Resumo: O presente trabalho visa discorrer sobre uma visão do instituto do concubinato dentro do ordenamento jurídico brasileiro, a qual, desde uma perspectiva histórica-jurídica se trata de uma das figuras que sempre foi disciplinada por meio de “normas de exclusão”, sendo que, atualmente, por meio do moderno estudo do Direito de Família reacende a discussão sobre o reconhecimento de direitos a tais relações.

Palavras-chave: Concubinato. Direito de família. Entidade familiar. Alimentos.

Abstract: This paper aims to discuss a vision of concubinage the institute within the Brazilian legal system , which, from a historical and legal perspective it is one of the figures that has always been disciplined through "exclusion rules " , and currently through the modern study of Family Law rekindles the debate on the recognition of rights to such relations.

Keywords: Conbuinage. Family law’s. Family entity. Foods.

INTRODUÇÃO

O instituto do concubinato se trata de uma das figuras que mais possui associações com a negação no ordenamento jurídico brasileiro. Quando se trata sobre o concubinato é comum negar diversas possíveis existências de direitos e obrigações nessa relação interpessoal, e, principalmente, seu reconhecimento jurídico.

Contudo, tal questão deve ainda ser avaliada no sentido de que, mesmo com a maioria esmagadora de “nãos!”, trata-se de uma realidade fática corriqueira, o presente trabalho apresentará, por meio de uma revisão bibliográfica, a visão atual do ordenamento jurídico pátrio sobre tal instituto, passando pela visão moderna da doutrina e a influência desta ao reconhecimento de um dos direitos mais negados ao concubinato, o direito de alimentos.

1 O CONCUBINATO

O concubinato se trata de uma das figuras mais “injustiçadas” pelo Direito Brasileiro, justamente, por ser em si, uma relação, tradicionalmente, contrária aos princípios norteadores do Direito de Família e a própria sociedade brasileira.

Por concubinato, em apertada síntese, entende-se como a relação de duas pessoas que se encontram impedidas de manter uma relação conjugal devido ao matrimônio de uma ou ambas.

O Código Civil de 2002 conceituou tal figura em seu artigo 1.727, como “as relações não eventuais entre o homem e a mulher, impedidos de casar, constituem concubinato”.

Passasse a analisar melhor essa figura.

1.1 O Concubinato em uma breve e atual perspectiva histórico-jurídica no Brasil. Do Código Civil de 1.916 até o Código Civil de 2.002

Como se sabe, o Brasil teve, em seu processo de colonização, implantado em si a cultura cristão-católica, representada, principalmente, na figura dos jesuítas, durante a história inicial de colonização.

Assim, logicamente, temos, em nosso país, que a ideia de moral é retratação, por exemplo, dos “Dez Mandamentos”, dos “Sete Pecados Capitais” e outras figuras que aquela doutrina religiosa ensina, ou seja, o Brasil adotou a moral cristã como base para a vida em comunidade nos diversos âmbitos (familiar, social e etc).

Dentro da moral cristã, a mesma impõe a monogamia nos relacionamentos conjugais, ou seja, um indivíduo deve manter relacionamento com apenas uma pessoa de sexo oposto (e de preferência para o resto da vida).

A título de ilustração, cita-se Clóvis Beviláqua:

Em todo Occidente, a família é fundada sobre a monogamia, modo de união conjugal mais puro, mais conforme aos fins culturaes da sociedade, e mais apropriado á conservação individual tanto dos cônjuges, quanto da prole.

O vínculo matrimonial é perpetuo, em nosso direito. O casamento valido só se dissolve com a morte de um dos cônjuges[1].

Essa mesma moral cristã não apenas influenciou a forma como devem ser regrados os relacionamentos amorosos, mas também o próprio sistema jurídico brasileiro.

É como se observa no Código Civil de 1916 a ideia de constituição de família apenas ocorreria se houvesse o casamento entre um homem e uma mulher. A união de duas pessoas fora do matrimônio (e que dela gerasse filhos) não era mencionada especificamente no antigo Codéx – ao ponto da doutrina e jurisprudência daquele tempo classificar como “família ilegítima” – sendo mencionado em determinados artigos como o antigo 358[2], que vedava o reconhecimento de filhos fora do casamento ou outras normas sobre o reconhecimento de filiação[3].

Entretanto, com o passar do tempo, o direito brasileiro – como ciência social – teve a necessidade de se adequar com a sociedade diante da situação de que o número de “famílias ilegítimas” estava aumentando, obrigando a intervenção jurisdicional para a proteção daqueles.

Um exemplo se dá pela elaboração da súmula n. 382 do STF, de 1964, a qual disciplinava que: “A vida em comum sob o mesmo teto more uxorio, não é indispensável à caracterização do concubinato”. Infelizmente, até o ano de 1.988, com a vigência da nova Constituição Federal, a matéria do concubinato era exclusivamente jurisprudencial, sem a interferência legislativa sobre a temática[4].

Com a Constituição Federal de 1988, houve, finalmente, a separação da figura da união estável a ideia de concubinato, por meio do § 3°, do artigo 226:

Art. 226. A família, base da sociedade, tem especial proteção do Estado:

(...)

§ 3° - Para efeito de proteção do Estado, é reconhecida a união estável entre o homem e a mulher como entidade familiar, devendo a lei facilitar sua conversão em casamento[5].

Após a promulgação da Constituição Federal, e sua proteção a união estável, tanto o legislador como o juiz tiveram mais facilidades para estabelecer as devidas proteções a essa nova reconhecida família dentro do ordenamento jurídico.

Uma dessas “proteções” se deu com o advento das tão criticadas lei n. 8.971/94 e lei n. 9.278/96:

O primeiro daqueles diplomas outorgou aos companheiros direito a sucessão e a alimentos. Requer, entretanto, para que a mulher seja reconhecida enquanto tal, comprovada convivência por mais de cinco anos ou com prole, na companhia de homem solteiro, separado judicialmente, divorciado ou viúvo. No art. 1°, parágrafo único, o diploma atribui idêntica tratativa ao companheiro de mulher sem vínculo conjugal ou separada judicialmente.

A lei. N. 9.278/96 é mais abrangente, pois considera como união estável qualquer tipo de união entre o homem e a mulher, mesmo impedidos de casar, mesmo com duração inferior a cinco anos e mesmo sem prole comum. Entre outras benesses, cumpre realçar a de seu art. 5°, que cria uma presunção relativa de serem comuns os bens adquiridos durante a convivência[6].

Ambas as leis acima mencionadas apresentaram importantes contribuições e influência a atual legislação privada, dentre elas, pode-se citar: i) a determinação da competência a Vara de Família para dirimir litígios referentes a união estável, e; ii) o direito real de habitação dos companheiros como, por exemplo, o direito sucessório.

Em especial a lei n. 9.278/96, apresentava os requisitos necessários para a configuração da união estável em seu artigo 1°, a qual disciplinava que “é reconhecida como entidade familiar a convivência duradoura, pública e contínua, de um homem e uma mulher, estabelecida com objetivo de constituição de família”.

Com o passar dos anos, a doutrina e jurisprudência vieram relativizando os requisitos apresentados no artigo 1° da lei n. 9.278/96, retirando alguns requisitos e mitigando outros, como, v.g., o fim da necessidade do prazo de 05 (cinco) anos para estabelecer a união estável, a perda da aplicação da súmula n. 382 do STF, que obriga a configuração da more uxorio, a possibilidade de configuração da união estável com um dos conviventes estar casado, mas separado de fato, dentre outras[7].

Posteriormente, com o advento do Código Civil de 2002, o instituto da união estável passou a ser disciplinado dentro do Livro IV (direito de família) tendo até um título próprio, porém, acabou ainda sendo bastante influenciada pela lei n. 9.278/96, como se observa na leitura do artigo 1.723, caput, da Carta Civil ao dispor que “é reconhecida como entidade familiar a união estável entre o homem e a mulher, configurada na convivência pública, contínua e duradoura e estabelecida com o objetivo de constituição de família”.

O Código Civil de 2002, seguindo o Código de 1916, também disciplinou sobre o concubinato, em seu artigo 1.727, dentro do título reservado a união estável, com a seguinte redação: “as relações não eventuais entre o homem e a mulher, impedidos de casar, constituem concubinato”.

1.2  O concubinato na atual legislação brasileira

O concubinato, atualmente, é disciplinado pela Lei Civil[8]. Como apontado anteriormente, o Código Civil, em seu artigo 1.727, aponta que, ficará constituído o concubinato quando, em uma relação não eventual entre um homem e uma mulher, um deles ou ambos estarem impedidos em casar.

Observa-se que, o elemento principal para a configuração do concubinato, a luz do Código Civil, é, ao menos uma das partes estarem impedidas de casar. O termo utilizado “relações não eventuais”, remetem a ideia da união estável, havendo a necessidade de incluir o impedimento do casamento para haver uma distinção dos institutos do concubinato com a união estável. Por essa razão, ou seja, pela necessidade de separar tais institutos, afirma-se que o artigo 1.727 é uma norma de exclusão, seguindo o mesmo caminho de outros dispositivos dentro da Lei Civil ao vedar direitos ao concubino, como o artigo 550 que prevê a anulação de doação do cônjuge adúltero ao seu cúmplice[9].

2 O CONCUBINATO À LUZ DA JURISPRUDÊNCIA NACIONAL

O concubinato se trata de uma das questões mais delicadas dentro do Direito de Família, em sua evolução histórica, houve, dentro dele, o reconhecimento de uma nova entidade familiar que ia contra as legislações e entendimento jurídico tradicional, que seria a união estável.

Todavia, mesmo ainda havendo o reconhecimento, até constitucional, da união estável, o concubinato sempre sofreu repressão por ferir o conceito cultural e tradicional de família.

Atualmente, prevalece o entendimento que o concubinato não é entidade familiar, mas mera sociedade de fato, fazendo uma analogia ao direito obrigacional. Justamente porque a família é ainda objeto de proteção especial do Estado, visto que, ainda, a sociedade brasileira é baseada por uma moral cristã, que abole qualquer relacionamento adulterino.

Entretanto, acredita este autor, que tal entendimento, de que o concubinato é sociedade de fato irá perder força e aquele terá reconhecido a direitos similares a uma entidade familiar, porém, não sendo reconhecida como uma entidade de fato em si, uma vez que, a evolução dos relacionamentos no mundo atual vem, constantemente, modificando, discutindo e admitindo ideias antes condenadas não pelo Direito, como também pela própria sociedade, como a recente notícia do reconhecimento, extrajudicial, de uma união estável poliafetiva[10], dentre outras novas dimensões que interferem o direito de família[11].

2.1  O reconhecimento judicial do concubinato

Continuando, como apontado, o entendimento de que o concubinato não se trata de entidade familiar, mas de sociedade de fato se dá pela Súmula 380 do STF, criada em 1.964, a qual dispõe que “comprovada a existência de sociedade de fato entre concubinos, é cabível a sua dissolução judicial, com partilha do patrimônio adquirido pelo esforço comum”. Tal Súmula foi elaborada para, naquele tempo, tratar sobre o que atualmente se denomina como união estável e não o concubinato “impuro”. Contudo, pela falta de mais dispositivos legais sobre o concubinato, os Tribunais do país vêm se utilizando dessa súmula (de quase 50 anos) do STF para tratar sobre aquele instituto.

A título de exemplificação, segue abaixo a ementa proferida pelo Tribunal de Justiça do Distrito Federal:

CONSTITUCIONAL. CIVIL. AÇÃO DE RECONHECIMENTO E DISSOLUÇÃO DE SOCIEDADE DE FATO C/ C PARTILHA DE BENS. RELACIONAMENTO AMOROSO. HOMEM CASADO. IMPEDIMENTO. CONCUBINATO IMPURO. CARACTERIZAÇÃO. PRINCÍPIO DA MONOGAMIA. RECONHECIMENTO E DISSOLUÇÃO. PARTILHA. POSSIBILIDADE. SÚMULA Nº 380 DO STF. PASSIVO. INCLUSÃO. IMPOSSIBILIDADE. INOVAÇÃO. PRINCÍPIO DA EVENTUALIDADE. SUPRESSÃO DE INSTÂNCIA. RECURSO CONHECIDO E IMPROVIDO. SENTENÇA MANTIDA INCÓLUME. 1. O relacionamento amoroso entre as partes, um deles casado, fato conhecido da outra, configura-se em concubinato impuro e não em união estável, em face do impedimento matrimonial previsto no art. 1.521, inciso VI, do Código Civil, pois no Brasil vigora o princípio da monogamia. Inteligência do art. 1.727 do CC. 2. Comprovada a existência do concubinato e a aquisição de bens pelo esforço comum durante a relação, devem eles ser partilhados na proporção de 50% para cada litigante, protegida a meação da mulher. Inteligência da súmula nº 380 do STF. 3. Pode ser incluído na partilha o passivo do réu relativas a dívidas de natureza " propter rem, incidentes sobre os imóveis objeto da partilha (incluídos IPTU em atraso, dívidas hipotecárias e outras relativas aos bens imóveis), se a matéria foi objeto de indagação na contestação e na apelação, face ao princípio do tantum devolutum quantum apellattum", esculpido no art. 515, §1º do CPC, a ser apurado em liquidação de sentença. Recurso conhecido e parcialmente provido.[12]

A súmula, claramente, remete ao direito obrigacional ao denominar a relação entre concubinos em “sociedade de fato”.

Os doutrinadores e juristas por meio de edição de jurisprudência e interpretação das normas infraconstitucionais, geralmente, consideram concubinato adulterino um instituto pertencente ao direito das obrigações, ou seja, fora do campo de família.

Na maioria das vezes, os poucos direitos concedidos aos concubinos são concedidos para evitar uma situação de enriquecimento ilícito.

(...)

Nessa esteira, os tribunais contribuem para a formação da concepção de que o concubinato adulterino seria uma sociedade de fato, excluindo-o do direito de família como espécie de entidade familiar.

(...)

Logo, o concubinato adulterino não constrói nenhuma espécie de entidade familiar disciplinada pela Constituição Federal posto que o sistema jurídico pátrio é monogâmico e não admite com concurso de entidades familiares, portanto se existe um casamento ou união estável, e paralelamente, uma relação extraconjugal, está última certamente não terá amparo legal por se constituída fora dos requisitos legais[13].

Assim, vale analisar a forma como é tratado o concubinato no Direito Brasileiro.

Para De Plácido e Silva, entende-se sociedade de fato como:

A que se forma do acordo entre duas ou mais pessoas para a exploração de negócios em comum, sem atender às formalidades legais de registro de contrato e de firma.

(...)

As sociedades de fato podem preexistir sem contrato escrito. Assim, comprovam-se por fatos circunstanciais, que atestam sua real, ou efetiva existência, e a intenção das pessoas que a compõem em manter uma soma de negócios sob uma comunhão de interesses e de bens.[14]

A equiparação à sociedade de fato foi o caminho optado pela jurisprudência em tentar evitar o enriquecimento ilícito entre uma das partes numa relação adulterina, não tornando a justiça mais cega do que já é em relação ao concubinato.

Portanto, à luz da jurisprudência brasileira, caso uma concubina deseja encerrar sua relação extraconjugal e durante a união adquiriu bens e deseja discutir sobre divisão dos mesmos, ela deverá percorrer os seguintes caminhos abaixo.

Inicialmente promover uma ação de reconhecimento e dissolução de sociedade de fato que tramitará em uma Vara Cível residual[15] e não em uma Vara especializa de família, já que não estamos falando em uma suposta lide baseada no direito de família, mas em direito obrigacional, por ser sociedade de fato.

Vale apontar que, a concubina não poderá requerer na demanda a meação patrimonial, direito de alimentos e direito sucessório, apenas a participação patrimonial nos termos da Súmula 380 do STF[16].

Não há sombra de dúvidas que, mesmo afastando a ideia do direito de família, a presente demanda deve tramitar em segredo de justiça por estar interferindo na esfera individual das partes, com base no artigo 93, inciso IX, da Constituição Federal de 1988 cumulado com o artigo 155 do Código de Processo Civil.

Deverá o concubino-requerente, no desenvolver processual, comprovar que houve a relação extraconjugal não eventual entre as partes e, durante esse período, houve a conquista de um patrimônio comum a qual as partes possuíram em condomínio, como podemos retirar das lições de direito comercial:

Sendo necessária a prova de sua existência por parte de um terceiro, como um credor, por exemplo, admite-se a sua demonstração por qualquer meio admitido em direito. (...)

Como não há personalidade jurídica, não há como a sociedade deter autonomia patrimonial nem capacidade negocial ou processual, decorrendo disso que os bens – e dívidas  eventualmente, detidos pela sociedade são considerados patrimônio especial, de titularidade comum entre os sócios, ou seja, os sócios os possuiriam em condomínio. (...)

A sociedade em comum é uma sociedade contratual, de pessoas e de regime de responsabilidade ilimitada para todos os sócios, havendo solidariedade entre eles e a sociedade e entre si[17].

Portanto, em regra, a divisão dos bens e/ou dívidas deverá ser na proporção de 50% (cinquenta por cento) para cada um, caso não ocorra transação entre as partes.

O cônjuge traído poderá se valer dos instrumentos de intervenção de terceiros caso demonstre o interesse jurídico na partilha de bens discutido em juízo.

Por fim, haverá a sentença reconhecendo e dissolvendo a sociedade de fato e realizando a partilha de bens, sendo que a parte declaratória da sentença não servirá, como apontado acima, para nenhum efeito sucessório ou qualquer outro reconhecimento de direitos.

Por mais que tenha apresentado um pequeno esboço da ação de dissolução do concubinato, poderá o leitor se indagar se a concubina teve filhos e queira discutir o direito de alimentos da criança e a conhecida “indenização por serviços domésticos”. Sobre tais temas passa-se a tratar.

2.2 Dos direitos dos filhos “adulterinos”

Como se sabe, a Constituição Federal de 1.988 apresentou avanços ao direito de família, em especial, a proteção dos filhos, declarando direitos como o direito de herança (art. 5°, inciso XXX) e o princípio da igualdade dos filhos (art. 227, § 6°).

Anteriormente a Constituição Federal, os filhos havidos fora do casamento sempre sofreram com a impossibilidade de reconhecimento de filiação, tanto que, o Código Civil de 1916 vedava em seu artigo 358, sendo que, por meio de um processo histórico, iniciando pelo Decreto -Lei n. 4.737/42 iniciou o reconhecimento dos direitos dos filhos “espúrios”, tendo até a jurisprudências sobre o concubinato (antes de 1988) influenciado no reconhecimento de direito aos filhos “adulterinos”[18].

E, a partir da Constituição Federal, em especial com o artigo 227, § 6°, que trata do princípio da igualdade dos filhos, atingiu-se uma isonomia de direitos entre filhos advindos dentro ou fora do casamento, não havendo mais distinção entre eles.

Como apontado acima, o próprio instituto do concubinato colaborou nessa jornada de igualdade entre os filhos. Porém, até hoje, a doutrina apresenta a possibilidade do filho “adulterino” em receber alimentos e ter direito de herança como se fosse um dos poucos direitos reconhecidos da concubina, o que é extremamente equivocado, já que a relação entre os concubinos e um deles com o filho são relações jurídicas totalmente diferenciadas.

Todavia, é inevitável o enfrentamento dos efeitos jurídicos próprios de relação de família, quando envolver filhos comuns dos concubinos. Nesta dimensão, as relações entre pais e filhos são em tudo iguais às de qualquer entidade familiar, inclusive do casamento e da união estável.[19]

Não há sentido tentar justificar os direitos dos filhos (com todo o avanço concedido pela Constituição Federal de 1988) com a forma que o concubinato é disciplinado no atual ordenamento jurídico.

2.3 A indenização por serviços domésticos

A indenização por serviços domésticos, também denominada de indenização por serviços prestados, é uma construção jurisprudencial, que fortalece a ideia de disciplinar o concubinato como uma sociedade de fato, pois, ao admitir que uma concubina tem direito a uma indenização por prestar serviços domésticos ao concubino equipararia a figura daquela a uma prestadora de serviços. Neste sentido já julgou o STJ:

RECURSO ESPECIAL. CONCUBINATO. AUSÊNCIA DE PATRIMÔNIO COMUM. PRETENSÃO DE INDENIZAÇÃO POR SERVIÇOS PRESTADOS. POSSIBILIDADE. PRECEDENTES DESTE STJ. RECURSO CONHECIDO E PROVIDO. 1. Inexistindo acréscimo patrimonial e, por conseguinte, quaisquer bens a serem partilhados, entende esta Corte Superior possível o pagamento de indenização ao convivente que se dedicou exclusivamente aos afazeres domésticos, a título de indenização por serviços prestados. Precedentes. 2. Recurso conhecido e provido.[20]

Entretanto, a tentativa de resguardar algum direito a concubina acabou se mostrando mais prejudicial do que se não reconhecesse esse direito de indenização, uma vez que, equipara a relação de concubinato como uma relação estritamente negocial, levando ao “pé da letra” a origem da palavra (concubere: compartilhar o leito), deixando de lado o respeito à dignidade da pessoa humana e o sentimento afetivo que uma das partes possui com outra.

Rodrigo da Cunha Pereira afima: ‘falar em indenização por serviços prestados seria o mesmo que admitir cobrar por serviços de natureza amorosa e sexual, inadmissível em Direito’. E ainda, que essa sempre foi uma forma ‘camuflada’ de reivindicar e conceder alimentos para quem dele realmente necessita[21].

Por sorte, o Superior Tribunal de Justiça vem revendo seu entendimento e proibindo a concessão da indenização por serviços domésticos, todavia, valendo-se de uma fundamentação arriscada, ou seja, alegando que a concessão desse direito de indenização seria um atalho para atingir os bens da família legítima[22].

De fato, querer proteger o bem de família legítima não deixa de ter lógica, porém, a necessidade de interromper com o pensamento da indenização por serviços domésticos se dá mais em vista da necessidade do princípio da dignidade humana em relação ao concubinato, pois, trata-se de uma relação de afeto de, ao menos, uma das partes.

3 É POSSÍVEL PENSÃO ALIMENTÍCIA NO CONCUBINATO?

Passa-se agora a realizar uma breve análise da possível compatibilidade da pensão alimentícia no concubinato no ordenamento jurídico brasileiro.

Para realizar a presente reflexão, necessário se observar alguns dos argumentos contrários ao próprio reconhecimento jurídico ao concubinato e o instituto de alimentos.

3.1 Uma visão moderna sobre a entidade familiar

Dentro do direito civil, o direito de família é o sub-ramo que mais sofre modificações jurídicas e legislativas. O exemplo dessa questão que interessa para o presente artigo se trata da entidade familiar.

A entidade familiar possui como uma significativa norma de proteção os artigos 226 e 227 da Constituição Federal, a qual disciplinam – dentre outras matérias – sobre a união estável, o casamento e a relação monogâmica.

Dentro do moderno estudo de direito de família, já é entendimento pacificado a aceitação do princípio da pluralidade dentro do conceito de família[23], ou seja, o reconhecimento da existência de outras vertentes familiares que não se limitam mais a figura do casamento, v.g., a família monoparental. Vem crescendo o entendimento que o artigo 226 da Constituição Federal, ao apontar a figura do casamento, união estável não esta apresentando uma ordem taxativa, mas uma ordem exemplificativa, como se pode observar no reconhecimento de união homoafetiva, e ampliação de entidade familiar para a pessoa que vive sozinha (família unipessoal) poder se valer dos benefícios da impenhorabilidade do bem de família[24].

Vale citar Tânia da Silva Pereira:

Novos tipos de grupamento humano marcados por interesses comuns e pelos cuidados e compromissos mútuos hão de ser considerados como novas ‘entidades familiares’ a serem tuteladas pelo direito.

(...)

Essas ‘famílias possíveis’ se somam àquelas consideradas tradicionais, desvinculadas do fator biológico; não mais se pode ignorar a existência de comunidades formadas por pessoas que se propõem a viver em grupo, motivadas muitas vezes por razões religiosas ou ideológicas, agrupamentos na busca da sobrevivência ou autossuficiência.[25]

A tendência do moderno direito de família é a ampliação do conceito de entidade familiar, para figuras antes reprovadas socialmente, por, justamente, hoje, serem aceitas (ou haver a necessidade da intervenção do Direito para serem aceitas) por se tratar de uma realidade cada vez mais forte. O que se aplica perfeitamente ao concubinato.

3.2  O concubinato, portanto, seria uma nova entidade familiar?

Sobre essa indagação, remete o leitor a opinião deste autor que considera que o concubinato dificilmente poderá ser visto como uma nova entidade familiar, por uma questão cultural, defendendo que o caminho mais interessante seria a equiparação dos institutos, reconhecendo assim alguns dos direitos que hoje são negados ao concubinato.

Criticando a atual visão jurídica do instituto do concubinato, Maria Berenice Dias aponta que:

Negar a existência de famílias paralelas – quer um casamento e uma união estável, quer duas ou mais uniões estáveis – é simplesmente não ver a realidade. Com isso a justiça acaba cometendo enormes injustiças. (...) Ao contrário do que dizem muitos – e do que tenta dize Ra lei (CC 1.727) -, o concubinato adulterino importa, sim, para o direito. Verificadas duas comunidades familaires que tenham entre s um membro em comum, é preciso operar a apreensão jurídica dessas duas realidades[26].

Ainda, Maria Berenice Dias, em um pensamento de vanguarda, entende ser necessário o reconhecimento como entidade familiar:

Além disso, reconhecer apenas efeitos patrimoniais, como sociedade de fato, consiste em uma mentira jurídica, porquanto os companheiros não se uniram para constituir uma sociedade. Por fim, desconsiderar a participação do companheiro casado na relação concubinária, a fim de entendê-la como monoparental em havendo filhos, ofende o princípio da livre escolha da entidade familiar, pois se estaria diante de uma entidade monoparental imposta[27].

Volta a apontar que este autor não compartilha do mesmo pensamento da respeitada jurista Maria Berenice Dias, já que acredita que a sociedade brasileira ainda não amadureceu o pensamento de uma relativização dos preceitos morais que lhe são ensinados, logicamente, com a evolução da tecnologia e da globalização essa nova forma de interpretação dos preceitos morais serão alterados com toda uma construção na mudança da mentalidade de se enxergar o social, como, v.g., o pensamento que será defendido a seguir.

Adiante, vale apresentar uma pequena crítica a uma divisão dentro do instituto do concubinato defendida por alguns estudiosos em direito de família. A parcela da doutrina que divide o concubinato em de boa-fé e de má-fé.

O concubinato de boa-fé seria aquele que, uma das partes não teria conhecimento do outro relacionamento do seu parceiro, por outro lado, o de má-fé, é quando se tem esse conhecimento.

Diante da realidade que se coloca, e em face da enorme a dificuldade no enfrentamento destas situações, acaba a doutrina por tentar modalidades classificatórias. Chamando ditos relacionamentos de concubinato adulterino, procede-se à identificação de espécies: concubinato adulterino puro ou de boa-fé e concubinato adulterino impuro ou de má-fé. A diferença centra-se exclusivamente no fato de a mulher ter ou não ciência de que o parceiro se mantém no estado de casado ou tem outra relação concomitante. Assim, e ainda segundo esta corrente que vem se fortalecendo, somente quando a mulher é inocente, isto é, afirma não ser sabedora de que seu par tem outra, há o reconhecimento de que ela está de boa-fé e se admite o reconhecimento da união estável, com o nome de união estável putativa[28].

Ao considerar o concubinato de boa-fé o correto seria classificá-lo como uma união estável putativa, apresentando todos os elementos que configuram a união estável, a saber: publicidade, estabilidade, continuidade e ânimo de constituir família, e, principalmente, a ignorância do outro relacionamento. A lógica seria que, o reconhecimento dos direitos da união estável de fato para a putativa;

Já o concubinato de má-fé é quando, mesmo com os elementos constitutivos da união estável, o concubino tinha conhecimento do outro relacionamento de seu parceiro. Sendo assim, não seria protegido pelo direito[29].

Admitir essa divisão estaria ainda dando “proteção” a uma injustiça dentro do concubinato, fugindo também um pouco da realidade.

Isso porque, dentro de uma relação adulterina, normalmente a parte que ignorava a situação acaba tendo conhecimento no decorrer da relação do impedimento da outra parte, e muitas vezes, em razão da afetividade que sente pelo parceiro, e até por medo dentre outras justificativas, acaba continuando na relação de concubinato, assim sendo acaba prejudicando a parte de “má-fé” por estar agindo por razões maiores que a má-fé.

Ademais, caso admitisse o concubinato como entidade familiar estaria ferindo não o princípio da monogamia (princípio estritamente ligada a uma questão cultural), mas ao próprio princípio da afetividade pelo concubino que, no caso, estaria envolvido em dois relacionamentos (o concubinato mais o casamento ou a união estável), uma vez que, o affectio é considerado o princípio matriz na constituição de família que “unida por laços de liberdade e responsabilidade, e desde que consolidada na simetria, na colaboração, na comunhão de vida”[30]. Uma vez que, se a parte adultera mantém um relacionamento em concubinato e outro em união estável, o mesmo não preencherá o requisito da afetividade (independente de estar de “boa” ou “má-fé”), sendo que a afetividade só começaria se ele encerra-se o relacionamento anterior.

Para entender melhor, o princípio da afetividade já não é mais preso ao seu sentido ontológico, mas abrange também a ideia de solidariedade, respeito, proteção e convivência familiar, sendo a base na entidade familiar.

Na relação entre cônjuges e entre companheiros o princípio da afetividade incide enquanto houver afetividade real, sob o ponto de vista do direito, tem conteúdo conceptual mais estrito (o que une as pessoas com o objetivo de constituição de família) do que o empregado nas ciências da psique, na filosofia, nas ciências sociais, que abrange tanto o que une quanto o que desune (amor e ódio, afeição e desafeição, sentimento de aproximação e rejeição).[31]

Alinhado ao princípio da afetividade, cita-se também o princípio do cuidado, apresentado por Tânia da Silva Pereira ao atualizar a Instituições do jurista e seu pai, Caio Mário da Silva Pereira:

O princípio do cuidado, que ainda se encontra em fase inicial de reconhecimento pela Doutrina e pela Jurisprudência pátrias, não possui assento constitucional expresso, mas vem sendo defendido como princípio constitucional implícito por força do art. 5°, § 2°, da Constituição Federal.

(...) Entre nós, as obras de Leonardo Boff ensinam uma dimensão do cuidado voltado para a responsabilidade e compromisso e Vera Regina Waldow refere-se à “ação transformadora do cuidado”.

José Roque Junges em uma análise panorâmica, conclui que “se o cuidado é uma dimensão necessária da ética, deverá encontrar um lugar no Direito como complemento e corretivo do puro enfoque da justiça imparcial. (...)

Vislumbra-se o princípio do cuidado nas relações familiares ao reconhecer como entidade familiar a comunidade formada por qualquer dos pais e seus descendentes (art. 226, § 4°, CF) conferindo às pessoas que a compõem a legitimidade para lhes propiciar o alcance da integridade da pessoa humana e ainda lhes conferir maior segurança nas relações jurídicas, como, por exemplo, a impenhorabilidade do bem de família.[32]

Ambos os princípios disciplinam da necessidade de um integrante da família buscar proteger seu grupo de qualquer conduta que prejudicaria tal relação jurídica, em especial, proibindo que o próprio membro coloque seu grupo nessa insegurança jurídica.

Assim, além da violação ao princípio da convivência e mútuo familiar que o cônjuge/companheiro adulterino está violando, a possibilidade de expor não só o cônjuge/companheiro vítima da traição como também o parceiro do concubinato em uma confusão patrimonial é grande.

Por exemplo, caso a parte adúltera seja casado pelo regime de comunhão universal de bens caso adquire um bem imóvel com a concubina (equiparando com a união estável), o outro cônjuge terá direito sobre uma parte do bem do casal, havendo, portanto, um condomínio com três proprietários.

Ainda nesse mesmo exemplo ocorre a confusão patrimonial em sentido contrário, caso os cônjuges – casados em comunhão universal de bens – adquirem um bem, enquanto já existe o concubinato, a regra, é que o concubino teria direito sobre a parte do cônjuge adúltero, havendo, também, condomínio entre os três.

Essa instabilidade patrimonial causada pelo concubinato resulta em uma das razões da violação do princípio da afetividade. E, ainda mais, seguindo uma visão técnica, acontecendo a violação do princípio da afetividade, uma vez que ficará impossível o início da configuração do concubinato como uma “união estável putativa”, se por ventura o outro relacionamento seja, de fato, uma união estável, ela estaria dissolvida faticamente na data do início do concubinato, por não mais se encontrar a afetividade comum. No último caso, o companheiro que ignorava a situação do novo relacionamento da outra parte, não teria a devida proteção patrimonial, uma vez que, acabando o affectio a relação acaba sendo vista como concubinato, aplicando (atualmente) a súmula 380 do STF.

Acredita-se que a melhor resposta contra esse pensamento levantado seria arguir que ainda haveria proteção para as partes, no intuito de evitar o enriquecimento ilícito. Para haver a proteção contra o enriquecimento ilícito, as partes seriam obrigadas a levar tal questão ao Poder Judiciário, para, por meio de uma tutela jurisdicional encerrar a confusão patrimonial. Todavia, perde muito o sentido do Direito, como ciência preventiva, obrigar que as partes devam se valer do Poder Judiciário por ter criado uma própria situação injusta, pois, o próprio pensamento jurídico estaria levando as partes a se prejudicarem para então ser resolvida a questão.

Portanto, cabe então, equiparar o instituto do concubinato a entidade familiar para que possa usufruir de alguns direitos.

A equiparação se daria pelo respeito ao princípio da dignidade humana dentro do direito de família, reconhecendo que existe uma relação afetuosa, que, mesmo possuindo algumas características similares a institutos como o da união estável, encontra-se ainda impedida de gozar de um status de entidade familiar, também pela própria ideia de que a características similares a outros institutos. Dentro dessas características similares, algumas podem remeter a ideia dos alimentos.

3.3 Dos alimentos

Alimentos são prestações devidas ajudar na subsistência de uma pessoa. Sobre os alimentos ensina Flávio Tartuce:

O pagamento desses alimentos visa à pacificação social, estando amparado nos princípios da dignidade da pessoa humana e da solidariedade familiar, ambos de índole constitucional. No plano conceitual e em sentido amplo, os alimentos devem compreender as necessidades vitais da pessoa, cujo objetivo é a manutenção da sua dignidade: a alimentação, a saúde, a moradia, o vestuário, o lazer, a educação, entre outros. Em suma, os alimentos devem ser concebidos dentro da ideia de patrimônio mínimo.[33]

Como aponta ainda Flávio Tartuce, o direito a alimentos se baseia no respeito ao princípio da dignidade da pessoa humana e na solidariedade familiar, não obstante, também se cita que o direito de alimentos também se baseia, dentro da seara familiar, nos princípios da afetividade e do cuidado.

Ademais, os alimentos, mesmo dentro do direito de família (e assim surgindo a ideia de se tratar de direitos individuais e disponíveis) trata-se de direitos de ordem pública, “posto que fundado em motivos humanos e piedosos”[34].

Por essas razões, demonstrando que os alimentos não diz respeito apenas a uma seara particular, mas, como também pública que pode ser aplicado ao concubinato. Inicialmente, como exposto anteriormente, o concubinato deve ser equiparado a entidade familiar, por, apresentar características semelhantes a união estável. Nele, por exemplo, existe uma concubina que conviveu anos com um concubino, que demonstrou afeto, residiram sob um mesmo teto, dependeu psicologicamente e economicamente, ou seja, agiu como companheiros entre si por anos, e, se uma das partes interrompe o relacionamento o que resultou em prejuízos na subsistência da outra parte, é claramente visível que está presente em uma situação que ocorre a violação ao princípio da dignidade da pessoa humana, da solidariedade familiar (que, para alguns é ligado ao princípio da solidariedade social), do princípio da afetividade e do cuidado, não havendo razões para negar a aplicação do instituto dos alimentos previsto do Código Civil, caso preenchidos satisfatoriamente seus requisitos para sua concessão.

No ano de 2013, o STJ teve(ria) a oportunidade de analisar, mais uma vez, a questão da possibilidade de alimentos no concubinato. Tratava-se de Recurso Especial com origem no Tribunal de Justiça do Rio de Janeiro, a qual, um homem foi condenado a pagar pensão a concubina com quem conviveu por 30 anos. Todavia, o julgamento acabou sendo suspenso, pois, até o processo ter chegado ao STJ, a concubina já tinha falecido[35], deixando assim, para outra oportunidade um posicionamento atual daquele Tribunal Superior.

CONCLUSÃO

O concubinato ainda trata-se de uma questão problemática dentro do Direito de Família brasileiro e ainda por cima pouco discutida desde que perdeu sua vinculação com a união estável, principalmente, com o advento da Constituição Federal de 1.988.

A atual legislação brasileira, como também o posicionamento jurisprudencial majoritário, vem caminhando no sentido de não tratar do tema com seu devido cuidado, valendo-se de soluções tradicionais que já não condizem com a realidade social, havendo a necessidade de releitura dos posicionamentos.

Atualmente o Direito de Família passa por transformações significativas, acompanhando o surgimento de uma nova moral dentro da sociedade, ao observar a ampliação e relativização do conceito de “entidade familiar”. Hoje observa-se o surgimento de novas entidade familiares e com elas o surgimento de novas, todavia, ainda não seria interessante ampliar toda essa nova evolução ao instituto do concubinato, pois, os pensamentos apresentados sobre essa figura ainda não produzem uma segurança jurídica o suficiente para o próprio instituto em si. Todavia, mesmo assim, não se pode negar a necessidade de retirar o pensamento de que concubinato é algo excluído e começar a conceder direitos para a entender aos melhores ditames do Direito. Para tanto, o presente trabalho apresentou brevemente a possibilidade de equiparação do concubinato a entidade familiar para buscar o reconhecimento de alguns direitos, tais como o direito de receber alimentos, a qual, fundamentados pelos modernos princípios do Direito de Família, mostram-se que está diante de uma realidade possível.

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2.     Jurisprudências utilizadas.

TJDF; Rec 2007.06.1.018666-0; Ac. 354.908; Terceira Turma Cível; Rel. Des. Alfeu Machado; DJDFTE 06/05/2009; p. 67.

STJ; REsp 323.909; Proc. 2001/0060198-5; RS; Quarta Turma; Rel. Min. Hélio Quaglia Barbosa; Julg. 15/05/2007; DJU 04/06/2007; p. 355.