SUMÁRIO: 1. Introdução. 2. A materialidade dos tratados internacionais.  3.   A reforma do judiciário e o novo paradigma dos tratados internacionais de direitos humanos no Brasil. 4. Conclusão. 5. Referências Bibliográficas. 6.  Notas de rodapé.

1. Introdução

Durante muito tempo, constitucionalistas e internacionalistas discutiram sobre a hierarquia dos tratados internacionais de direitos humanos no Brasil. Várias teses foram suscitadas pela doutrina, inclusive defendendo a possibilidade de normas constitucionais fora do texto rígido da Constituição, uma vez que a abertura material pregada no artigo 5.º estaria a permitir o ingresso de normas internacionais (materiais) como se normas constitucionais fossem. Após a reforma do judiciário com a Emenda Constitucional 45/2004, também conhecida como a “reforma do judiciário”, essa possibilidade não só se confirmou como também trouxe uma série de outros questionamentos, a exemplo da hierarquia a ser atribuída aos tratados internacionais sobre direitos humanos que já haviam sido ratificados antes mesmo da Emenda 45, como a Convenção Americana de Direitos Humanos (Pacto de São José da Costa Rica).

2. A materialidade dos tratados internacionais  

Quando se trata da classificação doutrinária referente ao conteúdo de uma Constituição, a lei maior de um Estado pode ser vista como formal ou material. Constituição material, ou de conteúdo material (ou substancial), é aquela que em seu texto contém as normas fundamentais e estruturais de um Estado, organização de seus órgãos, assim como direitos e garantias fundamentais (LENZA, 2009). Dessa forma a Constituição material somente possui normas “tipicamente constitucionais”.

Alexandre de Moraes conceitua a Constituição formal como aquela consubstanciada de forma escrita, por meio de um documento solene estabelecido pelo poder constituinte originário (MORAES, 2004). Seria, pois, todo conjunto normativo inserido em seu texto, independente do que dispuser. Aqui, basta que uma norma esteja na Constituição que já dela fará parte, independente do seu conteúdo. Exemplo muito citado é o § 2.º do art. 242 da CF [1], que apesar de não tratar de assunto fundamental é norma constitucional pelos simples fato de estar inserida em seu texto rígido.

Com base nessa classificação, e tendo em vista que nossa Constituição é uma carta formal, é que o Pretório Excelso só considerava norma constitucional aquela que se encontrasse inserida em seu texto formal. A doutrina majoritária (Flávia Piovesan, Valério Mazzuoli, Cançado Trindade, Ingo Wolfgang Sarlet, Luiz Flávio Gomes, entre outros.) entendia de forma distinta, e fundamentava tal entendimento no § 2.º do artigo 5.º da própria Constituição que assim dispõe: “Os direitos e garantias expressos nesta Constituição não excluem outros decorrentes do regime e dos princípios por ela adotados, ou dos tratados internacionais em que a República Federativa do Brasil seja parte ”.

Partindo dessa idéia, os tratados sobre direitos humanos do qual o Brasil faça parte já ingressariam com força constitucional, mesmo não estando no texto escrito da Constituição. Ora, se a própria Constituição não exclui essa possibilidade, e considerando que esses tratados dispõem sobre direitos fundamentais, tais normas seriam de natureza material (conteúdo fundamental) com status constitucional, independentemente de estar inserido ou não no seu texto formal.

3. A reforma do judiciário e o novo paradigma dos tratados internacionais de direitos humanos no Brasil 

Após a reforma do Judiciário, através da EC nº 45/2004, foi inserido no artigo 5.º da Constituição o § 3.º que assim dispõe: “Os tratados e convenções internacionais sobre direitos humanos que forem aprovados, em cada Casa do Congresso Nacional, em dois turnos, por três quintos dos votos dos respectivos membros, serão equivalentes às emendas constitucionais”. Para Holthe, esse dispositivo buscou aparentemente harmonizar o artigo 5.º, § 2.º com a jurisprudência do STF (HOLTHE, 2009). Tal entendimento nos parece correto, uma vez que com a nova disciplina os tratados e convenções internacionais sobre direitos humanos que passarem por todo esse dificultoso processo de aprovação seriam equivalentes às normas constitucionais formais, embora fora do seu texto rígido.

É certo que o § 3.º inserido com a reforma do judiciário permite que normas materiais, ainda que fora do texto original, faça parte da Constituição, levando em conta toda a obediência à rigidez e as formalidades necessárias para sua validade e equivalência. Seriam, portanto, normas materiais-formais. Assim, os tratados e convenções não aprovados por esse rito dificultoso e solene não possuiriam caráter constitucional.

Após essa nova disciplina, não mais se poderia conceder o mesmo alcance hermenêutico ao § 2.º pela sua deficiência de formalidades em relação ao § 3.º que traz consigo um procedimento rígido e solene semelhante ao das emendas constitucionais. Grande parte da doutrina, todavia, entende que apesar de pecar nas formalidades a disciplina do § 2.º do artigo 5.º ainda assim possui (ou sempre possuiu) status constitucional. A par disso, assevera Valério Mazzuoli:

E a nossa interpretação sempre foi a seguinte: se a Constituição estabelece que os direitos e garantias nela elencados “não excluem” outros provenientes dos tratados internacionais “em que a república federativa do Brasil seja parte”, é porque ela própria está a autorizar que esses direitos e garantias internacionais constantes dos tratados de direitos humanos ratificados pelo Brasil “se incluem” no nosso ordenamento jurídico interno, passando a ser considerados como se escritos na Constituição estivessem. É dizer, se os direitos e garantias expressos no texto constitucional “não excluem” outros provenientes dos tratados internacionais em que o Brasil faça parte, é porque, pela lógica, na medida em que tais instrumentos passam a assegurar outros direitos e garantias, a Constituição “os inclui” no seu catálogo de direitos protegidos, ampliando o seu “bloco de constitucionalidade”. (MAZZUOLI, 2009, p. 28). 

No Brasil, o primeiro tratado internacional sobre direitos humanos aprovado com força constitucional, seguindo a disciplina do art. 5.º, § 3.º da CF, foi a Convenção sobre os Direitos das Pessoas com Deficiência e seu Protocolo Facultativo, através do Decreto Legislativo 186/2008 do Congresso Nacional.

Em regra, os tratados internacionais ingressam no nosso ordenamento jurídico com status de lei ordinária, porém, o STF fixou o entendimento de que os tratados sobre direitos humanos vigentes no Brasil que não passaram pelo rito do artigo 5.º, § 3.º da Constituição Federal, possuem valor supralegal, ou seja, estão acima das leis, porém, abaixo da Constituição[2].

Por esse entendimento não mais se admite no Brasil a prisão civil do depositário infiel por expressa proibição da Convenção Americana de Direitos Humanos (Pacto de São José da Costa Rica) do qual o Brasil é signatário. Todas as regras ligadas a esse tipo de prisão, embora vigentes, estão suspensas e são inválidas.

Não há que se falar em inconstitucionalidade, pois tal regra segue o que dispõe o artigo 5.º, inciso LXVII da Constituição, mas a superioridade hierárquica de tais tratados em relação à legislação ordinária, que é a que “operacionaliza” e regulamenta esse tipo de prisão, acaba por torná-las inválidas.

4. Conclusão  

A interpretação doutrinária que admitia a possibilidade de normas constitucionais fora do texto escrito e rígido da Constituição tornou-se ainda mais concreta após a edição da Emenda Constitucional 45/2004.

Com essa nova disciplina, seriam admitidas normas constitucionais fora do seu texto original, desde que tenham seguido as formalidades exigidas no § 3.º, já que seriam equivalentes às emendas constitucionais, configurando-se assim em normas formalmente (e porque também não dizer materialmente) constitucionais, como se em seu texto estivessem. E os tratados de direitos humanos não aprovados por tal rito?Para o STF os mesmos são desprovidos de força constitucional com base no § 3.º do artigo 5.º, mas para a doutrina majoritária esse status ainda assim existe, com fundamento na abertura material estabelecida no § 2.º do mesmo artigo. O entendimento é que a forma solene elencada pelo § 3.º serviu apenas para atribuir eficácia formal a esses tratados que já se constituíam de eficácia material garantida pelo parágrafo anterior. Para a doutrina, as normas de direitos humanos são de direitos fundamentais, sendo, portanto, normas constitucionais materiais e por isso dotada de força constitucional.

5. Referências Bibliográficas

GOMES, Luiz Flávio. Controle de convencionalidade: STF revolucionou nossa pirâmide jurídica. Disponível em http://www.lfg.com.br. 26 de setembro de 2008.

GOMES, Luiz Flávio e MAZZUOLI, Valerio de Oliveira. O STF e a nova hierarquia dos tratados de direitos humanos no Brasil: do status de lei ordinária ao nível supralegal. Disponível em: http://www.lfg.blog.br.20 mar. 2007.

HOLTHE, Leo Van. Direito constitucional. 5. ed. Salvador: JusPodivm, 2009.

LENZA, Pedro. Direito constitucional esquematizado. 13. ed. São Paulo: Saraiva, 2009.

MAZZUOLI, Valério de Oliveira. O Controle jurisdicional da convencionalidade das leis. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2011.

MORAES, Alexandre. Direito constitucional. 15. ed. São Paulo: Atlas, 2004.

PIOVESAN, Flávia. Direitos Humanos e o Direito Constitucional Internacional. 2ª ed. São Paulo: Max Limonad, 1997.

SARLET, Ingo Wolfgang. A Eficácia dos Direitos Fundamentais. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2001.

6. Notas de rodapé  

 [1] Art. 242, § 2.º - “O Colégio Pedro II, localizado na cidade do Rio de Janeiro, será mantido na órbita federal”.

 [2] Min. Gilmar Mendes no RE 466.343-SP