Resumo: O presente artigo pretende analisar e apontar as hipóteses que permitiram a inclusão dos fetos anencefálicos no rol permissivos da realização de aborto. Para isso utilizar-se-á ampla gama de conceituação de termos chaves para o tema. Será feita análise de preceitos e institutos fundamentais como anencefalia, nascituros, sendo feita a contraposição dos direitos conflitantes, quais sejam, o direito à vida e o direito à dignidade humana, intentando explanar todos os elementos que corroboram ou não para a inclusão da hipótese de aborto legal de fetos anencéfalos.

Palavras-chave: Aborto; Anencefalia; Direitos Fundamentais.

Sumário: Introdução; 1. Do direito à vida do nascituro e do princípio da dignidade humana; 2. Das jurisprudências favoráveis ao aborto em caso de feto anencéfalo; 3. Conclusão; Referências Bibliográficas. 

Introdução

No ordenamento jurídico brasileiro os legisladores elencaram em um rol taxativo as hipóteses permissivas para a realização do aborto provocado, inserindo-as dentro do Código Penal Brasileiro, em seu artigo 128, qual seja:

 “Art. 128 - Não se pune o aborto praticado por médico: 

Aborto necessário

I - se não há outro meio de salvar a vida da gestante;

Aborto no caso de gravidez resultante de estupro
II - se a gravidez resulta de estupro e o aborto é precedido de consentimento da gestante ou, quando incapaz, de seu representante legal”.

Por tratar-se de rol taxativo não caberia a inserção de nenhuma hipótese de aborto legal além das presentes no artigo 128 do Código Penal Brasileiro. No entanto, como característica inerente ao Direito, este acompanha as mudanças da sociedade em que se desenvolve e para qual se destina.

Há um bom tempo diversos grupos reivindicam a expansão do rol, com especial enfoque para a inserção da possibilidade de aborto nos casos de fetos com anencefalia.

Prova concreta de tal anseio consubstanciou-se em uma Ação de Descumprimento de Preceito Fundamental, proposta ao Supremo Tribunal Federal no ano de 2004 pela Confederação Nacional dos Trabalhadores na Saúde.

Através da Ação de Descumprimento de Preceito Fundamental buscou-se a declaração de inconstitucionalidade da norma contida no Código Penal Brasileiro referente à realização do aborto, tendo como objetivo a possibilidade da inclusão dos fetos anencéfalos como hipótese de aborto legalmente realizado.

O que leva a este desejo da permissão legal para a realização de aborto é a completa inviabilidade da sobrevivência dos fetos acometidos da anencefalia.

Sobre essa patologia conceitua Busato[1]:

“[...] é uma patologia congênita que afeta a configuração encefálica e dos ossos do crânio que rodeiam a cabeça. A consequência deste problema e um desenvolvimento mínimo do encéfalo, o qual com frequência apresenta uma ausência parcial, ou total do cérebro (região do encéfalo responsável pelo pensamento, a vista, ouvido, o tato e os movimentos). A parte posterior do crânio aparece sem fechar é possível, ademais, que faltem ossos nas regiões laterais e anterior a cabeça”.

Ainda sobre tal condição médica leciona Barroso[2]:

“Fetos anencefálicos são aqueles que não possuem os hemisférios cerebrais, e consequentemente, sem nenhuma viabilidade de vida extra-uterina. Esse quadro é irreversível, sendo normalmente detectado nos três primeiros meses de gravidez”.

Em mesmo diapasão afirma Oliveira Júnior[3]:

“[...] anencéfalos vem a ser malformação fetal, que consiste na ausência da caixa craniana e dos hemisférios cerebrais, que determinam a morte do feto antes do parto ou logo após”.

Finalizando a tarefa de buscar conceituar o que vem a ser a anencefalia nos preleciona Vieira[4]:

“[...] não há ossos frontal, parietal e occipital. A face é delimitada pela borda superior das órbitas que contêm globos oculares salientes. O cérebro remanescente encontra-se exposto e o tronco cerebral é deformado.”

Com base no exposto é seguro afirmar que, é absolutamente inviável e impossível a manutenção da vida de um feto acometido de anencefalia, o que, sem qualquer grande dúvida, trata-se de uma imposição, até mesmo cruel, para a mãe que gesta um feto acometido de tal anomalia, sem que esta assim o deseje.

A discussão acerca da possibilidade jurídica ou não do aborto em caso de feto anencéfalos tem sua gênese no conflito de direitos. De um lado a proteção devotada e consagrada aos nascituros, qual seja, o direito à vida dos mesmos, e do outro o direito fundamental do respeito à dignidade humana das mães que não desejam levar adiante a gestação após diagnóstico de anencefalia.

1. Do direito à vida do nascituro e do princípio da dignidade humana

Conforme previamente dito, o que gera a discussão quanto à possibilidade jurídica da realização do aborto legal em fetos anencéfalos é o conflito entre o direito à vida do nascituro e o direito à dignidade humana da gestante.

A proteção ao nascituro encontra amparo explícito no Código Civil Brasileiro, em seu artigo 2º:

“Art. 2^o. A personalidade civil da pessoa começa do nascimento com vida; mas a lei põe a salvo, desde a concepção, os direitos do nascituro”.

Leciona-nos Rodrigues[5] sobre os nascituros:

“Nascituro é o ser já concebido, mas que ainda se encontra no ventre materno. A lei não lhe concede personalidade, a qual só lhe será conferida se nascer com vida. Mas, como provavelmente nascerá com vida, o ordenamento jurídico, desde logo, preserva seus interesses futuros, tomando medidas para salvaguardar os direitos que, com muita probabilidade em breve serão seus”.

O posicionamento acima defendido, qual seja, a corrente natalista, afirma que, o nascituro não possui personalidade jurídica, não detendo, portanto, direito subjetivo algum a ser salvaguardado. Em mesma toada versa Pereira[6]:

“O nascituro não é ainda uma pessoa, não é um ser dotado de personalidade jurídica.  Os direitos que se lhe reconhecem permanecem em estado potencial. Se nasce e adquire personalidade, integram-se na sua trilogia essencial, sujeito, objeto e relação jurídica; mas, se se frustra o direito não chega a constituir-se, e não há que falar, portanto, em reconhecimento de personalidade ao nascituro, nem se admitir que antes do nascimento já ele é sujeito de direitos. Tão certo é isto que se o feto não vem a termo, ou se não nasce vivo, a relação de direito não se chega a formar, nenhum direito se transmite por intermédio do natimorto, e a sua frustração se opera como se ele nunca tivesse sido concebido, o que bem comprova a sua inexistência no mundo jurídico, a não ser que tenha nascimento”.

Neste ponto, vale ressaltar que a proibição do aborto no ordenamento jurídico nacional nasce do atendimento ao preceito basilar constitucionalmente defeso do direito à vida.

Ocorre que, diante de uma gravidez na qual o feto tenha sido maculado pela anencefalia, é necessário fazer um adendo para o que se entende por “morte” hodiernamente.

Sobre o conceito atual de morte discorre Fragoso[7]:

“Hoje, através dos critérios estabelecidos pelo Conselho Federal de Medicina (Resolução CFM nr. 1.480/97), a Morte, pelo menos quando da parada total e irreversível das atividades encefálicas, está definida pelo que se chama de Morte encefálica. Este conceito vem substituindo dia a dia o de Morte circulatória, tida como a parada definitiva das atividades do coração. [...]. Atualmente, a tendência é dar-se privilégio à avaliação da atividade cerebral e ao estado de descerebrarão ultrapassada como indicativo de Morte real”. [...].

Ora, se considerarmos, em diapasão com a corrente predominante e massivamente aceita atualmente, a morte cerebral como a morte de fato para o ser humano, é de se presumir que o aborto de fetos anencéfalos é fato atípico, uma vez que, se a proteção ao nascituro deriva do direito à vida e, os fetos anencéfalos não podem assim ser classificados, não há violação do bem jurídico tutelado.

Há ainda que se levar em conta o atendimento ao Princípio da Dignidade Humana no que diz respeito à gestante. Obrigar uma mãe a manter uma gestação que, se não a desejar, invariavelmente culminará no nascimento de uma criança morta ou que morrerá sem delongas após o parto, além de ser ato incrivelmente lesivo à saúde psíquica da genitora, pode trazer sérios riscos à saúde física da mesma, conforme expõe Gollop[8]:

“Uma gestação de feto com anencefalia acarreta riscos de morte à mulher grávida. Sem dúvidas, e sobre isso há alguns dados levantados que são muito interessantes. Em primeiro lugar, há pelo menos 50% de possibilidade de polidrâmnio, ou seja, excesso de líquido amniótico que causa maior distensão do útero, possibilidade de atonia no pós-parto, hemorragia e, no esvaziamento do excesso de líquido, a possibilidade de descolamento prematuro de placenta, que é um acidente obstetrício de relativa gravidade. Além disso, os fetos anencefálicos, por não terem o pólo cefálico, podem iniciar a expulsão antes da dilatação completa do colo do útero e ter o que nos chamamos de distócia do ombro, porque nesses fetos, com freqüência, o ombro é grande ou maior que a média e pode haver um acidente obstetrício na expulsão no parto do ombro, o que pode acarretar dificuldades muito grandes do ponto de vista obstetrício. Assim sendo, há inúmeras complicações em uma gestação cujo resultado é um feto sem nenhuma perspectiva de sobrevida. A distócia de ombro acontece em 5% dos casos, o excesso de líquido em 50% dos casos e a atonia do útero pode ocorrer em 10% a 15% dos casos”.

Em semelhante linha de raciocínio versa Andalaf[9]:

“Há riscos à saúde da mulher tanto no período gestacional quanto no parto. Esse é um parto muito complicado, com um risco aumentado na ordem de 22%. As complicações são decorrentes da própria deformidade do feto, que por não possuir a caixa craniana formada, não encaixa corretamente para o parto, então temos fetos sentados, fetos atravessados e isso é um grande risco para a vida da mulher. O trabalho de parto costuma demorar entre 14 e 16 horas, enquanto os outros partos duram 6 horas”.

Pelo exposto é possível verificar os riscos à saúde da gestante em manter a gestação, quando assim não o quiser, de um feto anencéfalos.

2. Das jurisprudências favoráveis ao aborto em caso de feto anencéfalo

A seguir transcreve-se acórdãos emanados por tribunais diversos no país que corroboram com a ampliação do leque de casos de abortos legalmente realizados, para a inclusão de fetos anencéfalos dentro das hipóteses permissivas.

APELAÇÃO CÍVEL. ALVARÁ JUDICIAL. ANTECIPAÇÃO TERAPÊUTICA DO PARTO. FETO ANENCEFÁLICO. EXAMES MÉDICOS COMPROBATÓRIOS. VIABILIDADE DO PLEITO.

Não se pode lançar mão dos avanços médicos, mormente, em casos de anencefalia cabalmente comprovada, cujo grau de certeza é absoluto acerca da impossibilidade de continuidade de vida extra-uterina do feto anencefálico por tempo razoável. Para haver a mais límpida e verdadeira promoção da justiça, é de fundamental importância realizar a adaptação do ordenamento jurídico às técnicas medicinais advindas com a evolução do tempo. Vale dizer, o direito não é algo estático, inerte, mas sim uma ciência evolutiva, a qual deve se adequar à realidade. Seja pela inexigibilidade de conduta diversa, causa supra legal de exclusão da culpabilidade, seja pela própria interpretação da lei penal, a interrupção terapêutica do parto revela-se possível à luz do vetusto Código Penal de 1940. Considerando a previsão expressa neste diploma legal para a preservação de outros bens jurídicos em detrimento do direito à vida, não se pode compreender por qual razão se deve inviabilizar a interrupção do parto no caso do feto anencefálico, se, da mesma maneira, há risco para a vida da gestante, com patente violação da sua integridade física e psíquica, e, ainda, inexiste possibilidade de vida extra-uterina. Dentre os consectários naturais do princípio da dignidade da pessoa humana deflui o respeito à integridade física e psíquica das pessoas. Evidente que configura clara afronta a tal princípio submeter a gestante a sofrimento grave e desnecessário de levar em seu ventre um filho, que não poderá sobreviver. Não bastasse a gravíssima repercussão de ordem psicológica, a gestação de feto anencefálico, conforme atestam estudos científicos, gera também danos à integridade física, colocando em risco a própria vida da gestante. Ademais, com o advento da Lei 9.434, de 4 de fevereiro de 1997, adotou-se o critério de morte encefálica como definidor da morte. Nessa linha, nocaso de anencefalia, dada a ausência de parte vital do cérebro e de qualquer atividade encefálica, é impossível se cogitar em vida, na medida em que o seu contraponto, a morte, está configurado.”

HABEAS CORPUS ABORTO AUTORIZACAO JUDICIAL DOENCA

CONGENITA INDEFERIMENTO ORDEM CONCEDIDA

Habeas Corpus". Aborto.Feto anencefálico. Autorização judicial indeferida. Cabimento do "writ". Decisão judicial imparcial. Princípios da dignidade da pessoa humana, da razoabilidade e da lesividade. "Habeas Corpus" que merece conhecimento em razão da necessária celeridade e também pelo risco Àlocomoção da paciente advindo de eventual pratica do ato sem autorização. A decisão judicial a ser proferida no presente não pode se fundar em valores éticos, religiosos, morais e afetivos - todos eminentemente pessoais, nem pode pretender retratar a decisão certa, porque impossível ao ser humano, pois a vida é assunto divino. Todavia, a decisão deve observar os princípios constitucionais da dignidade da pessoa humana e da razoabilidade, buscando uma solução justa, o que significa permitir a gestante ter assegurado o direito de escolher entre interromper a gravidez ou levá-la a termo, para ver nascer e morrer o filho, que comprovadamente não tem como sobreviver, por padecer de anencefalia. Ademais, à luz do princípio da lesividade do bem jurídico tutelado, e' possível admitir-se atipicidade do aborto,"in casu", pela inexistência de vida do feto anencefálico, mormente à luz do disposto no artigo 3., da Lei n. 9434/97, que dispõe ser possível o transplante apenas após a constatação de morte encefálica. Concessão da ordem.

De maior relevância temos a decisão da Ação de Arguição de Preceito Fundamental 54[10]:

 “Decisão:

O Tribunal, por maioria e nos termos do voto do Relator, julgou procedente a ação para declarar ainconstitucionalidade da interpretação segundo a qual ainterrupção da gravidez de feto anencéfalo é conduta tipificadanos artigos 124, 126, 128, incisos I e II, todos do Código Penal,contra os votos dos Senhores Ministros Gilmar Mendes e Celso deMello que, julgando-a procedente, acrescentavam condições dediagnóstico de anencefalia especificadas pelo Ministro Celso deMello; e contra os votos dos Senhores Ministros RicardoLewandowski e Cezar Peluso (Presidente), que a julgavamimprocedente. Ausentes, justificadamente, os Senhores MinistrosJoaquim Barbosa eDias Toffoli. Plenário, 12.04.2012.”

Conclusão

Neste artigo, vimos que, as mudanças sociais, amparadas pelas mudanças de visão acarretadas pelo desenvolvimento da medicina, foram propulsores para a cruzada de inserção do aborto de fetos anencéfalos no rol de abortos legalmente permitidos.

O conflito de direitos, quais sejam, o direito à vida assegurado ao feto e o direito à dignidade humana voltado à gestante, tende, atualmente, amparado por diversas jurisprudências de variados tribunais brasileiros e, principalmente pela decisão da Ação de Arguição de Descumprimento de Preceito Fundamental, a priorizar o princípio da dignidade humana voltado às genitoras.

Referências bibliográficas 

ANDALAF, Jorge. O Fim da Peregrinação. Brasília: ANIS – Instituto de Bioética, Direitos Humanos e Gênero, out. 2004.

BARROSO, Luís Roberto; MARTINS, Ives Gandra da Silva; GOMES, Luiz Flávio; MELARÉ, Márcia Regina Machado; HASSELMANN, Gustavo; AIDAR, Carlos Miguel Castex; PETERNELLI NETO, Robertho Setastião; OLIVEIRA JÚNIOR, Eudes Quintino de. Anencefalia nos tribunais. Ribeirão Preto: Migalhas e Faculdades COC, 2009.

BRASIL. Supremo Tribunal Federal. Ação de Arguição de Preceito Funcional 54. Disponível em <http://s.conjur.com.br/dl/acordao-interrupcao-gravidez-anencefalo.pdf> Acesso em: 15 jan. 2015.

BUSATO, Paulo César. Tipicidade material, aborto e anencefalia, 2005.

FRAGOSO, Heleno Cláudio. Lições de direito penal: parte geral. São Paulo: Bushatsky, v. 1., 1976.

GOLLOP, Thomaz Rafael. O STF e a anencefalia: perspectivas. Disponível em: <http://ibccrim.org.br/site/olapoc/forum_subTemas.php?id=49&idioma
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OLIVEIRA JÚNIOR, Eudes Quintino de; BARROSO, Luís Roberto; MARTINS, Ives Gandra da Silva; GOMES, Luiz Flávio; MELARÉ, Márcia Regina Machado; HASSELMANN, Gustavo; AIDAR, Carlos Miguel Castex; PETERNELLI NETO, Robertho Setastião. Anencefalia nos tribunais. Ribeirão Preto: Migalhas e Faculdades COC,2009. 

PEREIRA, Caio Mário da Silva. Instituições de Direito Civil. Vol.1, 21. ed. Rio de Janeiro: Forense, 2005.

RODRIGUES, Silvio. Direito Civil Parte Geral. vol.1. 32. ed. São Paulo: Saraiva., 2002.

VIEIRA, Tereza Rodrigues. Bioética: Temas atuais e seus aspectos jurídicos. Brasília: Editora Consulex, 2006.