INTRODUÇÃO

O Judiciário passou a adotar a tese da reafirmação da DER como uma alternativa para fugir da discussão quanto à exigência do prévio requerimento administrativo. Assim, tem sido concedidos judicialmente auxílios-doença mesmo a quem comprova incapacidade só após a DCB ou o requerimento. Mesmo com a existência de fato novo, não levado ao conhecimento do INSS, o Judiciário tem admitido a concessão de auxílio-doença, sob a escusa de aplicar a chamada reafirmação da DER.

Todavia, esse entendimento deve ser revisto após decisão recente do STF no julgamento do RE 631240, que deu parcial provimento ao recurso interposto pelo INSS. Como resultado, foi reconhecida a necessidade de prévio requerimento administrativo para caracterização de interesse de agir nas ações previdenciárias.

Portanto, o que se pretende demonstrar neste estudo é o uso indiscriminado da reafirmação da DER e a sua incompatibilidade com o entendimento recente do STF. 

1.     DO REQUERIMENTO COMO UM MARCO LEGALMENTE EXIGIDO PARA FIXAÇÃO DA DATA DE INÍCIO DO BENEFÍCIO

Nos termos do art. 60 da Lei 8.213/91, o benefício previdenciário de auxílio-doença requerido além dos 30 dias do início da incapacidade será devido apenas a partir da data de entrada do requerimento administrativo (DER):

Art. 60. O auxílio-doença será devido ao segurado empregado a contar do décimo sexto dia do afastamento da atividade, e, no caso dos demais segurados, a contar da data do início da incapacidade e enquanto ele permanecer incapaz. (Redação dada pela Lei nº 9.876, de 26.11.99)

 § 1º Quando requerido por segurado afastado da atividade por mais de 30 (trinta) dias, o auxílio-doença será devido a contar da data da entrada do requerimento.

 Se não há um requerimento posterior à data de cessação do benefício (DCB) ou à data de início da incapacidade (DII), não haveria a possibilidade de concessão do benefício, pois o INSS precisa ser provocado para que tome conhecimento da incapacidade.

Entretanto, na prática, os segurados têm os seus pedidos indeferidos na esfera administrativa por parecer contrário da perícia médica e, na sequência, já recorrem ao Judiciário para pleitear a concessão. Em muitos casos, mesmo que a perícia judicial constate a incapacidade, o entendimento do INSS é confirmado, pois a DII é fixada em momento posterior à conclusão do processo administrativo. Ou seja, em tese, o que se tem é uma nova causa de pedir, caracterizada pelo agravamento posterior do quadro de saúde do segurado, fato que não foi submetido à análise prévia do INSS.

Como questionar a conduta administrativa e substituir o papel de órgão concessor do INSS quando a sua decisão estava correta?

Em tese, casos como o acima descrito deveriam ser caracterizados como falta de interesse de agir, pois a incapacidade surgiu em momento posterior à análise administrativa. E se o INSS não teve conhecimento do novo quadro de saúde do segurado, não haveria pretensão resistida que justificasse a propositura de uma ação judicial.

Na prática, o Judiciário vinha ampliando o conceito de interesse de agir. Ao se considerar o caráter temporário dos benefícios por incapacidade e a existência de uma urgência maior na concessão, eram admitidas quaisquer causas em que o segurado comprove a incapacidade nos autos. Todavia, decisão recente do STF em recurso extraordinário com repercussão geral deve mudar o posicionamento do Judiciário sobre a matéria.

2.     O INTERESSE DE AGIR EM AÇÕES PREVIDENCIÁRIAS DE CONCESSÃO DE BENEFÍCIOS POR INCAPACIDADE

De acordo com o art. 267, VI do CPC, as três condições de admissibilidade da ação são: a) interesse processual ou de agir; b) legitimidade das partes e; c) possibilidade jurídica do pedido.

Art. 267. Extingue-se o processo, sem resolução de mérito:  

(...)

VI - quando não concorrer qualquer das condições da ação, como a possibilidade jurídica, a legitimidade das partes e o interesse processual;  

Em linhas gerais, o interesse de agir se caracteriza pela existência de uma pretensão resistida, ou seja, de um conflito que causa danos ou gera prejuízos às partes envolvidas. Isso significa que o Judiciário não aprecia pleitos de natureza não litigiosa.

No casos das demandas contra a Administração Pública, em que se exige uma prestação do Estado, é essencial a existência de prévio requerimento administrativo e, obviamente, que tal pedido tenha sido indeferido. Sem uma negativa, a coisa não se torna litigiosa e, portanto, não se caracteriza o interesse de agir, condição essencial de existência da ação.

 Em causas com pedido de concessão de auxílio-doença, é frequente a existência de pedido administrativo ou mesmo de um beneficio cessado anterior à DII fixada nos autos. Ou seja, há requerimento administrativo, mas ele é anterior ao início da incapacidade. Seria esse requerimento suficiente para a caracterização do interesse de agir se o segurado não comprova nos autos que a incapacidade existia durante o trâmite do processo administrativo?

Essa é uma questão complicada. Após a negativa do INSS por parecer contrário da perícia médica, o segurado recorre ao Judiciário. Nesse momento, ele tem interesse de agir, pois comprova a sua pretensão resistida a partir do indeferimento. Entretanto, se após a realização de perícia judicial, fica comprovada a incapacidade com início depois de encerrado o processo administrativo, isso significa que a decisão do INSS foi correta e que houve uma alteração fática posterior (agravamento da doença) não submetida à apreciação da autarquia. Nesses casos, a perícia constata que a nova condição do segurado não foi previamente analisada pelo INSS. Portanto, o autor careceria de interesse de agir.

Em julgamento recente, o STF se pronunciou favoravelmente à tese do INSS, que defendia o prévio requerimento administrativo como condição da ação. Inicialmente, o RE 631240 foi recebido com repercussão geral na sessão de 09/12/2010, mas só em 03/09/2014 o pleno do STF proferiu voto, de relatoria do Ministro Roberto Barroso, dando parcial provimento ao recurso. A ementa foi redigida da seguinte forma:

RECURSO EXTRAORDINÁRIO. REPERCUSSÃO GERAL. PRÉVIO REQUERIMENTOADMINISTRATIVO E INTERESSE EM AGIR.

1. A instituição de condições para o regular exercício do direito de ação é compatível com o art. 5º, XXXV, da Constituição. Para se caracterizar a presença de interesse em agir, é preciso haver necessidade de ir a juízo.

2. A concessão de benefícios previdenciários depende de requerimento do interessado, não se caracterizando ameaça ou lesão a direito antes de sua apreciação e indeferimento pelo INSS, ou se excedido o prazo legal para sua análise. É bem de ver, no entanto, que a exigência de prévio requerimento não se confunde com o exaurimento das vias administrativas.

3. A exigência de prévio requerimento administrativo não deve prevalecer quando o entendimento da Administração for notória e reiteradamente contrário à postulação do segurado.

4. Na hipótese de pretensão de revisão, restabelecimento ou manutenção de benefício anteriormente concedido, considerando que o INSS tem o dever legal de conceder a prestação mais vantajosa possível, o pedido poderá ser formulado diretamente em juízo – salvo se depender da análise de matéria de fato ainda não levada ao conhecimento da Administração –, uma vez que, nesses casos, a conduta do INSS já configura o não acolhimento ao menos tácito da pretensão.

5. Tendo em vista a prolongada oscilação jurisprudencial na matéria, inclusive no Supremo Tribunal Federal, deve-se estabelecer uma fórmula de transição para lidar com as ações em curso, nos termos a seguir expostos.

6. Quanto às ações ajuizadas até a conclusão do presente julgamento (03.09.2014), sem que tenha havido prévio requerimento administrativo nas hipóteses em que exigível, será observado o seguinte: (i) caso a ação tenha sido ajuizada no âmbito de Juizado Itinerante, a ausência de anterior pedido administrativo não deverá implicar a extinção do feito; (ii) caso o INSS já tenha apresentado contestação de mérito, está caracterizado o interesse em agir pela resistência à pretensão; (iii) as demais ações que não se enquadrem nos itens (i) e (ii) ficarão sobrestadas, observando-se a sistemática a seguir.

7. Nas ações sobrestadas, o autor será intimado a dar entrada no pedido administrativo em 30 dias, sob pena de extinção do processo. Comprovada a postulação administrativa, o INSS será intimado a se manifestar acerca do pedido em até 90 dias, prazo dentro do qual a Autarquia deverá colher todas as provas eventualmente necessárias e proferir decisão. Se o pedido for acolhido administrativamente ou não puder ter o seu mérito analisado devido a razões imputáveis ao próprio requerente, extingue-se a ação. Do contrário, estará caracterizado o interesse em agir e o feito deverá prosseguir.

8. Em todos os casos acima – itens (i), (ii) e (iii) –, tanto a análise administrativa quanto a judicial deverão levar em conta a data do início da ação como data de entrada do requerimento,para todos os efeitos legais.

9. Recurso extraordinário a que se dá parcial provimento, reformando-se o acórdão recorrido para determinar a baixa dos autos ao juiz de primeiro grau, o qual deverá intimar a autora – que alega ser trabalhadora rural informal – a dar entrada no pedido administrativo em 30 dias, sob pena de extinção. Comprovada a postulação administrativa, o INSS será intimado para que, em 90 dias, colha as provas necessárias e profira decisão administrativa, considerando como data de entrada do requerimento a data do início da ação, para todos os efeitos legais. O resultado será comunicado ao juiz, que apreciará a subsistência ou não do interesse em agir.

Diante da complexidade do tema, o STF se viu obrigado a estabelecer regras específicas, inclusive de caráter temporal. A concessão ou restabelecimento de auxílio-doença estariam na situação descrita no item 4, pois envolvem “análise de matéria de fato ainda não levada ao conhecimento da administração”. Assim, pode-se concluir que qualquer alteração do estado de saúde do segurado ocorrida após o requerimento administrativo não caracteriza a existência de interesse de, pois a questão fática precisa ser lavada ao conhecimento do INSS.

O problema é que a caracterização da incapacidade comporta a verificação de uma situação fática que muda constantemente com o tempo. Assim, os segurados se vêem na obrigação de protocolar um requerimento administrativo após o outro. Com o agravamento da doença e o insucesso na esfera administrativa, eles ingressam com ação no Judiciário, mas não vão ter interesse de agir se a incapacidade é posterior.

O que acaba sensibilizando os julgadores é a necessidade do segurado e a urgência no recebimento de um benefício de caráter temporário. Com a comprovação da incapacidade, não importa o momento ou se o INSS teve oportunidade de avaliar o caso, o Judiciário se vê na obrigação de conceder o benefício, modulando apenas a data de início (DIB).

Então, como uma tentativa de se fugir à questão do interesse de agir, o Judiciário vem acolhendo a tese chamada de “reafirmação da DER”.

3.     A INCOMPATIBILIDADE DA REAFIRMAÇÃO DA DER COM A EXIGÊNCIA DO PRÉVIO REQUERIMENTO ADMINISTRATIVO

A reafirmação da DER é uma tese que se desenvolveu a partir das regras previstas nos art. 621 a 623 da IN nº 45 de 06/08/2010.

Art. 621. O INSS deve conceder o melhor benefício a que o segurado fizer jus, cabendo ao servidor orientar nesse sentido.

Art. 622. Se por ocasião do atendimento, sem prejuízo da formalização do processo administrativo, estiverem satisfeitos os requisitos legais, será imediatamente reconhecido o direito, comunicando ao requerente a decisão.

Parágrafo único. Não evidenciada a existência imediata do direito, o processo administrativo terá seu curso normal, seguindo-se à fase de instrução probatória e decisão.

Art. 623. Se por ocasião do despacho, for verificado que na DER o segurado não satisfazia as condições mínimas exigidas para a concessão do benefício pleiteado, mas que os completou em momento posterior ao pedido inicial, será dispensada nova habilitação, admitindo-se, apenas, a reafirmação da DER.

A partir daí, o Judiciário tem elaborado entendimento de que qualquer requerimento que o segurado tenha feito, não importa em que momento, confere interesse de agir e o direito à concessão a partir da data de início da incapacidade.

Um exemplo que ilustra bem o caso é o de um segurado que teve o seu auxílio-doença cessado em 2007, retornou ao trabalho e ingressou com ação de restabelecimento apenas em 2014. Após perícia realizada nos autos, foi fixada nova DII em 2014, 7 anos após a DCB. Como o autor não tinha requerimento administrativo posterior, foi utilizada a reafirmação da DER para driblar a exigência do prévio requerimento administrativo. Assim, o benefício foi concedido a partir da DII, sem que o INSS tivesse tido a oportunidade de ter conhecimento prévio da matéria fática apresentada nos autos.

Esse entendimento foi acolhido pela Turma Regional de Uniformização da 4^a Região, no julgamento do Incidente de Uniformização JEF Nº 5003501-33.2012.404.7104/RS, de relatoria do Juiz Federal André Luís Medeiros Jung[1]:

PREVIDENCIÁRIO. BENEFÍCIO DE AUXÍLIODOENÇA. COMPROVAÇÃO DO INÍCIO DA INCAPACIDADE EM DATA POSTERIOR À DER. FIXAÇÃO DA DIB NA DER, NA DATA DO AJUIZAMENTO DA AÇÃO OU NA DII. REAFIRMAÇÃO DA DER. INSTRUÇÃO NORMATIVA INSS/PRES Nº 45/2010.

1. Comprovado o início da incapacidade laborativa em data posterior ao requerimento administrativo (DER), cabe fixar a data de início do benefício (DIB) de auxílio-doença a partir do surgimento da incapacidade (DII), considerando que, nessa data, todos os requisitos legais para gozo do benefício estavam presentes e considerando os termos da Instrução Normativa INSS/PRES nº 45/2010.

2. Incidente conhecido e parcialmente provido. 

Nesse precedente, foi acolhido voto do relator pela concessão do auxílio-doença a partir da data de início da incapacidade (DII). Houve, ainda, voto divergente da Juíza Federal Ana Cristina Monteiro de Andrade Silva que apresentou solução intermediária para o caso. Ela votou pela fixação da DIB sempre no último evento ocorrido (DII ou ajuizamento da ação) quando a incapacidade é posterior à DER:

Com base no exposto, voto por uniformizar o entendimento no sentido de que: 'Comprovado o início da incapacidade laborativa em data posterior ao requerimento administrativo (DER), cabe fixar a data de início do benefício (DIB) de auxílio-doença a partir do ajuizamento da ação, quando a DII estiver inserida entre a DER e o referido ajuizamento do feito, ou a partir da própria DII, quando posterior ao ajuizamento'. 

Em todo caso, o que se pretende demonstrar é que se trata de interpretação completamente descabida no âmbito de concessão de benefícios por incapacidade. Primeiro, porque o próprio art. 623 da IN nº 45 pressupõe que o processo administrativo ainda esteja em curso. E, depois, porque existem outras regras sobre concessão de auxílio-doença que precisam ser interpretadas de maneira sistemática. De qualquer forma, exigência de análise administrativa prévia nunca foi abandonada.

3.1.         A IMPOSSIBILIDADE DE SE REAFIRMAR A DER APÓS A CONCLUSÃO DO PROCESSO ADMINISTRATIVO 

Se no momento da DER o segurado não tinha implementado todos os requisitos, mas o fez posteriormente, durante o andamento do processo, é desnecessário exigir um novo requerimento. Aí a reafirmação da DER significa que o benefício pode ser concedido a partir da data em que os requisitos foram cumpridos.

Nos casos de auxílio-doença, é possível que a perícia administrativa fixe a DII em momento posterior ao requerimento. Então, nesse caso, com a reafirmação da DER, o INSS pode conceder o benefício a partir da DII.

No entanto, é necessário que o processo administrativo esteja em curso, pois se as condições forem implementadas depois da decisão final, o segurado deve ingressar com novo pedido administrativo. Afinal, o INSS não tem poderes de adivinhação e precisa ter conhecimento da incapacidade ou ser provocado para conceder benefícios a quem de direito.

Nessa linha, o Judiciário não pode se valer de uma regra aplicada à Administração e atribuir ao processo judicial caráter análogo ao processo administrativo. O uso dessa tese pressupõe o papel do Judiciário como órgão concessor, em substituição ao INSS. Se a incapacidade surgiu após a conclusão do processo administrativo ou durante o processo judicial, esse é um caso de falta de interesse de agir, e não de reafirmação da DER. Do contrário, todo e qualquer segurado precisaria ingressar com apenas um pedido de concessão de auxílio-doença em toda a sua vida contributiva, pois esse requerimento valeria eternamente, apenas com o uso da tal reafirmação da DER.

3.2.         CONCESSÃO DE OFÍCIO NÃO ELIMINA A EXIGÊNCIA DE ANÁLISE PRÉVIA PELO INSS

Os referidos artigos da IN nº 45 devem ser interpretados de acordo com as demais regras sobre concessão de auxílio-doença. Há ainda os artigos 276 e 284 da própria IN nº 45 e os artigos 72 e 76 do Decreto 3.048/1999, transcritos abaixo:

Decreto 3.048/1999

“Art. 72. O auxílio-doença consiste numa renda mensal calculada na forma do inciso I do caput do art. 39 e será devido:

I - a contar do décimo sexto dia do afastamento da atividade para o segurado empregado, exceto o doméstico; (Redação dada pelo Decreto nº 3.265, de 1999)

II - a contar da data do início da incapacidade, para os demais segurados; ou

III - a contar da data de entrada do requerimento, quando requerido após o trigésimo dia do afastamento da atividade, para todos os segurados.

Art. 76. A previdência social deve processar de ofício o benefício, quando tiver ciência da incapacidade do segurado sem que este tenha requerido auxílio-doença”.

O art. 76 do Decreto 3.048/1999, analisado isoladamente, parece contrário à exigência do prévio requerimento administrativo, pois autoriza expressamente a concessão de ofício a partir da ciência da incapacidade, mesmo que o segurado não tenha requerido auxílio-doença.

Todavia, os artigos 284 e 276 da IN nº 45 esclarecem que a ciência da incapacidade deve ser feita no âmbito administrativo, pois ela deve ser confirmada por perícia médica do INSS:

 “Art. 284. O processamento do auxílio-doença de ofício pela Previdência Social, conforme previsto no art. 76 do RPS, dar-se-á nas situações em que tiver ciência da incapacidade do segurado por meio de documentos que comprovem essa situação e desde que a incapacidade seja confirmada pela perícia médica do INSS.

Parágrafo único. Nas situações em que a ciência do INSS ocorrer após transcorridos trinta dias do afastamento da atividade, aplica-se o disposto inciso III do art. 276”.

“Art. 276. A DIB será fixada:

I - no décimo sexto dia do afastamento da atividade para o segurado empregado, exceto o doméstico;

II - na DII, para os demais segurados, quando requerido até o trigésimo dia do afastamento da atividade ou da cessação das contribuições; ou

III - na DER, quando requerido após o trigésimo dia do afastamento da atividade ou da cessação das contribuições para todos os segurados.

A partir da interpretação sistemática dos dispositivos acima, conclui-se que eventual concessão de ofício não afasta a necessidade de prévia análise pelo INSS. Ou seja, se for o caso de a autarquia tomar conhecimento da incapacidade apenas no processo judicial, o pedido de restabelecimento a partir da DCB ou de concessão desde a DER (anterior à nova DII) deve ser julgado improcedente. Em relação à incapacidade constatada nos autos, o pedido deve ser extinto sem julgamento do mérito, por falta de interesse de agir, obrigando o segurado a requerer o benefício administrativamente.

Qualquer solução diferente seria contrária ao entendimento consagrado pelo STF no RE 631240. Mesmo que se trate de auxílio-doença, mesmo que a perícia judicial já tenha constatado a incapacidade, mesmo que o Judiciário se veja na obrigação de atender ao princípio da celeridade, nada dispensa a análise prévia pelo INSS, pois é necessário interesse de agir quanto à nova causa de pedir constatada no processo.

É verdade que o STF consagrou a tese da reafirmação da DER ao se referir, no item 4 da ementa, ao dever legal do INSS em conceder a prestação mais vantajosa possível. Todavia, esse entendimento pressupõe que toda a matéria de fato tenha sido previamente levada ao conhecimento do INSS, entendimento compatível com toda a regulamentação prevista na IN 45 e no Decreto 3.048. Ou seja, quando a incapacidade só surge depois da DCB ou do requerimento, isso é uma matéria de fato ainda não levada ao conhecimento do INSS, o que conduz inevitavelmente à conclusão de que o segurado carece de interesse de agir.

CONCLUSÃO

A reafirmação da DER é um mecanismo previsto na IN 45 que visa evitar o “engessamento” do INSS ao permitir que o melhor benefício seja concedido ao segurado quando comprovada as condições mínimas exigidas. Dessa forma, permite-se uma análise mais dinâmica do processo administrativo, evitando-se que o segurado tenha que protocolar novo pedido.

Ao tomar pra si essa previsão de conduta administrativa, o Judiciário distorceu o significado de reafirmação da DER e passou a aplicá-lo de forma equivocada para conceder auxílio-doença.

Quando o segurado comprova que a incapacidade teve início após a decisão administrativa, não é possível reafirmar a DER na ação judicial, porque o próprio art. 623 da IN nº 45 pressupõe que o processo administrativo ainda esteja em curso. Ou seja, uma vez finalizada a análise administrativa, qualquer fato superveniente demanda novo requerimento, sob pena de se caracterizar a falta de interesse de agir.

Nenhuma das regras previstas na Lei 8.213, no Decreto 3.048 ou na IN 45 livram o INSS de analisar previamente os fatos e de proceder a perícia médica quando tiver conhecimento da incapacidade, nem nas hipóteses de concessão de ofício (sem requerimento específico de auxílio-doença).

A fórmula que vinha sendo adotada pelos Juizados Especiais e pelo entendimento uniformizado da Turma Regional da 4^a Região levava a decisões bizarras. Bastava que o segurado tivesse recebido algum benefício ou feito um único e simples requerimento (não importava a data ou a doença) em toda a sua vida contributiva para que ele tivesse passe livre na propositura de uma ação judicial.

Esse entendimento deve ser alterado após o julgamento do RE 631240 pelo STF, que, de uma vez por todas, confirmou a tese do INSS quanto à exigência do prévio requerimento. Nos casos de concessão de auxílio-doença, isso significa que deve ser dada a chance de o INSS tomar conhecimento da incapacidade. Ou seja, se esta for posterior ao processo administrativo, o segurado não tem interesse de agir.

BIBLIOGRAFIA

GOUVEIA, Carlos Alberto Vieira de. Benefício por Incapacidade & Perícia Médica. 2ª ed. Curitiba: Juruá, 2014.

IBRAHIM, Fábio Zambitte. Curso de Direito Previdenciário. 19ª ed. Rio de Janeiro: Impetus, 2014.

LAZZARI. João Batista. Manual de Direito Previdenciário. 8^a Ed. Florianópolis: Conceito Editorial, 2007. 

MARTINEZ, Wladimir Novaes. Curso de Direito Previdenciário. 3ª ed. São Paulo: LTr, 2010.