RESUMO: Este trabalho consiste em uma análise crítica sobre a decisão do STF no caso “Sócios da DISCO X Pão de Açúcar” à luz do pensamento tipológico de Karl Larenz. O ponto central do caso diz respeito à determinação do caráter de minuta ou de contrato preliminar de documento assinado entre as partes quando negociavam a compra e venda de ações da sociedade DISCO. Assumimos como premissa que a regulação contratual é prevista em lei na linguagem de tipos jurídico-estruturais, o que significa envolver termos indeterminados e, consequentemente, traços meramente eventuais, os quais não necessariamente estarão presentes em todos os contratos que possam ser reconduzidos àquela figura tipológica. Concluímos que o caminho de fundamentação escolhido pelo STF negligenciou o sentido normativo da declaração de vontade manifestada pelos sócios da DISCO em face do horizonte compreensivo do declaratário, a sociedade “Pão de Açúcar”.

1 INTRODUÇÃO

O problema da transferência de ações da DISCO titularizadas pelos seus sócios à sociedade empresária “Pão de açúcar”, objeto de decisão do Supremo Tribunal Federal no recurso extraordinário n. 88716-RJ, tem como ponto central a qualificação jurídica do produto, comprovado por instrumento escrito, de uma negociação entre os referidos agentes. Os titulares das ações da DISCO – Antônio do Amaral, Virgínia Pereira, Francisco Antônio Domingues Amaral – defendem que o instrumento escrito assinado por ambos os pólos agentes tem natureza de memorando de entendimentos, enquanto a sociedade “Pão de Açúcar” trata o documento como um instrumento comprobatório de contrato preliminar. Dependendo de tal caracterização jurídica, os efeitos atribuíveis à impossibilidade de que as partes chegassem a um acordo seriam distintos. As interpretações divergentes levam os sócios da DISCO, titulares das ações, a ajuizar ação de consignação para devolver valor recebido como adiantamento (a ser convertido em pagamento inicial se aperfeiçoada a compra e venda de ações) e garantido por uma nota promissória sob posse do “Pão de Açúcar”, enquanto esta sociedade empresária, por sua vez, ajuíza pleito de adjudicação compulsória das ações a que se referiu a negociação.

2 DESCRIÇÃO SINTÉTICA DA DECISÃO

Os debates desenvolvidos pelos ministros do STF adotaram como ponto central a regência do contrato pelo art. 191 do Código Comercial ou pelo art. 1126 do Código Civil de 1916. De um lado, argumentava-se, com base em Komparato que, sendo o contrato de compra e venda mercantil caracterizado pela dupla venda (compra para revenda), não poderia a transferência das ações ser qualificada como de tal natureza. De outro lado, com base em Carvalho de Mendonça, os atos praticados externamente ao interesse da profissão de comerciante, mas em virtude de tal interesse, chamados de atos de comércio por dependência, seriam mercantis, motivo pelo qual a compra e venda em questão seria mercantil.

A previsão da compra e venda mercantil instituiu “preço, coisa e condições” como elementos essenciais do contrato de compra e venda, enquanto a compra e venda civil teria como elementos essenciais apenas o preço e a coisa, donde a discussão travada no STF atribuir grande destaque à determinação do sentido do termo “condições”. O Min. Moreira Alves entendeu que o termo “condições” deveria ser tratado como sinônimo de cláusulas, o que implicaria o entendimento de que o contrato definitivo deveria reunir todos as cláusulas do contrato preliminar, dada a necessidade de congruência entre as figuras. A determinabilidade de variáveis como o preço final no documento assinado pelos sócios da DISCO  e pelo “Pão de Açúcar”, então, não seria suficiente para caracterizar as negociações como um contrato preliminar, motivo pelo qual restaria razão à DISCO, dado o caráter de mero memorando de entendimentos do instrumento discutido em juízo – até mesmo porque os elementos determináveis não poderiam ser determinados judicialmente sem violação da liberalidade de contratar.

3 ANÁLISE CRÍTICO-HERMENÊUTICA DA DECISÃO

Procedeu adequadamente o STF ao raciocinar tipologicamente, e não conceitual-subsuntivamente, para buscar a qualificação jurídica do contrato, independentemente de esse ser assumido como preliminar ou como ainda em fase de tratativas. Senão, vejamos.

O pensamento tipológico consiste em identificar se “as notas características tidas como típicas estão presentes em grau e intensidade suficientes para que a situação de fato no seu todo corresponda à imagem fenomênica do tipo (quadro global)” (LARENZ, 2005, p. 300 e ss.). Larenz atrela ao pensamento tipológico a noção de que o produto de um texto normativo, ao inserir um tipo no texto normativo, assume um ponto de vista valorativo retor, o qual orienta a determinação de conseqüências jurídicas positivada, de modo que o tipo, visto como um quadro global, encontra fundamento na própria ratio.

Os contratos típicos previstos na legislação, ainda que sejam pretensamente definidos em lei, têm natureza de tipos jurídico-estruturais, estando os dispositivos que os caracterizam permeados por termos indeterminados, como bem pudemos notar quando da discussão travada no STF sobre o sentido da expressão “condições” no art. 191 do antigo Código Comercial. Larenz (2005, p. 665) percebe que a configuração de uma imagem global do tipo não pode irrelevar a existência de traços eventuais, pois que a variabilidade destes de acordo com as específicas situações são justamente um dos pontos centrais na distinção entre o pensamento conceitual e o raciocínio tipológico. De tal modo, obviamente que a caracterização dos contratos concretos como manifestações de um tipo jurídico-estrutural previsto em lei depende da consideração dos traços particulares e de uma avaliação sobre a possibilidade de recondução do negócio à imagem global prevista na lei. Isso significa que, em certos casos, é difícil delimitar a fronteira entre a coordenação de um negócio jurídico bilateral à imagem global de um tipo negocial legal e a caracterização de um tipo especial – dificuldade esta inerente à própria fluidez do raciocínio tipológico e cuja resolução exige sempre uma fundamentação axiológica. Ora, nos tipos jurídico-estruturais é a estrutura, ou seja, a conexão de sentido da regulamentação, o que forma o próprio tipo. Em outros termos, o legislador pode estabelecer o tipo jurídico-estrutural inclusive de modo diferente daquele pelo qual eles surgem na vida jurídica. E, de qualquer modo, mesmo quando tais tipos surgem espontaneamente no tráfego jurídico, eles são concebidos por uma regulamentação entre os contratantes, autorizada pela liberdade de contratar e pela autonomia da vontade. Nesse espaço encontramos o que se costuma chamar de “contrato atípico”. A expressão, entretanto, é imprecisa, pois designa tipos contratuais extralegais, os quais não deixam de ser regulamentações típicas jurídico-estruturais, como é o caso, originalmente, do tipo misto (combinação entre tipos contratuais previstos em lei) leasing (o qual, atualmente, já encontra revestimento legal no direito brasileiro, tornando-se, na terminologia tradicional, um “contrato típico”, regulamentado por um complexo normativo próprio). 

Como ensina Larenz (1997, p. 470 e ss.), decisiva é a imagem global resultante da regulação legal sobre uma dada figura contratual e da regulação das próprias partes em suas negociações sobre o acordo de vontades que estão a esboçar ou, propriamente, firmar. Essa consideração do contexto global da lei e do contrato é nada menos do que o clássico critério sistemático de interpretação, o qual, no entanto, vem acompanhado, na lição de Larenz, das considerações sobre os critérios interpretativos literal, histórico-teleológicos e teleológico-objetivos, congregando-se, assim, na figura do método científico-espiritual, termo com o qual o autor nomeia sua própria perspectica hermenêutica. Parece-nos que é decisiva, na coordenação da negociação a um dos tipos contratuais legais ou a uma tratativa sobre um desses tipos, uma ponderação dos elementos determinantes daquela negociação concretamente considerada. Esse juízo é uma manifestação do círculo hermenêutico, em que a recondução ao tipo legal contratual é derivada das disposições particulares componentes da negociação, ao mesmo tempo em que a qualificação jurídica possibilita a atribuição das conseqüências legalmente previstas àquele contrato concreto. Essa circularidade fato-normas, como procedimento inexoravelmente valorativo, é orientada axiologicamente pelos critérios teleológico-objetivos de interpretação, dentre os quais figura a boa-fé objetiva e a proteção à confiança nas relações obrigacionais. Dado o caráter de pauta carecida de preenchimento da “boa-fé objetiva”, obviamente que o contexto problemático e, especialmente, por tratar-se de ato jurídico com conteúdo econômico, os fins econômicos buscados pelas partes cumprem um papel determinante.

Parece-nos, no entanto, que a determinação do tipo contratual, se de compra e venda civil ou mercantil, não é o elemento decisivo para fins de qualificação do produto da negociação como memorando de entendimentos ou contrato preliminar. Agiu equivocadamente o STF ao preocupar-se, primeiramente, em qualificar juridicamente o negócio de compra e venda de ações como contrato civil ou mercantil, para, em seguida, realizar suposta subsunção da figura ao caso. Conforme explica Karl Larenz, a vinculação das partes a um contrato funda-se na previsão legal de que, no exercício da autonomia privada, as partes podem estabelecer deveres e conseqüências jurídicas para si próprias, reconduzindo-as ao tipo legal “contrato obrigacional juridicamente válido”. O autor explica que só podemos saber de que tipo de contrato se trata em uma dada situação quando determinarmos a que propriamente as partes se obrigaram, o que exige a interpretação das declarações das partes do contrato. Ora, o STF fez exatamente o oposto: buscou caracterizar, em abstrato, a compra e venda de ações como civil ou mercantil para, em seguida, qualificar a que as partes efetivamente se obrigavam. Em outras palavras, a determinação do sentido da “irretratabilidade” prevista no documento em relação à DISCO foi feita posteriormente à qualificação do tipo contratual referente à compra e venda de ações. Em consonância com o pensamento de Larenz, seria essencial decidir primeiro se a “irretratabilidade”, de acordo com a manifestação de vontade das partes, deveria ser entendida como mera impossibilidade de desistir das futuras negociações antes de examinar as condições da operação a ser realizada (entendimento do juízo de primeiro grau) ou como, em sentido forte, a típica nota de um contrato preliminar perfeitamente aperfeiçoado (como foi decidido pelo Tribunal de Justiça). 

Em contrapartida ao colocado no parágrafo anterior, poderíamos apresentar outra lição de Larenz, para quem não se poderia considerar como juridicamente determinante, de pronto, a interpretação do declaratário a respeito da mensagem proferida pelo declarante, o que, aparentemente, implicaria a inviabilidade de qualificação da irretratabilidade em sentido forte. No entanto, devemos notar que Larenz apenas está a advertir aqueles que entendem ser determinante puramente o entendimento do declaratário, pois tal lição deve ser lida conjugadamente com o núcleo do pensamento do autor sobre a interpretação contratual, o qual consiste na ideia de que o ordenamento jurídico tutela a confiança do declaratário da manifestação do declarante. Obviamente, tal confiança não pode ser protegida apenas em nome do que o declaratário diz ter entendido, mas apenas se esse entendimento é congruente com as circunstâncias da declaração. Não se trata, pois, de buscar puramente o efetivamente pensado ou o efetivamente entendido, mas sim o significado normativo da declaração, para o qual, obviamente, é decisivo o horizonte compreensivo do declaratário. Aplicar tal lição ao caso em questão significa dizer que a qualificação da irretratabilidade como manifestação de uma contratação preliminar ou como um mero compromisso de não encerrar abruptamente as negociações terá como eixo hermenêutico a forma como o “Pão de Açúcar” recebeu a declaração dos sócios da DISCO. Mas quais seriam os critérios para uma identificação juridicamente adequada do horizonte compreensivo do “Pão de Açúcar” sem que isso atribua a tal sociedade empresária um papel unilateral na determinação do sentido da mensagem manifestada pela DISCO?

Larenz entende que o intérprete deve colocar-se na situação do declaratário e levar em conta todas as circunstâncias por ele conhecidas ou cognoscíveis no momento da declaração. O “Pão de Açúcar”, em consonância com a lição do autor, deve ser tratado como um participante da tradição lingüisticamente partilhada na sociedade brasileira e, especificamente, no jogo-de-linguagem jurídico e na tradição jurídica negocial da respectiva comunidade jurídica. Ademais, ponto fulcral na questão diz respeito à diligência dos envolvidos na busca pelo esclarecimento do sentido das manifestações de vontade exaradas na negociação. Por um lado, Larenz ensina que um declaratário cuidadoso deve sempre perguntar ao declarante o que quis dizer com eventual manifestação dúbia. Por outro, o autor ensina que, caso se considere que o declaratário tomou as cautelas necessárias, o declarante, para fins de evitar vincular-se àquilo que não deseja, deve buscar ser diligente e deixar explícita a sua vontade, sob pena de ter que deixar valer contra si o significado normativo da declaração, mesmo que, psicologicamente, tivesse desígnio diverso. Em outras palavras, cabe ao declarante expressar-se de modo eficiente, de forma a permitir que o declatário entenda claramente aquilo que pretende, em respeito ao critério teleológico-objetivo da “boa-fé objetiva”. Ora, parece-nos que a manifestação do declarante, ao se qualificar como irretratável, não pode ser presumidamente compreensível como o frágil desígnio de se comprometer a continuar a realização de negociações. Se o sentido de irretratabilidade desejado pelo declarante não era o que venho chamando aqui de sentido forte, ou seja, a formação de um contrato preliminar que o vincularia a firmar, posteriormente, contrato definitivo, deveria ter agido diligentemente, de forma a introduzir tal possibilidade no horizonte compreensivo do declaratário. Fez, no entanto, o oposto, de forma a induzir o declaratário a nutrir a expectativa jurídica de concreção do contrato definitivo, dada a garantia estabelecida pela assinatura daquele documento, normativamente compreendido como um contrato preliminar de compra e venda, seja esta de natureza civil ou comercial. Assim, o termo “condições” não pode ser supervalorizado e considerado decisivo para a configuração do produto da negociação como protocolo de intenções ou contrato preliminar, sob pena de um detrimento da dimensão pragmática da linguagem em nome de uma prevalência da dimensão semântica. Para não incorrermos em omissão, informamos que nos parece adequado o entendimento de Carvalho de Mendonça (2003) sobre o caráter comercial (atualmente empresarial) do contrato de compra e venda de ações, tendo como referência o critério do interesse empresarial que ali gravita, ainda que os sócios da DISCO sejam pessoas físicas não-exercentes de atividade empresarial, a qual é de titularidade da sociedade empresária. Por outro lado, é perfeitamente plausível a fixação dos contornos essenciais do negócio em um contrato preliminar, a serem posteriormente especificados, desde que dentro da moldura pré-determinante eleita pelas próprias partes no exercício de sua autonomia privada. Assim, ainda que o termo “condições” seja entendido como “cláusulas”, nada impõe que a inferência duvidosa de que haja uma exigência de definitividade na determinação fechada de seus conteúdos para o aperfeiçoamento do contrato preliminar prevaleça sobre o sentido normativo vetorizado pela boa-fé objetiva da cláusula do instrumento ora questionado que fala em irretratabilidade da declaração da DISCO.

4 CONCLUSÃO

A sociedade empresária “Pão de Açúcar” formulou seu pleito judicial de forma atécnica, pois a negociação realizada poderia, no máximo, ser qualificada como um contrato preliminar, mas nunca como um contrato definitivo, motivo pelo qual sua execução só poderia ensejar a assinatura do contrato final. Ora, a adjudicação compulsória das ações só poderia ser fundada no contrato definitivo, de forma que só poderia ser requerida em forma de cumulação sucessiva, sendo o pedido antecedente referente à assinatura do contrato definitivo. Ainda assim, parece-me que foi equivocado o entendimento jurídico do STF ao considerarmos que o caminho de fundamentação escolhido negligenciou o sentido normativo da declaração de vontade manifestadas pelos sócios da DISCO em face do horizonte compreensivo do declaratário, o “Pão de Açúcar”.

De todo modo, o tema do contrato preliminar foi regulado expressamente pelo Novo Código Civil. A solução eleita pelo legislador para a caracterização jurídico-positiva do contrato preliminar foi influenciada pela histórica decisão do STF ora estudada. Gonçalves (2015) bem sintetiza as novidades do Código Civil de 2002 que teriam repercussões significativas para a apreciação do “caso Disco” caso este fosse regido pelo novo diploma. Em primeiro lugar, atualmente, o contrato preliminar deve ser composto por todos os elementos essenciais do contrato definitivo a ser celebrado, excluída a forma prescrita ou não defesa em lei, o que significou a resolução do debate sobre a relevância dos elementos acidentais. Em segundo lugar, o Novo Código Civil também dirimiu as dúvidas quanto às conseqüências jurídicas do descumprimento do contrato preliminar ao prever a possibilidade de que a parte interessada requeira o suprimento judicial da vontade da outra, de forma a configurar uma execução específica do acordo.

Em relação à caracterização da compra e venda de ações como civil ou mercantil, a adoção da teoria da empresa pelo Novo Código Civil impõe uma avaliação à luz do novo sistema jurídico-positivo de direito empresarial, o qual não mais segue a teoria dos atos de comércio. Ora, a nova codificação revogou grande parte do antigo Código Comercial, inclusive aquela referente aos atos de comércio, em que estava inserida o art. 191. Parece-nos, de todo modo, que se mantém intocável a lição de Carvalho de Mendonça (2003) sobre os atos que dizem respeito ao interesse da atividade, agora, chamada de empresarial. Ora, ainda que a noção de “atividade típica de mercancia” tenha sido substituída pela de “modo empresarial de exercício da atividade econômica”, a compreensão dinâmica do empreendimento engloba a compra de ações da DISCO pela sociedade empresária “Pão de Açúcar”, o que, obviamente, determinaria uma modificação nos contornos da empresa desenvolvida por esta pessoa jurídica.

REFERÊNCIAS

GONÇALVES, Leonardo Gomes Ribeiro. Análise e reflexões sobre o caso “Distribuidora de Comestíveis ‘Disco’ S/A versus Supermercados Pão de Açúcar S/A” (RE 88.716/RJ). BDJur, Brasília, DF, 5 mar. 2010. Disponível em: <http://bdjur.stj.jus.br/dspace/handle/2011/27574>. Acesso em:  16 de jan. 2015.

LARENZ, Karl. Metodologia da Ciência do Direito. 3a. ed. Calouste Gulbenkian, 1997.

MENDONÇA, José Xavier Carvalho de. Tratado de direito comercial brasileiro: volume I. Campinas: Russell, 2003.