Resumo: O presente artigo tem como objetivo avaliar a evolução histórica pelo qual passou o sistema de aplicação da pena. Para tanto, faz-se uma análise crítica de cada sistema de aplicação de pena anteriormente utilizado até se chegar ao atual.  Por fim, analisa-se o sistema bifásico e trifásico de cálculo da pena.

Palavras-chave: Sistema de Aplicação da Pena. Evolução Histórica. Sistema Trifásico.

1. INTRODUÇÃO

A pena se realiza através de três momentos sucessivos: cominação, aplicação e execução. Somente há aplicação de pena se o fato estiver previsto em lei como crime; havendo violação da norma legal, o magistrado aplica a pena cabível ao caso concreto; a pena aplicada entra em execução, submetendo-se o condenado ao tratamento penal.[1] 

Segundo a Exposição de Motivos do Projeto Alternativo alemão, de 1966, a pena é tão-somente a amarga necessidade de uma sociedade de seres imperfeitos. Ela visa à proteção de bens jurídicos de particular valor.[2]

Interessante entender as fases pelas quais passou o sistema de aplicação da pena até chegar a fase atual.

2. DESENVOLVIMENTO

Na antiguidade, a pena era fixada de acordo com o arbítrio judicial, ou seja, a pena aplicada vinha totalmente da cabeça do juiz.[3] Em decorrência disso, aconteciam muitas injustiças e abusos, de tal sorte que acabavam por perseguir os mais fracos e a proteger às classes privilegiadas.[4] 

Com o advento do Iluminismo, adotou-se um sistema totalmente oposto. O juiz somente poderia aplicar a pena prevista na lei para cada caso concreto. Tudo isso com o fito de se impedir abusos, imutabilidade e incerteza nas decisões judiciais.[5] 

Todavia, tal critério também mostrou-se inadequado, pois não observava as circunstâncias que ocorreram os fatos nem levava em conta as peculiaridades do agente do crime.[6] 

Por isso, a Escola Positiva começou a criticar a chamada pena dosimétrica, pena medida, matemática, que se prendia exclusivamente a gravidade objetiva do fato.

Vale dizer que o Código Penal francês, de 1791, cominava penas fixas, de tal maneira que a atividade do magistrado era puramente mecânica.[7] 

A partir daí, então, passou-se a individualizar a pena, atentando-se as condições particulares do réu, sua individualização física, antropológica, moral.[8] Assim, concedeu-se ao juiz a atribuição de graduar a pena, de acordo com as peculiaridades do caso.[9] 

Tal sistema é adotado por nosso Estatuto Repressivo, eis que se concede bastante discricionariedade ao juiz na fixação da pena, principalmente, na primeira fase da dosimetria.

No Brasil, de início, adotou-se o sistema de penas preestabelecidas, as quais possuíam graus fixados previamente na lei.[10] O denominado sistema de graus fazia com que os julgadores aplicassem quase que automaticamente as penas.

Em um primeiro sistema, abraçado pelo Código de 1830, a pena era determinada por três graus – máximo, médio e mínimo, fixados conforme as circunstâncias agravantes e atenuantes presentes, catalogadas na legislação e estritamente observadas. Em um segundo sistema, agasalhado pelo Código de 1890, além desses graus mencionados, admitiam-se mais dois intermediários, o sub-máximo e o sub-médio, tomados por média entre os primeiros.[11] 

Como dito alhures, era um sistema que não levava em conta a pessoa do condenado, mas girava em torno de abstrações e cálculos matemáticos.

Foi no Código de 1940 que o Brasil adotou a dosagem da pena de acordo com o agente do delito e o mínimo e máximo cominado abstratamente para cada crime.[12] 

O sistema da individualização da pena deixa ao julgador a difícil tarefa de apreciar o ilícito praticado, o criminoso e os extremos limites entre um mínimo e máximo previsto em cada tipo penal, para, assim, determinar o quantum da pena àquele infrator.[13] 

Além disso, adota nosso atual Estatuto Repressivo o critério de fases para se proceder ao cálculo da pena. 

No tocante às fases, divergia a doutrina quanto quais fases deveriam ser percorridas, tendo como seus protagonistas e simultaneamente adversários: Nélson Hungria e Roberto Lyra.

Para Roberto Lyra a forma de proceder ao cálculo deveria observar uma operação bifásica. Assim, abibitio, analisavam-se as circunstâncias judiciais do art. 42 (atual 59), com o escopo de se fixar a pena-base. Feito isto, incidiam todas as demais circunstâncias legais: agravantes, atenuantes, causas de aumento ou de diminuição.[14] 

Por sua vez, Nélson Hungria defendia que a pena deveria passar por um procedimento trifásico. Desta feita, deveria o juiz analisar, primeiramente, as circunstâncias judiciais previstas, hoje, no art. 59 do CP, para a posteriori levar em consideração as circunstâncias agravantes e atenuantes e, por derradeiro, verificar as causas de aumento e de diminuição, sejam previstas na Parte Geral, sejam na Parte Especial.[15] 

A Reforma Penal da parte geral pôs fim a divergência, pois seguiu o pensamento de Hungria e estatuiu o procedimento trifásico.

Importante registrar que foram proferidas críticas tanto ao procedimento bifásico como ao procedimento trifásico.

No que se refere ao método bifásico, critica-se o fato de que, misturando-se todas as circunstâncias legais na segunda fase, aumenta-se o grau de incerteza na fixação da pena.[16] 

Quanto ao método trifásico, critica-se a possibilidade de o magistrado levar em consideração duas vezes a mesma circunstância. É o caso de o agende cometer o delito por motivo torpe. O juiz, na fixação da pena-base, teria de levar em conta o motivo (artigo 59, caput, do Estatuto Repressivo). Após, na segunda fase, também deveria considerar outra vez o mesmo motivo, por força do disposto no artigo 61, inciso II, alínea a, do Código Penal, pois as circunstâncias agravantes são obrigatoriais.[17] 

Contudo, pelo princípio do ne bis in idem, não pode o juiz considerar a mesma circunstância em mais de uma fase.

3. CONCLUSÃO

Destarte, os sistemas anteriormente estabelecidos para aplicação da pena eram ou arbitrários ou reduziam o juiz a mero matemático, não levando em consideração a pessoa do condenado e as peculiaridades do crime.

Com a evolução do sistema de aplicação da pena, hoje adota-se o sistema trifásico, o qual atende melhor a individualização da sanção penal, pois pormenoriza e detalha as fases percorridas, divide cada circunstância judicial/legal e causa de aumento e diminuição da pena, o que leva a uma maior fundamentação no decreto condenatório.

O sistema de individualização da pena deixa ao julgador a difícil tarefa de apreciar o crime praticado, o criminoso e os extremos limites entre um mínimo e máximo previsto em cada tipo penal.

REFERÊNCIAS

- BRUNO. Anibal. Direito penal: parte geral. 3. ed. São Paulo: Editora Forense, 1967.

- FRAGOSO. Heleno Cláudio. Lições de direito penal: a nova parte geral. 14. ed. rev. atual. Rio de Janeiro: Forense, 1992.

- GARCIA. Basileu. Instituições de direito penal. 3. ed. São Paulo: Max Limonad, 1956. v. 1. Tomo II.

- JESUS. Damásio E. de. Direito penal: parte geral. 15. ed. São Paulo: Saraiva, 1991.

- LISZT. Franz Von. Tratado de direito penal alemão. Campinas: Russell Editores, 2003.

- MIRABETE. Julio Fabbrini. Manual de direito penal. 23. ed. São Paulo: Atlas, 2006.

- SHECAIRA. Sérgio Salomão; CORRÊA JUNIOR. Alceu. Pena e constituição: aspectos relevantes para sua aplicação e execução. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 1995.

- SIQUEIRA. Galdino. Tratado de direito penal. 2. ed. Rio de Janeiro: José Konfino, 1950. Tomo II.