Resumo: A proteção às relações de consumo, a eficiência e a efetividade da prestação jurisdicional, são reclames da pós-modernidade legal. O “Código de Defesa do Consumidor”, propicia o tratamento adequado das altercações consumeiristas. Por seu turno, a “Lei de Arbitragem” disponibiliza ao cidadão a escolha por um método paraestatal oportuno. Indaga-se: pode haver arbitragem no direito do consumidor?

Palavras-chave: Direito do Consumidor. Arbitragem. Compatibilidade.

Abstract: Protecting the consumer relations, the efficiency and the effectiveness of adjudication are reclames legal postmodernity. The "Consumer Defense Code" provides the proper treatment of consumeiristas altercations. In turn, the "Arbitration Law" provides citizens the choice for an opportune parastatal method. Asks himself: there may be arbitration in consumer law?

Keywords: Consumer Law. Arbitration. Compatibility.

Sumário: 1) Introdução; 2) Direito do consumidor; 3) Arbitragem; 4) Cláusula compromissória; 5) Contratos de adesão; 6) Arbitragem versus direito do consumidor: compatibilidade?; 7) Consideração finais; 8) Referências.

1 – Introdução

“O começo e o fim de todo trabalho nas lides do Direito envolve a palavra justiça. A cada momento, o vocábulo recebe uma nova feição, em cada situação recebe um novo conceito, em cada cabeça, uma nova definição. Conceitos de justiça e de injustiça, definitivamente, não podem ser escritos com letras indeléveis, não podem sequer ser transportados daqueles que os vivem. Tanto um quanto outro vocábulo, muito embora não possam ser definidos numa acepção ampla, restritamente, assumem formas variadas, de acordo com o agente que os observa ou vivencia. [...] A cada um poder-se-ia perguntar o que seria então justiça, e cada um responderia de forma diferente.”

Aurélio Wander Bastos [1]

Qual o futuro das relações humanas? Quem seria capaz de predizer tal coisa? O que podemos esperar do futuro? Afinal, o caleidoscópio que se tornou a vida moderna tem solicitado o constante aperfeiçoamento das formas de se pensar e de se tratar os litígios. Resolver uma disputa, alcançar a reparação do dano sofrido, buscar a justa punição dos culpados, lutar pela correta aplicação da lei, sentir-se protegido pelo Estado, longe de representarem metas de quaisquer sistemas judiciais, são sim requisitos essenciais à almejada pacificação social.

Na esteira desse pensamento, dois escopos assumiram feições basilares, verdadeiros eixos delineadores do que se pode esperar do mundo atual. Primeiramente, temos que considerar o consumo de bens, produtos e serviços, a sustentar a lógica capitalista dominante, propiciando o tão requisitado crescimento econômico, a fomentar o desenvolvimento das nações. Este pediu um tratamento jurídico específico, apto a considerar as nuances próprias de uma relação desequilibrada, quer no tocante às partes envolvidas, quer na potencialidade dos danos dela oriunda, sobretudo face ao caráter difuso de seus efeitos. Decorrente disso, um ramo do direito especializou-se em defender o elo mais fraco dessa corrente, qual seja o consumidor, edificando um cipoal de regras oportuno à defesa e à manutenção da normalidade e na prática consumeirista.

Em segundo lugar, o tratamento das controvérsias requereu, por diversas razões, uma reanálise procedimental e, até mesmo, existencial, haja vista que é do Poder Judiciário a competência de garantir o respeito à lei e, por conseguinte, à cidadania, julgando as discórdias e velando pela ordem. O tempo, imaterial e indefinível como o é, de uma hora para outra, tornou-se elemento a ser sopesado no funcionamento da Justiça. Também os questionamentos acerca da efetividade das decisões passaram a integrar os discursos por mais agilidade e dinamismo. Indo mais além, dificuldades relativas a custos e inacessibilidade chamaram a atenção para o fato de que alguma coisa estava errada, e precisava mudar, pois são as pessoas, e não o processo, a parte mais relevante a ser levada em conta na prestação jurisdicional. Enfim, tais temas forçaram a necessária transformação, e métodos extrajudiciais despontaram como possível e oportuno caminho, de maneira que a conciliação, a mediação e a arbitragem integram os esforços rumo ao desafogamento da quantidade de ações e da melhora gradual no tratamento das contendas jurídicas.

Visto isso, a junção das preocupações latentes com a defesa do consumidor, diante de um modelo capitalista cada vez mais pungente, com a necessidade premente de reformas no serviço judicial, dentre elas a valoração dos métodos paraestatais de solução de conflitos, exige a realização de estudos sobre a compatibilidade entre os microssistemas consumeirista e arbitral. E é isso a que se propõe o artigo.

Nesse ínterim, a pesquisa bibliográfica e jurisprudencial foi suficiente para exaurir-se a função, justificada na seriedade que tem a matéria para o cotidiano de cada um de nós. Logo, pretende-se abordar o que é o direito do consumidor, sua definição, características e componentes, bem como a construção e as consequências diretas de sua concretização, fala-se ainda do contrato de adesão, o que é e seus efeitos, para, que se venha, em instante posterior, apresentar a arbitragem, versando sobre os conceitos e as praxes envolvidas nessa prática, sem deixar de lado os hodiernos obstáculos ao seu êxito. A viabilidade de se adotar o juízo arbitral como meio resolutivo de uma disputa consumeirista é debatida em ponto específico. Como é de se esperar, chega o trabalho a uma conclusão, a ser revelada apenas no momento certo.

2 – Direito do consumidor

É de John Kennedy, Ex-Presidente norte-americano, a célebre frase “consumidores somos todos nós”. Dita em um discurso realizado em 15 de março de 1962, funcionou como verdadeiro divisor de águas. De tão impactante, é a marca de uma revolução, não apenas nos Estados Unidos, mas para o resto do mundo. Para tanto, basta considerar que o “Dia do Consumidor” não fora instituído na data de 15 de março por acaso (NUNES, 2012).

Assumida a tarefa, temos que começar por algum lugar, então, que seja pelo início de tudo, e o universo negocial, erigido a partir da segunda metade do século XX, assume esse papel, trazendo para a sociedade uma série de questões inéditas, as quais envolviam violações a direitos difusos e coletivos, nunca antes enfrentados, em especial na esfera consumeirista.

Deveu-se tal quadro, sobremaneira, a configuração de vários acontecimentos, dentre estes os que estavam presos a fatores diretamente relacionados aos “motores” impulsionantes do liberalismo econômico, a saber: a) o desenvolvimento do capitalismo, b) a globalização dos mercados e c) o avanço do consumo.

Os países apenas assistiam, passivos, ao avanço e à massificação do comércio e ao desenvolvimento do marketing e da publicidade, em escalas regional e mundial. E as consequências disso não tardariam a surgir, afinal a pessoa, quando em sociedade, empreende uma vasta gama de relacionamentos civis e comerciais, os quais ocasionam efeitos jurídicos diversos. Enquanto cidadão, para sobreviver, ele precisará de bens e serviços fornecidos por outrem.

E não é para menos, pois o ato de contratar, em si, carrega um alto potencial lesivo, traduzido em eventuais riscos e danos, de forma que o consumidor pode, ao pactuar a compra de um produto ou a utilização de determinado serviço, não ter o pleno discernimento acerca das consequências porvindouras. Em outras palavras, precisando daquilo, pode ele ceder a pressões e a exigências descabidas, diminuindo sua liberdade, agindo por impulso ou inconscientemente, transmutando-se o ato de adquirir algo em uma relação sob os estigmas da hipossuficiência e da vulnerabilidade, atendendo a apenas um dos lados, qual seja aquele que controla ou detém o poder econômico. Com essa lógica em mente, o ato de consumir é uma necessidade para quem quer que seja, requerendo a proteção legal e a guarida do Estado, que até então inexistia (ALMEIDA, 2009).

Leis refletem a história da evolução, e, de lá para cá, os governos tiveram que adotar medidas legislativas com o intento de resguardar os direitos das pessoas, quando em uma relação de consumo. E o fenômeno do constitucionalismo, marcado, em seu nascedouro pelo estabelecimento de limitações ao poder estatal, passou, também a refletir tamanha expectativa, reagindo à inédita configuração social.

De fato, a Constituição Federal de 1988 elenca, dentre os seus “direitos e garantias fundamentais”, no artigo 5º, inciso XXXII, que “o Estado promoverá, na forma da lei, a defesa do consumidor”. Igualmente, traz seu artigo 170, inciso V, que a “defesa do consumidor” é um princípio da ordem econômica. Já o artigo 150, abordando as limitações ao poder de tributar, no § 5º, estabelece que a lei determinará as medidas cabíveis a esclarecer os consumidores acerca dos impostos incidentes sobre mercadorias e serviços. Persistindo em nossa Carta Magna, o inciso II, do parágrafo único, do artigo 175, em alusão ao serviços públicos, remete aos “direitos dos usuários” (GRINOVER et al, 2007).

Alcançamos o artigo 48, do Ato das Disposições Constitucionais Provisórias, que estabeleceu o prazo de 120 dias, após a promulgação da Constituição, como data limite para a elaboração de um “Código de Defesa do Consumidor”. Muito embora atrasada, a lei consumeirista brasileira ganha corpo através da Lei nº 8.078, de 11 de setembro de 1990, figurando como uma das mais modernas legislações do mundo, verticalizando um microssistema jurídico próprio e eficiente (GRINOVER et al, 2007). É norma de ordem pública e de interesse geral, prevalecente sobre todas as demais que com ela colidirem (NUNES, 2009).

3 - Arbitragem

Não há consenso na doutrina a respeito do que venha a ser “jurisdição”. Diz-se que é uma função destinada a obter a justa composição da lide, atuando a vontade concreta da lei (CÂMARA, 2008). Reconhecida como atividade, não se deve falar em exclusividade do Estado no seu exercício, podendo ser desempenhada tanto por atores públicos como por privados.

Explica-se melhor: originada uma discussão acerca de interesses, caracterizada pela pretensão resistida ao direito de alguém, pode a parte envolvida buscar a solução da discórdia. Ao perseguir esse ideal, ocorre a intervenção de um terceiro, que procurará realizar o preconizado em lei. Dessa forma, a jurisdição nasce por força legal, e a arbitragem, que é um meio alternativo de solução de conflitos, pode ser utilizada por quem assim deseje.

Tida como uma espécie de “jurisconstrução social”, oposta à Justiça pública, sob comando estatal, esse instituto paraestatal permite compor a lide, encerrando a controvérsia, num papel equiparado, em certos aspectos, e com as devidas ressalvas, ao do Poder Judiciário. Frisa-se o posicionamento de Fredie Didier Júnior (2007, v.1, p.72), segundo o qual “a arbitragem, no Brasil, não é equivalente jurisdicional: é propriamente jurisdição, sem qualquer diferença, a não ser que é privada e o juiz é escolhido pelos litigantes”.

Na arbitragem se atribui a um (ou mais) árbitro(s), estranho(s) aos envolvidos diretamente na disputa, por livre e manifesta vontade dos interessados, o poder de decidir certo litígio a respeito de direitos disponíveis (MARINONI, 2007).

Para José Maria Rossani Garcez (2004, p.71):

A arbitragem pode ser definida como uma técnica que visa a solucionar questões de interesse de duas ou mais pessoas, físicas ou jurídicas, sobre as quais as mesmas possam dispor livremente em termos de transação e renúncia, por decisão de uma ou mais pessoas - o árbitro ou os árbitros - os quais têm poderes para assim decidir pelas partes por delegação expressa destas, resultante de convenção privada, sem estar investidos dessas funções pelo Estado.

No Brasil, é regulada pela Lei nº 9.307, de 1996, a qual, com seus 44 artigos, ingressou positivamente no ordenamento jurídico nacional. Sua sentença final impõe-se ao Judiciário, podendo ser revista tão somente em casos excepcionais[2].

4 – Cláusula compromissória

Dispõe o artigo 1º da Lei de Arbitragem: “As pessoas capazes de contratar poderão valer-se da arbitragem para dirimir litígios relativos a direitos patrimoniais disponíveis”. Notem-se as condições: a) capacidade em contratar e b) disponibilidade do direito. Na apreciação destes, vê-se que bens e interesses decorrentes de controvérsias a preencher esses caracteres podem encontrar guarida nesse método paraestatal.

Por ditame legal, a arbitragem decorre da vontade expressa pelas partes na dita “convenção de arbitragem”, que é gênero, do qual são espécies a cláusula compromissória e o compromisso arbitral (artigo 3º, da Lei de Arbitragem, c/c artigo 851, do Código Civil)[3].

A cláusula compromissória é firmada e inscrita no contrato antes da ocorrência do litígio. O compromisso arbitral, por sua vez, embora também seja um acordo que direciona a discórdia para esse juízo paraestatal, só é realizado com a discórdia em curso, e a consequente colisão de interesses entre as partes do contrato. Como se vê, o diferencial entre tais classes é meramente temporal.

Prosseguindo, ninguém é obrigado a participar de arbitragem. No entanto, dado o elemento volitivo e a possibilidade de escolha, havendo um acordo, legalmente formalizado, quer por intermédio de cláusula compromissória, quer por meio de compromisso arbitral, não poderá, qualquer das partes, recusar a solução alternativa. Eis o que se depreende da inteligência dos arts. 267, VII, e 301, IX, do Código de Processo Civil[4]. Scavone Júnior (2010, p.67), apropriadamente leciona que “surgem duas obrigações, ou seja, a obrigação de não fazer, que implica em não ingressar com pedido junto ao Poder Judiciário e, consequentemente, de fazer, que consiste em levar os conflitos à solução arbitral”.

Observe-se que a cláusula compromissória não exclui o acesso à jurisdição, mas à via judicial. Assinada, não se poderá ir à Justiça estatal, pois a lide deverá encontrar solução na via arbitral. Não há ofensa ao princípio constitucional do acesso ao Judiciário (GRINOVER et al, 2007).

Sintetizando, a cláusula arbitral compromete todos os envolvidos a submeter à arbitragem as contendas que possam surgir no decorrer do cumprimento daquele “relacionamento”, obrigando-as a levar à frente a opção feita, qual seja pela justiça privada. Assim, profere o artigo 853, in verbis, do Código Civil: “Admite-se nos contratos a cláusula compromissória, para resolver divergências mediante juízo arbitral, na forma estabelecida em lê especial”. Enfatiza-se, com isso, a segurança jurídica do negócio[5].

5 – Contratos de adesão

O agigantamento das relações de consumo, face à multiplicidade de situações diariamente criadas, à dificuldade em se individualizarem as pessoas e à flagrante desigualdade entre as partes envolvidas, levou ao surgimento de uma espécie de contratação específica: o contrato de adesão (ALMEIDA, 2009). Essa é uma feição radical, derivada da economia de escala e da sociedade de massa.

Este modelo contratual é definido no Código de Defesa do Consumidor, em seu artigo 54, como sendo “aqueles cujas cláusulas tenham sido aprovadas pela autoridade competente ou estabelecidas unilateralmente pelo fornecedor de produtos ou serviços, sem que o consumidor possa discutir ou modificar substancialmente seu conteúdo”.

Nele inexiste acerto prévio entre as partes, discussão de cláusulas ou redação em comum acordo. O que se dá, sem meias palavras, é a simples “adesão”, ou não do consumidor. Como tal contrato é imposto pelo fornecedor, podendo implicar em prejuízo a alguns direitos ou garantias, dada a peculiaridade da problemática, a lei consumeirista lhe reserva uma abordagem mais detida (NUNES, 2009).

Convém salientar que não se fala em um novo tipo contratual, mas em uma concepção diferente do pacto a ser estabelecido, podendo o contrato de adesão ser aplicado a qualquer categoria negocial (bancária, creditícia, imobiliária etc.), sempre em que se prime pela rapidez na conclusão do negócio e que seja difícil particularizar a entrega da coisa ou do serviço (GRINOVER et al, 2007).

Dos parágrafos contidos no referido artigo 54, do Código de Defesa do Consumidor[6], os que sobrelevam para a finalidade aqui preconizada, são os dois últimos. O § 3º trata da necessidade de que, da leitura do contrato de adesão, não haja, para o consumidor, dúvidas sobre o que está sendo pactuado, e, para isso, faz-se mister a legibilidade e a inteligibilidade, com termos claros, informações corretas e abrangentes, evitando-se a colocação de linguagem técnica obtusa ou inacessível, considerado o consumidor leigo no assunto (NUNES, 2009). O § 4º é o que mais precisa de atenção, uma vez que aborda o destaque a informações “cruciais”, assim entendidas as cláusulas que venham a limitar qualquer direito do consumidor.

Sabe-se que a opção pela arbitragem não significa limitação, mas sim uma escolha realizada para que futura controvérsia seja dirimida por meio resolutivo diverso do comum, conforme anteriormente salientado. Todavia, por mais que se tenha isso em mente, necessário é ponderar sobre a cultura pátria de sempre se buscar o Poder Judiciário como regra, e também merece relevo a máxima constitucional de não se excluir da análise e da apreciação da Justiça lesão ou ameaça a direito. Daí que o termo “destaque” transparece a ideia de que, no corpo normal do texto, esses tópicos devem ter tipo gráfico diferenciado, maior e em negrito, itálico ou em cor chamativa, permitindo inequívoca compreensão pelo consumidor contratante (NUNES, 2009), alertando para pontos importantes.

6 – Arbitragem versus direito do consumidor: compatibilidade?

De tudo o que restou exposto acima, chegamos ao estágio desejado. Enfrenta-se, a partir de agora, e de uma vez por todas, a possível compatibilidade entre a arbitragem e o direito do consumidor. Para tanto, é imprescindível que se detenha acurado exame ao prescrito nos §§ 1º e 2º, do artigo 4º, da Lei nº 9.307/1996, e no inciso VII, do artigo 51, do Código de Defesa do Consumidor[7].

Os dispositivos da Lei de Arbitragem trazem que a cláusula compromissória só se admite quando escrita, ou em documento à parte do geral a que ele se refira. Nos contratos de adesão, a fórmula legal articula que apenas terá validade, alcançando efeitos, se a vontade do consumidor contratante for respeitada, com a anuência expressa deste à cláusula, a qual deverá aparecer em destaque das demais e ostensivamente delineada em seu alcance e consequências. A norma do Código de Defesa do Consumidor, não obstante, vai de encontro a isso, tornando nulas as cláusulas contratuais que estabeleçam a utilização do método extrajudicial. Evidente se torna, portanto, o choque entre as duas normas. Como debelar o impasse?

José Maria Rossani Garcez (2007), com lucidez, esclarece que a Lei de Arbitragem, promulgada seis anos depois do Código de Defesa do Consumidor, foi bastante inteligente, cuidando de não ferir o disciplinamento relativo aos contratos de adesão. A pesquisa que o autor procedeu à tramitação do projeto, mostrou que a intenção inicial do legislador, depois frustrada, tinha sido revogar a parte do Código de Defesa do Consumidor que inviabilizava o emprego da arbitragem em relações de consumo de massa. E a justificativa era que, da forma que se encontravam ambos os textos legais, poderia haver questionamentos futuros nos tribunais.

 Contudo, o caso não era esse, haja vista que a hermenêutica descortina a tese de que lei posterior geral não modifica, nem abala em nada, lei especial anterior, à exceção de se previr tal revogação. São os pilares fundantes do princípio da especialidade.

Faz sentido. Considerando que o contrato de adesão carrega a marca da hipossuficiência do aderente, a expressão de vontade é o fator de discórdia predominante. Porém, a Lei nº 9.307/1996, abriu a “janela” da oportunidade de utilização de um método extrajudicial em uma área sensível como essa, com o subterfúgio da declaração inequívoca de vontade, o que colocaria em idêntico nível os microssistemas (GRINOVER et al, 2007).

A jurisprudência segue essa direção, e tem dado lições proeminentes. Senão, vejamos alguns exemplos. No primeiro caso, logo abaixo, a necessidade de destaque do contrato de adesão surge como fundamental:

RESCISÃO DE CONTRATO C/C PERDAS E DANOS. Contrato de franquia. Cláusula de convenção e arbitragem. Art. 267, VII, do CPC. Extinção do processo sem resolução do mérito. Apelação Cível. Lei de arbitragem. Contrato de adesão. Destaque ou anuência do aderente. Inocorrência. Nulidade da cláusula compromissória. Anulação da sentença. Matéria de direito. Processo em condições de julgamento. Art. 515, § 3º, do CPC. Resolução do mérito. Ausência de ilicitude. Improcedência do pedido. Nos contratos de adesão, para que a cláusula compromissória seja válida, deve o estipulante destacá-la das demais ou haver a anuência expressa do aderente, conforme determina o art. 4º, § 2º, da Lei de Arbitragem. Não sendo as exigências legais obedecidas, cumpre declarar a nulidade da cláusula compromissória. Nos casos de extinção do processo sem julgamento do mérito (art. 267), o tribunal pode julgar desde logo a lide, se a causa versar questão exclusivamente de direito e estiver em condições de imediato julgamento. (Art. 515, § 3º, do CPC). Sendo previsto no contrato de franquia prazo para a instalação da unidade franqueada sob pena rescisão, não há ilicitude na conduta da franqueadora que resile a avença ante o término do prazo. ACORDA a Quarta Câmara Cível do Tribunal de Justiça, por votação unânime, em DAR PROVIMENTO AO RECURSO PARA ANULAR A SENTENÇA E, NO MÉRITO, JULGAR IMPROCEDENTE O PEDIDO, na conformidade do relatório e voto do Relator, que passam a integrar o julgado (Apelação nº. 200.2003.049918-6/001 - 4ª Câmara Cível - Tribunal de Justiça do Estado da Paraíba - Rel. Des. Antônio de Pádua Lima Montenegro. Diário da Justiça do Estado da Paraíba, nº. 12.618, 23 nov. 2006, p.6, grifos nossos).

O ponto referente à especificidade da Lei de Arbitragem, quando do trato da presença e da validade de cláusula compromissória inserta em contrato de adesão sobressaí no julgado seguinte:

Em que pese a aplicação do Código de Defesa do Consumidor à espécie, o art. 51, que trata das cláusulas abusivas não é regra apropriada para a solução da presente questão, vez que a Lei de Arbitragem (Lei nº. 9.307/1996) trata especificamente da cláusula arbitral em contrato de adesão (art. 4, §2º), mesmo sem excluir a disposição do CDC. Note-se ademais que o contrato em apreço é contrato de adesão, vez que se enquadra perfeitamente às disposições do art. 54, caput, do CDC.
A despeito de a primeira vista parecerem contraditórias as referidas disposições de diferentes diplomas legais, a doutrina já se posicionou quanto à perfeita coexistência no ordenamento jurídico de ambas as regras jurídicas, isso porque a Lei de Arbitragem é lei especial que trata especificamente do compromisso de que refere o Código Civil de 2002 nos artigos 851 a 853; e o artigo 51 do CDC trata exclusivamente da nulidade da cláusula que imponha ao consumidor a utilização compulsória de arbitragem. [...] Com efeito, não é nula, mas é ineficaz a cláusula arbitral aposta no contrato de adesão entabulado entre as partes, procedendo assim a alegação da recorrente Regina de que o art. 4º, § 2º exige o elemento volito além dos elementos de validade da cláusula, vontade que no caso em comento, a partir da iniciativa do procedimento arbitral, determinaria a eficácia da cláusula arbitral. Assim, não tendo a parte aderente provocado o procedimento de arbitragem a cláusula afixada no contrato de administração de imóvel não possui eficácia, restando nula a decisão do juízo a quo que decidiu pela extinção do feito [...] (Apelação Cível nº. 385486-0 - 12ª Câmara Cível - Tribunal de Justiça do Paraná - Rel. Des. Rafael Augusto Cassetari, j. 1 ago. 2007. Disponível em: <http://www.tj.pr.gov.br/consultas/jurisprudencia/JurisprudenciaDetalhes.asp?Sequencial=10&TotalAcordaos=16&Historico=1>. Acesso em: 1 jul. 2008, grifos nossos).

Nesta outra jurisprudência, percebemos a ressalva do magistrado de que o elemento vontade, presente e essencial a qualquer arbitragem, prevalece, claro que com plena observância dos preceitos legais, já tratados anteriormente neste artigo:

O sistema que regula as relações de consumo não impede que as partes contratantes ajustem a solução de seus conflitos pela arbitragem, mas procura assegurar que a instituição desta cláusula se faça com estrita observância da bilateralidade do negócio jurídico e da livre manifestação das vontades, de modo a que esta opção se dê de comum acordo. Portanto, desde que a solução alternativa venha a ser pactuada de forma equitativa e equilibrada pelas partes, nenhuma irregularidade haverá na escolha da arbitragem como forma de solucionar os eventuais conflitos que surjam desta relação, sem que isto ofenda os princípios do Juiz natural ou do direito de ação. No entanto, ninguém desconhece que a posição do consumidor, na maioria dos negócios que realiza com seus fornecedores, é de inferioridade, sujeitando-se, não raro, às imposições da parte mais forte, especialmente se levarmos em conta as dificuldades que teria para provar que a adesão à proposta se deu contra a sua vontade (Agravo de Instrumento nº. 9.325/2001, 2ª Câmara Cível do Tribunal de Justiça do Estado de Rio de Janeiro, Rel. Des. Fernando Cabral, j. 27.11.2001, apud DOLINGER, Jacob; TIBURCIO, Carmen. Direito internacional privado: arbitragem comercial internacional. Rio de Janeiro: Renovar, 2003, p.497, grifos nossos).

Mais um julgado relembra que o Código de Defesa do Consumidor convive com a Lei de Arbitragem, em regime harmônico e colaborativo, não podendo ser alegada, em nenhuma circunstância, afronta de um a outro diploma:

DIREITO PROCESSUAL CIVIL E CONSUMIDOR. CONTRATO DE ADESÃO. CONVENÇÃO DE ARBITRAGEM. LIMITES E EXCEÇÕES. ARBITRAGEM EM CONTRATOS DE FINANCIAMENTO IMOBILIÁRIO. CABIMENTO. LIMITES. 1. Com a promulgação da Lei de Arbitragem, passaram a conviver, em harmonia, três regramentos de diferentes graus de especificidade: (i) a regra geral, que obriga a observância da arbitragem quando pactuada pelas partes, com derrogação da jurisdição estatal; (ii) a regra específica, contida no art. 4º, § 2º, da Lei nº9.307/96 e aplicável a contratos de adesão genéricos, que restringe a eficácia da cláusula compromissória; e (iii) a regra ainda mais específica, contida no art. 51, VII, do CDC, incidente sobre contratos derivados de relação de consumo, sejam eles de adesão ou não, impondo a nulidade de cláusula que determine a utilização compulsória da arbitragem, ainda que satisfeitos os requisitos do art. 4º, § 2º, da Lei nº9.307/96. 2. O art. 51, VII, do CDC se limita a vedar a adoção prévia e compulsória da arbitragem, no momento da celebração do contrato, mas não impede que, posteriormente, diante de eventual litígio, havendo consenso entre as partes (em especial a aquiescência do consumidor), seja instaurado o procedimento arbitral. 3. As regras dos arts. 51, VIII, do CDC e 34 da Lei nº 9.514/97 não são incompatíveis. Primeiro porque o art. 34 não se refere exclusivamente a financiamentos imobiliários sujeitos ao CDC e segundo porque, havendo relação de consumo, o dispositivo legal não fixa o momento em que deverá ser definida a efetiva utilização da arbitragem. 4. Recurso especial a que se nega provimento (Processo REsp 1169841 / RJ RECURSO ESPECIAL 2009/0239399-0 Relator(a) Ministra NANCY ANDRIGHI (1118) Órgão Julgador T3 -TERCEIRA TURMA do Superior Tribunal de Justiça. Data do Julgamento 06/11/2012 Data da Publicação/Fonte DJe 14/11/2012 RDDP vol. 119 p. 171 RIOBDCPC vol. 80 p. 154. Disponível em: http://www.stj.jus.br/SCON/jurisprudencia/toc.jsp?tipo_visualizacao=null&livre=arbitragem+consumo&b=ACOR&thesaurus=JURIDICO. Acesso em: 11 jun. 2013).

Mais um exemplo de que a arbitragem é opção, não se admitindo pactos impostos, sobretudo em assuntos consumeiristas:

PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO REGIMENTAL EM AGRAVO DE INSTRUMENTO. AÇÃO CIVIL PÚBLICA. CONTRATO DE ADESÃO. VEDAÇÃO DE IMPOSIÇÃO COMPULSÓRIA DE CLÁUSULA ARBITRAL.CÓDIGO DE DEFESA DO CONSUMIDOR. ALEGAÇÃO DE LIVRE PACTUAÇÃO. NÃO COMPROVAÇÃO. CONCLUSÃO DE UTILIZAÇÃO OBRIGATÓRIA PELO TRIBUNAL A QUO. DESLINDE DA CONTROVÉRSIA RECAI EM REEXAME DE CLÁUSULAS CONTRATUAIS. IMPOSSIBILIDADE. SÚMULA N. 5, DESTA CORTE. I. Vedada a imposição compulsória de cláusula arbitral em contratos de adesão firmados sob a vigência do código de defesa do consumidor. II. Acórdão recorrido que conclui pela utilização compulsória da cláusula arbitral, por parte da recorrente, não pode ser desconstituído nesta Corte sem o necessário reexame de cláusulas contratuais, hipótese vedada pela Súmula n. 5-STJ. III. Agravo regimental a que se nega provimento (Processo AgRg nos EDcl no Ag 1101015 / RJ AGRAVO REGIMENTAL NOS EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NO AGRAVO DE INSTRUMENTO 2008/0219287-0 Relator(a) Ministro ALDIR PASSARINHO JUNIOR (1110) Órgão Julgador T4 -QUARTA TURMA Data do Julgamento 17/03/2011 Data da Publicação/Fonte DJe 23/03/2011. Disponível em: http://www.stj.jus.br/SCON/jurisprudencia/toc.jsp?tipo_visualizacao=null&livre=arbitragem+consumidor&b=ACOR&thesaurus=JURIDICO.  Acesso em: 11 jun. 2013).

Interessante prender a reflexão e colecionar a notícia abaixo, vez que o consentimento do consumidor deve ser expresso, mas o seu entendimento é sim avaliado pela Justiça. Daí a máxima cautela requerida do contratante no ato de pactuar qualquer negociação:

Entre as exceções que admitiram a validade da cláusula arbitral, há uma decisão da 15ª Câmara Cível do Tribunal de Justiça do Rio de Janeiro (TJ-RJ). Os desembargadores analisaram o contrato de compra e venda de um loft na Barra da Tijuca. O comprador, ao negociar, queria que o empreendimento deixasse de ser um loft e tivesse paredes com divisórias entre os cômodos. Porém, ao ter o imóvel entregue, alegou que as metragens não condiziam com o que ele teria contratado e entrou na Justiça para anular o contrato e pedir os valores pagos de volta. O contrato previa o uso da arbitragem e, apesar de não estar em documento separado, o consumidor assinou a cláusula, como determina a lei. Os magistrados consideraram que o comprador tinha alto grau de instrução, por ser analista judiciário, vaga para a qual é exigida formação universitária, e entenderam que ele seria conhecedor dos seus direitos, “não podendo alegar ignorância”, registra o acórdão. A ação foi extinta. O caso ainda chegou a subir para o STJ, mas as partes fecharam um acordo (AGUIAR, 2013). 

Ao epílogo deste item, rememora-se o que assevera o inciso V, do artigo 4º, do Código de Defesa do Consumidor. Nos objetivos da Política Nacional das Relações de Consumo, emerge o incentivo ao uso dos mecanismos alternativos de solução de conflitos, o que deve ser um princípio norteador para evitar o prolongamento de controvérsias nesse campo. E “o juízo arbitral é importante fator de composição dos litígios de consumo, razão por que o Código não quis proibir sua constituição pelas partes do contrato de consumo” (GRINOVER et al, 2007, p. 592). Não sendo determinado compulsoriamente sua utilização, é possível sim instituir-se a arbitragem.

7 - Considerações finais

Para finalizar, arremata-se, sem delongas, o cerne da discussão. A arbitragem é totalmente compatível com o direito do consumidor, restando apenas certas advertências: a) o Código de Defesa do Consumidor é o diploma responsável pelo disciplinamento das relações consumeiristas, dada sua especificidade; b) nesse rol surge o contrato de adesão, exaustivamente regulado por tal norma; c) o artigo 51, inciso VII, daquele veda, literalmente, o uso da arbitragem; mas d) a Lei nº 9.307/1996 permissiona a inserção de cláusula arbitral em contrato de consumo de massa, e a consequente solução de litígio fora da Justiça pública, através da regra do seu artigo 4º, § 2º, que pede clareza, discernimento e expressão de vontade do aderente, por escrito, para esse fim; e) fato que corrobora a subsistência de ambas os microssistemas, e não a exclusão de um pelo outro. Estas são as condições legalmente exigidas para que se possa falar em adotar o juízo arbitral na esfera do consumo.

Mais recentemente, para fins de completude deste trabalho investigativo, há que se mencionar que, à data de 3 de abril de 2013, fora instalada uma comissão de juristas encarregada de, no prazo de seis meses, apresentar o esboço de um projeto com vistas a atualizar a Lei nº 9.307/1996.

O desígnio será o de estimular ainda mais a prática arbitral em nosso país, através de uma ampla reformulação da mesma. A Lei de Arbitragem teria, com a iniciativa, alguns preceitos melhor esclarecidos, adequando seu texto às normas legais posteriores, afora a absorção da jurisprudência recente sobre o assunto. Persegue-se, com isso, o fito de reduzir consideravelmente a visível sobrecarga do Poder Judiciário e de estimular o consenso entre os próprios particulares. Na presidência da mencionada comissão está o ministro Luis Felipe Salomão, do Superior Tribunal de Justiça, o qual deixou claro que, um diagnóstico sobre os problemas apresentados por essa prática extrajudicial, deverá abranger as questões envolvendo o direito do consumidor (LIMA, 2013).

E a indagação lançada à linha inaugural da sua “Introdução” permanece uma grande incógnita. Entretanto, se não se pode predizer o amanhã das relações humanas, ambiciona-se, ao menos, que as informações coletadas, e aqui reunidas, se mostrem úteis na apresentação e defesa de qual será a próxima página a ser escrita nos temas correlatos ao Direito do Consumidor, uma vez que a arbitragem tenderá a vir ajudar a resolver cada vez mais litígios nessa área. Afinal, é o que se pode esperar.

8 - Referências

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LIMA, Djalba. Comissão de juristas apresentará proposta de modernização da Lei de Arbitragem em seis meses. Portal de notícias do Senado Federal. Brasília: 2013. Disponível em: www12.senado.gov.br/noticias/materias/2013/04/03/comissao-de-juristas-apresentara-proposta-de-modernizacao-da-lei-de-arbitragem-em-seis-meses. Acesso em: 08/04/2013.

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