário, mostra-se insuscetível de captação apriorística (ex ante), de modo que o meio escolhido pelo legislador constituinte (remuneração da caderneta de poupança) é inidôneo a promover o fim a que se destina (traduzir a inflação do período). 6. A quantificação dos juros moratórios relativos a débitos fazendários inscritos em precatórios segundo o índice de remuneração da caderneta de poupança vulnera o princípio constitucional da isonomia (CF, art. 5º, caput) ao incidir sobre débitos estatais de natureza tributária, pela discriminação em detrimento da parte processual privada que, salvo expressa determinação em contrário, responde pelos juros da mora tributária à taxa de 1% ao mês em favor do Estado (ex vi do art. 161, §1º, CTN). Declaração de inconstitucionalidade parcial sem redução da expressão “independentemente de sua natureza”, contida no art. 100, §12, da CF, incluído pela EC nº 62-09, para determinar que, quanto aos precatórios de natureza tributária, sejam aplicados os mesmos juros de mora incidentes sobre todo e qualquer crédito tributário. 7. O art. 1º-F da Lei nº 9.494-97, com redação dada pela Lei nº 11.960-09, ao reproduzir as regras da EC nº 62-09 quanto à atualização monetária e à fixação de juros moratórios de créditos inscritos em precatórios incorre nos mesmos vícios de juridicidade que inquinam o art. 100, §12, da CF, razão pela qual se revela inconstitucional por arrastamento, na mesma extensão dos itens 5 e 6 supra. 8. O regime “especial” de pagamento de precatórios para Estados e Municípios criado pela EC nº 62-09, ao veicular nova moratória na quitação dos débitos judiciais da Fazenda Pública e ao impor o contingenciamento de recursos para esse fim, viola a cláusula constitucional do Estado de Direito (CF, art. 1º, caput), o princípio da Separação de Poderes (CF, art. 2º), o postulado da isonomia (CF, art. 5º), a garantia do acesso à justiça e a efetividade da tutela jurisdicional (CF, art. 5º, XXXV), o direito adquirido e à coisa julgada (CF, art. 5º, XXXVI). 9. Pedido de declaração de inconstitucionalidade julgado procedente em parte.

(ADI 4425, Relator(a):  Min. AYRES BRITTO, Relator(a) p- Acórdão:  Min. LUIZ FUX, Tribunal Pleno, julgado em 14-03-2013, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-251 DIVULG 18-12-2013 PUBLIC 19-12-2013).

No entanto, a publicação do acórdão não significou o fim do imbróglio, devido à necessidade da modulação dos efeitos da decisão, ou seja, determinar o marco temporal da eficácia da decisão do julgamento. Em termos bastante simples: embora se declare a inconstitucionalidade de determinada norma, ela pode surtir efeitos, por determinado período.

6. Modulação dos Efeitos.

Recentemente, logo depois dos julgamentos da ADI, o Supremo Tribunal Federal começou o julgamento da Modulação dos efeitos em 24-10-2013, com o voto do Ministro Luiz Fux. No site do STF (BRASIL, 2014) consta a matéria “Suspenso Julgamento Quanto Ao Alcance Da Decisão Em Adis Sobre Emenda Dos Precatórios”, cujos trechos principais são:

[...] Em outubro de 2013, o ministro Luiz Fux, redator do acórdão das ADIs, votou pela prorrogação do regime instituído pela EC 62-2009 até 2018, ressalvados determinados pontos, como o índice de correção monetária, o sistema de leilões e acordos e de compensações. Ministro Barroso. Em seu voto-vista, o ministro Barroso endossou, em linhas gerais, o voto do ministro Luiz Fux, mantendo a prorrogação da validade da EC 62 por cinco anos. Nos pontos em que divergiu, votou pela manutenção das compensações já feitas entre precatórios e créditos tributários dos contribuintes, considerando-as válidas, por entender que desfazê-las teria o efeito de restaurar créditos tributários extintos. Concordou com ponderação do ministro Fux no sentido de resguardar, neste ponto, os direitos de quem já tenha entrado com ação na Justiça ou de quem seja capaz de alegar lesão ocasionada pelos dispositivos questionados judicialmente. O ministro Luís Roberto Barroso também divergiu na parte relativa à aplicação da taxa de remuneração da caderneta de poupança (TR) para correção monetária dos precatórios. Para ele, a decisão de inconstitucionalidade de aplicação do índice deve ter efeito ex nunc, ou seja, produzir efeitos a partir de 14 de março de 2013 – data em que o Plenário concluiu o julgamento de mérito das ADIs. Na proposta original do ministro Fux, a invalidade da aplicação da TR deveria ter eficácia retroativa, mas ele reajustou seu voto para acompanhar o ministro Barroso nesse ponto [....].

Dessa forma, embora o regime especial de pagamento, a correção dos precatórios pelos índices oficiais da caderneta de poupança tenha sidos julgados inconstitucional, assim como outros pontos da EC-62, eles não terão efeitos ex tunc (retroativos), pois há a possibilidade, inclusive, de ampliar os efeitos do referido regime “especial” até 2018. Essa é a tendência do julgamento da modulação dos efeitos. Será que nesse ínterim não surgirá outra Emenda Constitucional propondo novo regime de transição? Tudo indica que sim, basta consultar a história do sistema de precatórios no Brasil.

7. A “Criação” de Dinheiro pela Emenda Constitucional n. 62.

Conforme bem pontuou o acórdão que “A atualização monetária dos débitos fazendários inscritos em precatórios segundo o índice oficial de remuneração da caderneta de poupança viola o direito fundamental de propriedade (CF, art. 5º, XXII) na medida em que é manifestamente incapaz de preservar o valor real do crédito de que é titular o cidadão”. Mas a prosseguir o julgamento da modulação dos efeitos, conforme os votos iniciais, ou seja, com efeitos somente a partir de 14-03-2013, haverá, sem dúvida nenhuma, perda de propriedade (ou parte dela) do credor do precatório em favor da Fazenda Pública.

Na correção dos valores decorrentes de precatórios ocorre a atualização monetária e a incidência dos juros moratórios, ambos partindo do valor histórico, de forma que não ocorra a capitalização de juros. Um índice bastante utilizado nas sentenças judiciais para atualização de valores era o índice Nacional de Preços ao Consumidor – INPC. Entretanto, a EC-62 determinou que: “A partir da promulgação desta Emenda Constitucional, a atualização de valores de requisitórios, após sua expedição, até o efetivo pagamento, independentemente de sua natureza, será feita pelo índice oficial de remuneração básica da caderneta de poupança, e, para fins de compensação da mora, incidirão juros simples no mesmo percentual de juros incidentes sobre a caderneta de poupança, ficando excluída a incidência de juros compensatórios” (CF-88, art. 100, §12). A atualização de valores antes da expedição de precatório, referente a condenações judiciais, deveria aplicar a mesma sistemática, pois o art. 1º-F da Lei nº 9.494-97, com redação dada pela Lei n. 11.960-09 contém as mesmas as regras da EC n. 62.

Durante o julgamento da ADI 4425 (2013, p. 110-1, g. n), o ministro Luiz Fux ficou perplexo com a afirmação que depois da EC n. 62-09 aumentou o pagamento dos precatórios e questionou a suposta falta de recursos:

E não se diga que o problema não será resolvido porque não existem recursos disponíveis. A EC nº 62-09 teve o mérito de escancarar a realidade do (falso) drama dos precatórios no Brasil: os recursos para pagamento, de fato, existem. Tanto existem que, na semana passada, as Fazendas devedoras percorreram os gabinetes dos Ministros desta Corte com o objetivo de revelar que, após a EC nº 62-09, teria ocorrido um aumento do volume de pagamento de precatórios. Ora, Emenda Constitucional não cria dinheiro. Se após a EC nº 62-09 o volume de pagamentos aumentou, sinal é que a crônica recalcitrância das entidades públicas no pagamento de suas obrigações, longe de decorrer de uma pretensa escassez de recursos, têm raízes, isto sim, em uma vexatória escassez de vontade política de cumprir a ordem judicial.

De fato, correto o entendimento do eminente Ministro. Todavia, ao analisar a Emenda Constitucional n. 62 se pode afirmar que ela criou dinheiro sim, ao diminuir, sensivelmente, as despesas da Fazenda Pública, ao adotar um índice de correção para os precatórios, totalmente desvirtuado da realidade nacional.

IO próprio ministro Ayres Britto (ADI 4425, p. 30) ao comparar a TR com IPCA constatou a fabulosa diferença dos indicadores: “E não é difícil constatar que a parte prejudicada, no caso, será, quase que invariavelmente, o credor da Fazenda Pública. Basta ver que, nos últimos quinze anos (1996 a 2010), enquanto a TR (taxa de remuneração da poupança) foi de 55,77%, a inflação foi de 97,85%, de acordo com o IPCA”.

Daí o motivo da EC-62 ser acoimada de a “emenda do calote” porque, ao valer-se de um prazo longo para a quitação e utilizar-se de uma fórmula de correção irreal, grande parte da dívida simplesmente não seriam pagas. Eis o calote.

8. Considerações Finais: “O Cenário de Colapso Financeiro do Estado não Parece Verdadeiro, ao Menos na Extensão em que se Alardeia”.

A situação dos precatórios não é tão catastrófica, como reclamado pelos políticos. Confira-se a comparação do valor devido em precatórios como o Produto Interno Bruto brasileiro (PIB). Em valores correntes, o PIB alcançou R$ 4,4 trilhões em 2012, segundo dados do IBGE. Já os valores de precatórios devidos até julho de 2012, segundo dados do CNJ alcançou valores próximos a 88 bilhões. O valor de precatórios devido representava, então, 2% PIB do Brasil, em 2012, embora determinados Estados encontre-se em situação um pouco mais complexa, como, por exemplo, Rondônia em que o volume de precatórios devidos representava, em 2012, o valor de 7,55% do PIB estadual, conforme relatório detalhado do CNJ (BRASIL, 2012).

 Os valores devidos são perfeitamente pagáveis, basta interesse político. O ministro Ayres Britto, no seu histórico voto proferido na referida ADI 4425 (p. 19- 27) desmascarou o mito, segundo o qual o pagamento de precatórios é incompatível com a prestação de serviços públicos. O Ministro analisou por amostragem algumas informações disponíveis sobre os gastos públicos:

I – em 2007, o Distrito Federal despendeu R$ 1,7 milhões em precatórios e R$ 103,8 milhões em publicidade e propaganda [....].  Já em 2008, essas despesas foram de R$ 6,57 milhões em precatórios e de R$ 152,8 milhões em publicidade e propaganda. A despesa com publicidade e propaganda registrou um aumento de 47,6% entre 2007 e 2008, já considerada a variação média pelo IPCA. Flagrante desproporção que fica ainda mais patente diante de uma dívida total de mais de R$ 2,4 bilhões, apurada em 2009;

II – o Estado do Espírito Santo responde por uma dívida judicial de R$ 9,54 bilhões, aproximadamente. No entanto, nada pagou em precatórios nos últimos dez anos, à exceção de uma liquidação de R$ 2,5 milhões em 2004 mesmo assim mediante acordo levado a efeito por iniciativa judicial. Esse valor corresponde a ínfimos 0,033% da receita corrente líquida do Estado no exercício 2009. Receita corrente líquida que alcançou a cifra de R$ 7,5 bilhões. Ajunto: mesmo que se adote a sistemática de reserva de 1,5% da RCL, prevista na emenda constitucional objeto desta ação direta, o Espírito Santo levará 85 anos para quitar seus precatórios, desconsideradas as novas obrigações que surgirem por força de sentença judicial. Situação vexatória para a qual certamente não contribuíram os credores;

III – a dívida do Rio Grande do Sul é de R$ 1,6 bilhões, em valores aproximados. Contudo, seus gastos com precatórios em 2009 foram de R$ 38,6 milhões, embora suas despesas com publicidade e propaganda hajam alcançado montante superior a R$ 55 milhões [...];

IV – o Município de João Pessoa nada pagou em precatórios vinculados ao Tribunal de Justiça da Paraíba nos últimos dez anos, apesar de sua dívida judicial ultrapassar R$ 24 milhões;

V – o Estado de Pernambuco nada pagou, em 2008 e 2009, de seus débitos judiciais, que já superam a casa dos R$ 136 milhões. Grande parte da dívida se originou nesse período.

Em análise superficial, observa-se que há mais falta de interesse político do que a alegada falta de recursos, pois o político prefere prorrogar a dívida a quitá-la imediatamente.

Outra curiosidade é uma modalidade “especial” de pagamento de precatórios instituído pela EC-62, que atende plenamente o interesse político, em postergar o pagamento, porque o regime não tem prazo para acabar, ou seja, o Estado aplica uma percentagem da receita corrente líquida (RCL), na quitação dos débitos, sem se preocupar com o prazo máximo, pois esse regime durará até “quando o valor dos precatórios devidos for inferior ao dos recursos destinados ao seu pagamento”.

Observe que no trecho do voto do Ministro Ayres Britto destacado acima, o Estado do Sergipe levaria, no mínimo, 85 anos para quitar suas dívidas. Ora se a Constituição estabelece um percentual mínimo de vinculação de Receita, é óbvio que o político irá adotar esse índice e não outro superior.

Em conclusão, o interesse político é uma variável crucial na resolução do problema de precatórios, no Brasil. É bem provável que por pressão dos estados e municípios devedores ocorra nova tentativa de modificação do famigerado artigo 100 da Constituição Federal e sua correspondente alteração nos ADCT.

Mas, seria interessante que, ao invés de criar novas “fórmulas” mágicas, que, invariavelmente, prejudicam os interesses dos credores, os políticos, burocratas, técnicos e especialistas procurassem compor uma agenda de debates voltados para a solução do problema, em definitivo, adotando métodos que beneficiem ambas as partes (devedores e credores), sem causar enriquecimento ou empobrecimento de nenhuma delas.

Uma larga gama de assuntos pode compor essa agenda, como, por exemplo: a adoção de um sistema eficiente de compensação de débitos públicos com precatórios; a valorização do precatório, como meio de circulação, tornando atraente a cessão de precatórios; o pagamento de parte dos precatórios definidos como “pequeno valor” a todos os credores (o restante seria pago pelo sistema geral de precatórios, alimentar ou comum, conforme o caso), financiamento de casas pelos governos, com possibilidade de quitação com precatórios etc.

Outros meios, porém, já se encontra previstos na Constituição, mas não há notícias de sua efetividade prática, como, por exemplo, a possibilidade da União assumir débitos, oriundos de precatórios, de Estados, Distrito Federal e Municípios, refinanciando-os diretamente ou a entrega de créditos em precatórios para compra de imóveis públicos do respectivo ente federado devedor.

Assim, espera-se, que, caso ocorra nova emenda constitucional, voltada à alteração do sistema de precatório, que ela contenha dispositivos impactantes na resolução do problema e que nunca mais seja apelidada de a “emenda do calote”.

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