Resumo: análise da aplicação implícita da teoria amotio ou apprehensio e a utilização do princípio da insignificância na qualificadora “rompimento de obstáculo” no crime de furto e o critério temporal considerado pela 2ª Turma do Supremo Tribunal Federal. Descreve-se as doutrinas da i) teoria da amotio e o âmbito de sua aplicação, ii) qualificadora do rompimento de obstáculo. Ainda, propõe a aplicação de um método que tem a pretensão de buscar tanto uma estabilidade quando pretende dar uma resposta satisfatória e de prever possíveis rumos do objeto de estudo com a crítica pertinente as possibilidades contextuais na construção de um saber de Ciência do Direito Penal e da definição operacional do fato punível. Para isto, aplica-se uma linguagem simples, direta, com a indicação bibliográfica com fontes na literatura jurídica e duas decisões da 2ª Turma do Supremo Tribunal Federal sobre dois institutos comum a essas decisões (rompimento de obstáculo e princípio da insignificância).

            Analisa-se a teoria da amotio ou apprehensio aplicada ao momento (critério temporal) da consumação da qualificadora do rompimento de obstáculo do crime de furto (artigo 155, § 4º, I, do Código Penal) em dois arestos do Supremo Tribunal Federal.

            Aplica-se o método descrito de Schmidt (2007, p. 4-7) no contexto da busca por uma estabilidade, quando pretende dar uma resposta satisfatória e de prever os possíveis rumos de seu objeto de estudo, adotando que “tanto o delito juridicamente estabelecido como as decisões (lato sensu) que o regulam possuem uma significação prévia (social, política, econômica, etc.) consubstanciada no processo criminalizador em toda a sua dimensão”, ao qual o autor denomina esse substrato material de contexto cultural-penal para “representar a concreção formal e informal produzida pelo poder punitivo e que, em alguma medida, estabelece limites e rumos para a (re)construção constante do Direito Penal”. Busca-se definições operacionais para o fato punível[1] na (re)construção de um critério temporal.

            Santos (2014, p. 109) doutrina que o furto é classificado pelo resultado, ou seja, segundo a relação entre ação e resultado, “com separação espaço-temporal entre ação e resultado, ligados por relação de causalidade”.

            No tipo doloso de resultado, a atribuição do tipo objetivo, pressupõem-se dois momentos essenciais: i) a causação do resultado, determinação causal, ii) imputação do resultado, critério da realização do risco[2]. Sendo a reconstrução no tipo objetivo analítica, deve-se i) determinar a relação de causalidade entre ação e resultado, ii) definir o resultado como realização do risco criado pelo autor. O processo de imputação do resultado tem como critério a realização do risco no postulado da teoria da elevação do risco (Riskoerhöhungslehre) de Roxin, sendo este o critério de atribuição do tipo objetivo – concordantes: Burgstaller, Rudolphi, Schunemann, Stratenwerth, Wolter (apud SANTOS, 2014, p. 116).

            Realizado o processo de imputação objetiva do resultado, necessário determinar o critério temporal para a consumação do resultado típico.

            A posição de Conde (1988, p. 178-9) para a consumação é a que ocorre no momento da produção do resultado lesivo. Conde separa a consumação em formal e material. “Consumação é a plena realização do tipo em todos os seus elementos”. Os delitos podem ter consumação antecipada (delitos de intenção, delitos de perigo). Para a consumação material/exaurimento do delito, “[...] em que o autor não só realiza todos os elementos típicos, mas também consegue satisfazer a intenção que perseguia”. E, salienta que “[...] a consumação material está além das previsões típicas, carece de relevância jurídico-penal”. Por vezes o legislador poderá fazer coincidir a consumação formal e material, v. g., extorsão, extorsão mediante sequestro, moeda falsa – exemplificam os tradutores, no âmbito da legislação doméstica.

            No âmbito do furto, Bitencourt (2014, p. 696) destaca três orientações distintas para a consumação: a) suficiência do deslocamento da coisa, não importando se sair da esfera de vigilância da vítima; b) sair da esfera de vigilância da vítima; c) posse tranquila, mesmo que por breve momento. Doutrina que a inversão ilícita caracteriza a consumação, mesmo que momentaneamente, considerando o conceito de flagrante contido no artigo 302, IV, do Código de Processo Penal.

            Noronha (1979, p. 235-6) salienta que o apossamento tem seu critério determinado pela saída da esfera da atividade da vítima (não mais possível exercer atos de posse) e não o lugar. Por sua doutrina, diz que em regra, não se consuma enquanto não sai do lugar onde a vítima desenvolve sua atividade, “mas isso não é condição absoluta”. “Para se dar o apossamento é preciso, portanto, que o agente vença ou suprima todas as circunstâncias de fato, que, no seu conjunto, constituem a esfera de atividade do lesado”.

            O Supremo Tribunal Federal, através da 2ª Turma, nos Habeas Corpus n. 109.609/MG, j. 27.09.2011 (Informativo n. 642), 109.363/MG, j. 11.10.2011 (Informativo n. 644), aplicou implicitamente referida teoria nos temas “princípio da insignificância e rompimento de obstáculo”.

            No writ (i) 109.609/MG, restou assim informado:

“A 2ª Turma denegou habeas corpus em que requerida a aplicação do princípio da insignificância em favor de condenado por crime de furto qualificado com rompimento de obstáculo (CP: “Art. 155 - Subtrair, para si ou para outrem, coisa alheia móvel: Pena - reclusão, de um a quatro anos, e multa. ... § 4º - A pena é de reclusão de dois a oito anos, e multa, se o crime é cometido: I - com destruição ou rompimento de obstáculo à subtração da coisa”).

Na espécie, a defesa sustentava a atipicidade material da conduta, haja vista que a res furtiva fora avaliada em R$ 220,00.

Na linha da jurisprudência firmada pela 2ª Turma, ratificou-se a inviabilidade da incidência do referido postulado aos delitos contra o patrimônio praticados mediante ruptura de barreira”.

            No writ (ii) 109.363/MG, restou assim informado:

“A 2ª Turma concedeu habeas corpus para aplicar o postulado da insignificância em favor de condenado pela prática do crime de furto qualificado mediante ruptura de barreira (CP: “Art. 155 - Subtrair, para si ou para outrem, coisa alheia móvel: ... § 4º - A pena é de reclusão de dois a oito anos, e multa, se o crime é cometido: I - com destruição ou rompimento de obstáculo à subtração da coisa”), a fim de cassar sua condenação.

Na espécie, o paciente pulara muro, subtraíra 1 carrinho de mão e 2 portais de madeira (avaliados em R$ 180,00) e, para se evadir do local, arrombara cadeado. Decorrido algum tempo, quando ainda transitava na rua, a polícia militar fora acionada e lograra êxito na apreensão dele e na devolução dos bens furtados à vítima.

Inicialmente, consignou-se que não houvera rompimento de obstáculo para adentrar o local do crime, mas apenas para sair deste, o que não denotaria tamanha gravidade da conduta. Na seqüência, salientaram-se a primariedade do paciente e a ambiência de amadorismo para a consecução do delito. Assim, concluiu-se que a prática perpetrada não seria materialmente típica, porquanto presentes as diretivas para incidência do princípio colimado: a) mínima ofensividade da conduta do agente; b) nenhuma periculosidade social da ação; c) reduzidíssimo grau de reprovabilidade do comportamento; e d) inexpressividade da lesão jurídica provocada”.

            Na analise destes arestos, o critério utilizado pelo Supremo para a aplicação da qualificadora do furto foi o momento do rompimento de obstáculo para o agente ter em seu poder/domínio a posse da coisa: (i) rompimento de obstáculo anterior a posse e (ii) rompimento de obstáculo posterior a posse.

            Para a 2ª Turma, o rompimento de obstáculo (i) anterior a posse, não é cabível o princípio da insignificância pela incidência da qualificadora, (ii) posterior a posse, é cabível o princípio da insignificância pela não incidência da qualificadora somadas aos pressupostos daquele.

            No HC 109.363/MG, a 2ª Turma consignou que o rompimento ocorreu apenas para sair do local do crime, e que, por isso “não denotaria tamanha gravidade da conduta”, somadas à primariedade do agente e à ambiência de amadorismo, seria aplicável o princípio da insignificância.

            Ainda neste writ 109.363/MG, quando descreve o contexto fático do estado de flagrância – “Decorrido algum tempo, quando ainda transitava na rua, a polícia militar fora acionada e lograra êxito na apreensão dele e na devolução dos bens furtados à vítima” –, está claramente aplicando a doutrina de Bitencourt (2014, p. 696) quando salienta a ocorrência da consumação, mesmo momentaneamente, evidenciando o caso do artigo 302, IV, do Código de Processo Penal, para a flagrância. Há conjugação e diálogo das fontes no preenchimento do tipo objetivo (consumação) com a flagrância (perseguindo após o cometimento). Esse diálogo teve o condão de implicar e influenciar, necessariamente, na absorção do dano pelo rompimento no furto, e este, por ter sido recuperada a coisa subtraída, a atipicidade material.

            Não se vislumbra a aplicação explícita da teoria da amotio pela 2ª Turma do Supremo Tribunal Federal, pois se centrou no momento (antes/posterior) da posse, não sendo relevante a passividade ou não da posse pelo agente, mas o seu domínio sobre a posse. No entanto, no writ 109.363/MG, a 2ª Turma considerou não ter havido o rompimento, consequentemente, qualquer dano seria post facto impunível material.

            O critério temporal, portanto, aplicado pela 2ª Turma do Supremo Tribunal Federal para a consumação do furto é a implicação que a ação do agente provoca na esfera do domínio do proprietário, que não mais detém a coisa para seu exercício, sendo que, subtraída a coisa, o rompimento de obstáculo posterior não o qualifica, pois o agente já está na posse, tendo realizado a ação descrita no tipo objetivo. Ainda, como no writ 109.363/MG, a ação do agente foi insignificante, atendido os pressupostos do princípio da insignificância, o que implicou a atipicidade material.

            Ao se analisar a postura da 2ª Turma do Supremo Tribunal Federal com o método proposto, a conclusão a que se chega, é:

            i) há aplicação (ao menos timidamente) de um sistema aberto, no e com o Direito Penal a partir de um saber prévio, mas dialogando com a dimensão/substrato material na (re)construção constante tanto do Direito Penal, quanto contribuindo na possibilidade de estabilidade, ainda carentes e incoerentes com o regime democrático;

            ii) as normas penais carecem de definição e certeza, tendo, muitas vezes, tendo o último órgão do Poder Judiciário de analisar e controlar o fluxo de linguagem, revelando a incerteza e instabilidade nas e das instâncias inferiores quanto à aplicação dos critérios, tais como o investigado, talvez pela:

                         ii.1) não adoção explícitas de postulados teóricos, v. g., da teoria da amotio, da aplicação da teoria da imputação objetiva,

                        ii.2) ausência de racionalidade na aplicação/interpretação da doutrina, revelando mais uma preocupação em resolver os casos práticos que assumir o papel prospectivo de orientação aos casos futuros;

            iii) a crise de paradigma no Direito Penal brasileiro com e após o regime de exceção e a Constituição Federal de 1988, aclara e revela:

                        iii.1) a tímida passagem de um sistema fechado para um sistema aberto;

                        iii.2) a não explicitude da adoção da teoria da amotio, deixando o discurso no plano da inferência;

                        iii.3) que o rompimento no furto, por ser qualificadora, é estratégia de política criminal, considerado como atos violentos, impedindo e neutralizando, inclusive o princípio da insignificância; e,

            iv) quanto ao princípio da insignificância em conexão com a teoria da imputação objetiva considerando a realização do risco no postulado da teoria da elevação do risco, não há explicitude sobre o deslocamento do risco criado para o risco produzido, perdendo oportunidade a 2ª Turma em explicitar essa aplicação, a definir tanto o primeiro momento da imputação objetiva, quanto o segundo momento do deslocamento do risco ser ou não relevante.

REFERÊNCIAS

BITENCOURT,  Cezar Roberto. Código Penal comentado. 8. ed. São Paulo: Saraiva, 2014.

CONDE, Francisco Muñoz. Teoria geral do delito. Tradução de Juarez Tavares e Luiz Regis Prado. Porto Alegre: Sergio Antonio Fabris, 1988.

NORONHA, E. Magalhães. Direito Penal: dos crimes contra a pessoa, dos crimes contra o patrimônio. 15. ed. São Paulo: Saraiva, 1979. v. 2.

SANTOS, Juarez Cirino dos. Direito Penal: parte geral. 6. ed. Curitiba: ICPC, 2014.

SCHMIDT, Andrei Zenkner. O método do direito penal sob uma perspectiva interdisciplinar. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2007.

ZAFFARONI, Eugênio Raúl; PIERANGELI, José Henrique. Manual de direito penal brasileiro: parte geral. 9. ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2011. v. 1.